TSDJ BOG SC - 11001-31-99-001-2014-75148-04-(03-05-2018)

República de Colombia Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, D.C.

SALA CIVIL DE DECISIÓN 11001-31-99-001-2014-75148-04 ____________________________________________ _____

AUDIENCIA DE QUE TRATA EL ART. 327 DEL C.G.P., LLEVADA

A CABO DENTRO DEL PROCESO VERBAL DE COMPETENCIA

DESLEAL PROMOVIDO POR COLOMBITRADE S.A.S. EN CONTRA DE COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S. A. _________________________________________________

En Bogotá D.C., siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) del tres (03) de mayo de dos mil dieciocho (2018), la Sala de Decisión integrada por los Magistrados Juan Pablo Suárez Orozco, Nubia Esperanza Sabogal Varón y Luis Roberto Suárez González, se constituyó en audiencia pública, con el fin de zanjar el recurso de alzada, interpuesto por la sociedad Colombitrade S.A.S., accionante en el caso de marras, frente a la sentencia proferida el 22 de diciembre de 2017 en el sub judice , por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio. A esta audiencia concurrió el mandatario judicial de la parte demandada EMILIO JOSÉ ARCHILA PEÑALOSA, quien se identificó con cédula de ciudadanía No 79.316.786 de Bogotá, y T.P. 61.688 del C. S. de la J. Igualmente, se hizo presente el procurador judicial de la parte demandante ANDRÉS ISAZA ARDILA, quien se identificó con C. C. 79.778.691 de Bogotá y T. P. 105.252 del C. S de la J. Acto seguido se concedió el uso de la palabra a los extremos enfrentados para que

demandante ANDRÉS ISAZA ARDILA, quien se identificó con C. C. 79.778.691 de Bogotá y T. P. 105.252 del C. S de la J. Acto seguido se concedió el uso de la palabra a los extremos enfrentados para que efectuaran sus alegaciones . A continuación se le otorgó el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegaciones. Seguidamente, se procede a resolver la apelación planteada, comoquiera que se encuentran presentes los presupuestos procesales necesarios para adoptar una decisión de fondo, y se verifica la inexistencia de alguna irregularidad que invalide lo actuado, previa las siguientes reflexiones:Verbal 110013199001201475148 04 de Colombitrade S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S. A. 2

1. Tras la interposición de la acción de competencia desleal por los actos contenidos en los artículos 7 y 18 de la Ley 256 de 1996, agotado el trámite de rigor, y no obstante encontrar acreditada la legitimación en la causa de los extremos enfrentados, la imperiosa aplicabilidad de la Resolución 4458 de 2014 a la relación mercantil constituida entre éstos, así como la desatención de Comcel S. A. a las disposiciones contenidas en los cánones 5 y 21 de la mencionada regulación, el funcionario a quo , mediante sentencia, reseñó que “ (…) el demandante no logró probar por ningún medio que el dinero

adicional que cobró Comcel S. A. se hubiera trasladado a una mejora de su posición en el mercado respecto de los terceros competidores, o que aún esa conducta haya podido obtener una oferta más atractiva para permitirle ofrecer mejores precios, o mejorar la calidad de su servicio; es decir, no se probó que el cobro de las tarifas en contra de la regulación le haya generado a Comcel una ventaja competitiva significativa. Pero, adicionalmente, no solo la demandante no logró demostrar la obtención de esa ventaja, sino que también Comcel logró probar lo contrario , esto es, (…) [que] esos cobros no tuvieron incidencia en la mejora de su concurrencia en el mercado (…)”, conclusión a la que afluyó al valorar el informe técnico anexado por la parte demandada, luego de confrontar los ingresos totales percibidos por la demandada en los años 2013 y 2014, como resultados de sus operaciones en el marco de sus operaciones como operador de telefonía móvil. Para cerrar, en lo que tiene que ver con la violación del artículo 7 de la Ley 256 de 1996, indicó que su invocación es inviable cuando la conducta se enmarca en otro tipo de actuación de deslealtad mercantil contenido en la referida regulación; de ahí que, al encontrar cimentado su formulación en los mismos hechos denunciados para el acto de violación de la ley, desestimó este reclamo.Verbal 110013199001201475148 04 de Colombitrade S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S. A.

3

2. Inconforme con tal determinación, a través de la interposición del recurso de alzada, el gestor judicial de la parte demandante censuró, grosso modo, el desconocimiento de la concepción correcta de la ventaja significativa; el análisis al que fue sometido el caso en ciernes, dado que no se tuvo en cuenta el mercado relevante apropiado.

Asimismo, llamó la atención en que la ventaja significativa no se reduce a un examen numérico, o cuantitativo de ingresos, sino a la condición favorable o amenaza a la competitividad. Del mismo modo, resaltó que la ventaja alcanzada por la encartada está definida en el cobro de tarifas por encima de lo legalmente establecido, y en el hecho de que Colombitrade S.A.S. se vio forzado a pagar costos excesivos, superiores al 700% de lo que en realidad debía desembolsar con el ajuste de las tarifas del servicio de mensajería ordenado en la Resolución 4458 de 2014, así como la búsqueda de alternativas más económicas con otros operadores para continuar con el desarrollo de su objeto social. Precisó, también, que dichas situaciones generaron para Comcel la posibilidad de ofrecer servicios de mensajería de texto empresarial a un precio mucho más económico en el mercado, porque el cobro excesivo llevó a la actora a incrementar el precio final ofrecido a sus clientes en el aludido mercado. Puntualizó, igualmente, que la entidad convocada obtuvo una mejora de su posición en el mercado al contar con la oportunidad de ofrecer

mensajes empresariales en términos más atractivos para los consumidores de los citados mensajes de texto, toda vez que, en su criterio, el hecho de ofrecer su mensaje a $9.20, y ese mismo mensaje venderlo a la accionante a $76, precio con el que aquélla los negociaba, se constituía en una amenaza para el mercado.Verbal 110013199001201475148 04 de Colombitrade S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S. A. 4 A su vez, trajo a comento varios casos en los cuales la Delegatura dio solución a la problemática de la violación de normas, empero, la presente litis la desató de forma distinta. Para cerrar, se ocupó en la descripción de los supuestos daños sufridos por Colombitrade S.A.S., y en el apremio de su resarcimiento, a la luz del principio indemnizatorio de que trata la Ley 446 de 1998, así como del ordenamiento sustancial patrio (fls. 167 a 180, cdno. 9).

3. A efectos de resolver lo pertinente en esta instancia, es del caso precisar que esta Sala se ocupará, exclusivamente, del análisis de los motivos de desencuentro manifestados por la parte opugnadora, acatando los lineamientos del inciso 1º del canon 320 del Código General del Proceso, reparos que, en esencia, se enmarcan en la acreditación de la ventaja significativa como presupuesto axial del acto desleal de violación de normas, para, luego, si es del caso, adentrarse en el resarcimiento de los daños que aduce la actora le

fueron causados por el extremo enjuiciado.

4. De manera liminar, viene bien memorar que, a tono con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996, se tiene por “(…) desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa” , temática de la cual, según la doctrina autorizada, se “(…) considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante infracción de las leyes, siempre que se trate de una ventaja significativa (…) [r]epárese, por ello, que esa necesidad de que exista prevalimiento, significa que ha de tratarse de una ventaja real y no potencial, debiendo darse el necesario nexo causal entre la infracción y la ventaja alcanzada, (…) se ha de demostrar, además de la infracción de las leyes, que el infractor ha obtenido la ventaja efectiva que le permite una mejor posición competitiva en elVerbal 110013199001201475148 04 de Colombitrade S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S. A. 5 mercado, y que la ventaja concurrencial (significativa) no se presume, ni automáticamente se produce por el hecho de infringir las leyes, lo que, de suyo, no reviste carácter desleal (…)”.1

Desde las premisas legales y doctrinales descritas en precedencia, puede colegirse que la infracción a la ley, como comportamiento mercantil no leal, descansa en tres presupuestos a saber: i) la

inadvertencia normativa; ii) la obtención de una ventaja competitiva significativa; y iii) un nexo de causalidad entre estos dos aspectos; debiéndose entender la ventaja significativa como una afectación considerable del mercado, con la entidad suficiente para derivar una posición favorable del trasgresor frente a sus demás competidores, y repercutir en todos aquéllos que se desenvuelven en esa actividad económica. En torno a la ventaja competitiva significativa, la doctrina nacional ha dicho que “(…) debe ser una dimensión importante, que permita al infractor ser más competitivo o amenazar la competitividad de otros (…)”, para lo cual, anota que debe valorarse “(…) en un horizonte de tiempo que permita observar la consecuencia de la realización del ilícito en la competencia (…)”.2 Estos breves pensamientos ubican el escrutinio de los postulados antes señalados desde dos puntos de vista, el primero, el beneficio alcanzado por el infractor, y el segundo, el impacto de la ventaja competitiva significativa en el mercado, así como en sus demás competidores. 4.1. Partiendo de estos comentarios, un primer aspecto en el que debe llamarse la atención es el correspondiente a la determinación del mercado relevante, concepto que, sin duda, permite la

1 Silvia Barona Vilar. Tomo I, Pg. 611. Competencia Desleal. Tutela jurisdiccional (especialmente proceso civil) y extrajurisdiccional. Doctrina legislación y jurisprudencia. 2 Mauricio Velandia, Derecho de la Competencia y del Consumo, Pag. 307. Universidad Externado de

Colombia 1ª Edición. 2008.Verbal 110013199001201475148 04 de Colombitrade S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S. A. 6 identificación del escenario económico en el que se propinó el comportamiento desleal reprochado. Como puede advertirse de la verificación de los hechos relatados en el pliego incoativo y del contrato objeto de demanda, el epicentro donde éstos se originaron fue en el ámbito del servicio de transporte de mensajes de texto corporativos, del cual, vale aclarar, no debe confundirse con la provisión de la red de transporte (PRST), pues aquél hace referencia al abastecimiento de contenidos y aplicaciones (PCA), actividad empresarial a la que se dedica la actora, y, entre otras de las que, igualmente, bajo el rótulo de servicio de mensajería corporativa, se ocupa la pasiva. Esta afirmación también cobra fuerza de convicción en la deponencia efectuada por el testigo Oscar Polanía -gerente de contenido de Comcel S.A.- quien sostuvo que dicha empresa, además de desarrollarse como operadora de telefonía móvil, y prestadora de la red para el transporte de los mensajes de texto ofrecidos por Colombitrade (PRST), se dedicaba a la prestación del servicio de mensajería empresarial (PCA). 4.2. Si esto es así, como en efecto lo es, a pesar de haberse escudriñado por el juzgador de conocimiento la violación normativa sin determinarse con contundencia el mercado relevante influenciado con la presunta vulneración, lo avizorado por esta Sala de Decisión es que la actuación de la referencia se encuentra huérfana de prueba en torno al comportamiento del mercado que pudo verse afectado con la infracción regulatoria en que incurrió Comcel, así como la trascendencia del ilícito frente a los demás participantes que

es que la actuación de la referencia se encuentra huérfana de prueba en torno al comportamiento del mercado que pudo verse afectado con la infracción regulatoria en que incurrió Comcel, así como la trascendencia del ilícito frente a los demás participantes que conforman la industria de plataformas digitales, creación de contenidos, desarrollo de aplicaciones y marketing empresarial. Y es que, precisamente, era en este proscenio económico donde ha debido realizarse el esfuerzo probatorio de la parte interesada paraVerbal 110013199001201475148 04 de Colombitrade S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S. A. 7 disipar toda duda frente a la ventaja competitiva significativa, presuntamente obtenida por la querellada, aspecto no susceptible de esclarecerse con la apreciación individual y conjunta de los medios de persuasión aportados al proceso, dado que de ello no dan cuenta los aludidos elementos, lo que, de contera, impide tener por veraz la estructuración del acto desleal alegado. 4.2.1. Para arribar a esta conclusión, verificando el caso en concreto desde la perspectiva del beneficio alcanzado por el presunto infractor, se tiene que el material probatorio es insuficiente, dado que lo único demostrado fue una nota crédito en favor de Colombitrade por una cantidad dineraria que no sobrepasa los $12’000.000,oo, en virtud de la Resolución 4689 de 2015, emitida por la autoridad de regulación al dirimir el conflicto administrativo

entre las aquí enfrentadas, en la que ordenó a Comcel aplicar las tarifas del servicio de transporte de mensajes de texto contenidas en la Resolución 3501 de 2011, modificada por la Resolución 4458 de 2014 al contrato suscrito el 18 de marzo de 2014.3 En este punto, ha debido la promotora de la contienda comprobar que esa ventaja trajo a Comcel beneficios considerables en el mercado, al punto de favorecerlo y posicionarlo, de manera especial, sobre sus competidores, prueba que, como viene diciéndose, en el informativo se echa de menos. Tampoco es dable asentir que el desconocimiento de los topes legales se constituya, per se, en un acto desleal comercial como se traduce de los embates esgrimidos por el apelante, pues si bien el precio es uno de los factores determinantes de trascendencia en el mercado, su incremento, en línea de principio, desestimularía la demanda, regla económica que aplicada al caso de autos no devela un provecho de magnitud en favor de la demandada; téngase en cuenta que, según la teoría económica clásica “[n] ormalmente,

3 Folio 81, cdno 9.Verbal 110013199001201475148 04 de Colombitrade S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S. A. 8 cuando el precio de un bien aumenta, las personas compran menos dicho bien. Esta conducta, conocida como ley de la demanda, se refleja en la pendiente negativa de la curva de la demanda”. 4

Por el contrario, sin perjuicio de los demás parámetros que gobiernan la elección del consumidor para proveerse de cualquier bien o servicio, lo cierto es que al no ser el precio la única de las variables que influyen en la elección de un producto, éste aspecto no necesariamente hace a su oferente más competitivo. A tono con esta premisa, al no aparecer demostrada la elasticidad de la demanda del servicio de mensajería corporativa, ni menos que éste pueda categorizarse como de elite, o “bien Giffen”-5 bien que en términos económicos, es aquel para el cual un acrecimiento en el precio incrementa la cantidad demandadaen el sub lite no es factible sostener que el precio opere positiva o negativamente en este mercado; de ahí que tampoco, pueda ultimarse que el cliente final prefiriera a la enjuiciada por encima de sus contendores comerciales, ante un aumento del valor ofrecido por el citado servicio. 4.2.2. Abordando el estudio de esta controversia a la luz del impacto generado en el mercado relevante por la prerrogativa significativa aparentemente alcanzada, lo avizorado en el plenario es la ausencia de comprobación de su repercusión, favorecimiento y posicionamiento de la pasiva, circunstancias trascendentales para acceder a la declaratoria del tipo mercantil de deslealtad aquí criticado, que no sobrepasaron el eco de las manifestaciones de la activante. 4.2.3. Ahora, si en gracia de discusión se ubicara el marco del debate en la eventual amenaza de la competitividad en el mercado de la mensajería empresarial con la actuación de Comcel S.A., en las

4 N Gregory Mankiw Principios de Economía Pg. 453.

debate en la eventual amenaza de la competitividad en el mercado de la mensajería empresarial con la actuación de Comcel S.A., en las

4 N Gregory Mankiw Principios de Economía Pg. 453. 5 Ídem. Pg. 453.Verbal 110013199001201475148 04 de Colombitrade S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S. A. 9 diligencias no aparece acreditado que el alto precio ofrecido por ésta a Colombitrade S.A.S., y lo que hubiera alcanzado a recaudar por dicho motivo, se revele como un acaecimiento con la virtud de generar desplazamiento o extinción de la competencia, ya que, otros proveedores de red, como Avantel S. A., para la época de los hechos prestaron el mismo servicio de la intimada a la actora a un menor precio.

4.3. Para abundar en razones, se tiene que Colombiatrade S.A.S. describe en su petitum que la ventaja competitiva significativa conseguida por Comcel es “(…) que siempre que [la impulsora] quiere ofrecer sus servicios a los clientes que tiene como operador celular Comcel, está sujeta a pagarle a ésta las tarifas acordadas en el Contrato (que fueron pactadas con anterioridad a la expedición de la norma infringida, con lo cual ha recibido más dinero del que debería haber obtenido si hubiera adecuado el contrato a los topes regulatorios establecidos en la Resolución No 4458 de 2014 expedida por la CRC ”, manifestaciones que al ser cotejadas con lo expresado

en el hecho 21 del pliego genitor, pierden fuerza de verdad, si se tiene en mente que a raíz de la renuencia de Comcel a reajustar las tarifas del pacto constituido a las disposiciones de la Resolución 3501 de 2011, modificada por la Resolución 4458 de 2014, la empresa impulsora se vio forzada a contratar con “ Avantel”, obteniendo un menor costo por el trasporte de mensajes empresariales. Es más, la increpante, en la exposición de sus reparos a la sentencia de primer grado, insistió en que el beneficio competitivo significativo obtenido por la sociedad conminada se concretó en la condición de favorabilidad alcanzada, la que definió como el cobro de tarifas por encima de lo legalmente establecido, obligándola al pago de costos de operación excesivamente superiores al 700%, en relación con lo que debía sufragar si se hubieren atendido las disposiciones de la resolución antes aludida, acaecimiento que, a su juicio, también propició que Comcel pudiera ofrecer sus servicios de mensajería deVerbal 110013199001201475148 04 de Colombitrade S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S. A. 10 texto empresarial a un precio mucho más económico en el mercado, lo que, a su vez, provocó el aumento del precio final que la actora ofrecía en el mercado de los mensajes empresariales. Frente a tales aserciones, revisado el legajo en su integridad, se echa de menos el soporte demostrativo para tenerlas por veraces,

pues nótese que en el expediente no milita medio de convicción que certifique sobre el forzado ofrecimiento de un mayor precio por parte de Colombiatrade S.A.S. a sus clientes, ni tampoco de la actividad de Comcel como prestador de servicio de mensajería de texto corporativo. Ello si se repara en que el concepto técnico adjuntado por la demandante se supeditó a cuantificar los supuestos daños ocasionados con la inadvertencia normativa de la empresa encartada, en tanto que el dictamen aportado por la pasiva solo se detuvo en la explicación de su desarrollo societario como operador de telefonía móvil, sin ahondar en su desempeño comercial como prestador de mensajería empresarial, entorno que tampoco fue abordado por los testigos en las declaraciones rendidas al interior del proceso. A lo anterior, debe aunarse que las manifestaciones elevadas frente a la posibilidad de ofertar por la encartada un precio más atractivo, es una situación carente de apoyo suasorio. Por consiguiente, muy a pesar de llegarse a compartir que la ventaja competitiva no se determina únicamente bajo las premisas de la cuantificación de ingresos y de variabilidad el precio, al coexistir los criterios como el de la favorabilidad alcanzada por el infractor, su posicionamiento, el impacto de su conducta en los demás competidores, y en el mercado mismo, lo cierto es que las diferentes piezas procesales no tienen el mérito evidenciable necesario para concretizar la ventaja competitiva significativa alegada. 4.4. En ese orden de ideas, al no aparecer demostrado que la desobediencia legal haya marcado una pauta en el precio global del

piezas procesales no tienen el mérito evidenciable necesario para concretizar la ventaja competitiva significativa alegada. 4.4. En ese orden de ideas, al no aparecer demostrado que la desobediencia legal haya marcado una pauta en el precio global del mercado de mensajería de texto corporativa, que el ilícito hubiereVerbal 110013199001201475148 04 de Colombitrade S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S. A. 11 generado un cambio en la dinámica de ese mercado, y que con el memorado actuar Comcel S. A. haya logrado un posicionamiento y favorecimiento por encima de sus contendores en esa línea de negocio, no resulta viable entrar a declarar que se incurrió en la comisión del acto desleal tipificado en el canon 18 de la Ley 256 de 1996.

5. Ante tal desenlace, resulta inoficioso entrar a verificar el resarcimiento de perjuicios deprecados, así como los demás tópicos en que gravitó la apelación. En consecuencia, se convalidará el fallo impugnado, y, se condenará en costas al recurrente (numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso).

DECISION: En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de diciembre de 2017 en el sub judice , por la Delegatura para Asuntos

Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con lo esbozado en el cuerpo motivo de la presente providencia. SEGUNDO.- Ante la desestimación del recurso, se condena en costas al opugnante. El Magistrado sustanciador fija como agencias en derecho la suma de $1’500.000,oo. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al estrado de origen, en oportunidad. La presente decisión queda notificada en ESTRADOS. No siendo otro el objeto de la presente diligencia, se termina y se levanta el acta, previa firma de quienes concurrieron.Verbal 110013199001201475148 04 de Colombitrade S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S. A. 12 ARTÍCULO 18. VIOLACIÓN DE NORMAS. Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa.

Pues bien, haciendo alusión a la acción bajo estudio, es de recordar que la actividad económica y la iniciativa privada son libres6 al tenor de lo establecido en el artículo 333 de la Constitución Nacional, dentro de los límites del bien común. En su ejercicio, nadie podrá exigir aprobaciones preliminares ni exigencias, sin autorización del propio ordenamiento jurídico, siendo entonces la libre competencia económica un derecho de todos que exige responsabilidades. Esta regulación de orden constitucional garantiza el libre ejercicio de la actividad

económica y de la iniciativa privada, que junto con la facultad de los asociados de desarrollarse económicamente a través de la empresa, propenden por el progreso individual y social; empero, dentro de los límites que las mismas normas determinan. Así como se advierten ventajas y restricciones en la actividad económica, también se describen cargas para quienes lo ejercen, actos que no son otra cosa que el sometimiento de su actividad a determinadas reglas impuestas por el legislador, siendo imperativo para el particular que ejerce el comercio adecuar su conducta al marco normativo que lo orienta, controla y verifica, a fin de no causar daño a los demás particulares, o lo reduzca a las más mínimas consecuencias dentro de los niveles permitidos, pudiéndose inferir de lo precedente que la libertad económica y empresarial no son absolutas sino limitadas en cierto grado. De otro lado, las disposiciones contenidas en la Ley 256 de 1996 razonan la competencia desleal como “todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libre decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”.

6 Para el tratadista Miranda Londoño, Alfonso, en su obra, Compilación documentos sobre derecho de la competencia. Pontificia

Universidad Javeriana. Colección Seminarios Nº 10. Bogotá, 1999. Pág. 18, La libertad de competencia económica es la “posibilidad efectiva que tienen los participantes en un mercado, de concurrir a él en contienda con los demás, con el objeto de ofrecer y vender bienes o servicios a los consumidores, y de formar y mantener una clientela.” (aparte extractado de la sentencia proferida por este Tribunal, cuyo Magistrado Ponente fue el Dr. Ariel Salazar Gómez, dentro del proceso de Telefónica Móviles de Colombia S. A. contra EPM Medellín E. S. P. Y EPM Bogotá E. S. P.)