TSDJ BOG SC - 11001 3103 001 2014 00254 01-(06-04-2015)

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA SÉPTIMA DE DECISIÓN CIVIL

Magistrado Ponente

OSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

Bogotá D. C., seis de abril de dos mil quince (aprobado en sala de 11 de marzo de 2015) 11001 3103 001 2014 00254 01 Se decide la apelación que formuló Yolanda Suárez Hernández contra la sentencia que el 27 de agosto de 2014 profirió el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá, en el proceso ejecutivo singular que promueve el Patrimonio Autónomo FC – Colsalminas (a través de su vocero, la Fiduciaria Colpatria S.A.), contra Yeimy Moha Vélez y la recurrente.

ANTECEDENTES

1. La orden de pago se libró por la suma capital de $229’566.892,91, con sus intereses moratorios “desde la fecha de presentación de la demanda y hasta cuando se verifique el pago total”, esto con base en el pagaré No. 4731006569, que figura otorgado por las aquí demandadas, como “deudoras solidarias”, a favor del Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A., que aparece endosando el cartular, en propiedad, al Patrimonio Autónomo FC - Colsalminas.

2. LAS EXCEPCIONES. Yeimy Moha Vélez se abstuvo de formular excepciones. La señora Suárez Hernández elevó las defensas que intituló “cobro de lo no debido” y “las derivadas del negocio

formular excepciones. La señora Suárez Hernández elevó las defensas que intituló “cobro de lo no debido” y “las derivadas del negocio jurídico que aparentemente dio origen a la creación y transferencia delOFYPVZ 2014 00254 01 2 título ejecutivo o título-valor – simulación de contrato – contrato de mandato”. Alegó la única opositora que ella suscribió el título-valor, no en nombre propio, sino en representación de un tercero y a manera de “una garantía personal constituida por Comercializadora Fademinerales Ltda. (…) para el manejo de eventuales compromisos a cargo de la sociedad aceptante. Las personas naturales suscriptoras de ese escrito nunca se obligaron a título personal”; que la cantidad dineraria señalada en el pagaré ($229’566.892.90) no ingresó a su patrimonio, ni ella se obligó como avalista; que “no celebró, a título personal, negocio alguno con el Banco Colpatria. Tampoco con la Fiduciaria Colpatria, o con Colsalminas” y que según aquella lo certificó, quien adeudaba tal suma al patrimonio autónomo era la Comercializadora Fademinerales, “producto de la cesión de acreencias a título de compraventa efectuada por el Banco Colpatria al fideicomiso mediante contrato suscrito el 25 de noviembre de 2014 y en virtud del cual fueron endosados los títulos que respaldaban la

fideicomiso mediante contrato suscrito el 25 de noviembre de 2014 y en virtud del cual fueron endosados los títulos que respaldaban la obligación No. 47311006569”. Agregó que la entidad que aparece como vocera de FC – Colsalminas (Fiduciaria Colpatria S.A.) fungió como mandataria del beneficiario inicial del pagaré, el Banco Colpatria S.A., con motivo del encargo fiduciario que entre ellos se suscitó, “encargándole el cobro del documento anexo a la demanda” y que tal vicisitud reduce el aparente endoso en propiedad a un endoso en procuración, razón por la cual, en últimas, a la entidad demandante le son oponibles las excepciones que la opositora pudiera plantear al Banco Colpatria.

3. EL FALLO APELADO. El juez a quo negó las excepciones que formuló la aquí recurrente, y ordenó continuar la ejecución.

Sostuvo que la señora Suárez Hernández se obligó a pagar el importe del pagaré, independientemente del motivo que la pudo llevar a suscribirlo; que para tener la calidad de obligada cambiaria, “la ley no exige de ninguna manera que efectivamente haya un desembolsoOFYPVZ 2014 00254 01 3 efectivo de sumas de dinero”, ni tampoco “que la persona que se obliga cambiariamente haya recibido suma alguna de dinero” , pues la rúbrica puede haberse impuesto como firma a favor, o para constituir una garantía para un tercero.

efectivo de sumas de dinero”, ni tampoco “que la persona que se obliga cambiariamente haya recibido suma alguna de dinero” , pues la rúbrica puede haberse impuesto como firma a favor, o para constituir una garantía para un tercero. Adicionó que la existencia del patrimonio autónomo que demanda se acreditó con el contrato de fiducia mercantil aportado con el libelo introductorio; que el Fideicomiso FC - Colsalminas, está legitimado para reclamar los derechos incorporados al pagaré, pues le fue endosado en propiedad, y que con motivo del principio de autonomía del título valor, no le son oponibles al ejecutante las excepciones atinentes al negocio jurídico subyacente.

4. LA IMPUGNACIÓN. La demandada Suárez Hernández (única apelante) reiteró sus alegaciones primigenias e insistió en que el referido “patrimonio autónomo” no cumple con las formalidades de registro ante la Cámara de Comercio que establece el artículo 123 de la Ley 1116 de 2006 (reglamentada por el Decreto 2785 de 2008, art. 1°), de donde dedujo que el contrato mediante el cual se “creó” FCColsalminas es “inoponible a terceros”; q ue en virtud de esa falta de registro, el demandante es el Banco Colpatria quien actúa aquí por medio de su mandataria, la Fiduciaria Colpatria y que en su declaración de parte, la actora manifestó que el beneficiario de los

medio de su mandataria, la Fiduciaria Colpatria y que en su declaración de parte, la actora manifestó que el beneficiario de los pagos que se llegaran a recaudar en esta ejecución era el Banco Colpatria. También aseveró la inconforme que “suscribió dos documentos cuyo contenido ella no entiende. Estimó que ambos estaban destinados a facilitar el manejo de algunos valores que el Banco Colpatria entregaría, por instalamentos o cuotas, a la empresa para la cual trabajaba (la Comercializadora Fademinerales Ltda.)”; que el pagaré y la carta de autorización tenían los espacios principales en blanco” y que la ejecutada jamás recibió “suma alguna erogada por el banco”.OFYPVZ 2014 00254 01 4 CONSIDERACIONES Reunidos los presupuestos de orden procesal y ante la ausencia de irregularidades que comprometan lo actuado, se tomará decisión de fondo. Como motivos de su inconformidad, la recurrente planteó, en lo medular: (a) que el patrimonio autónomo que demanda es inexistente, lo que implica que el acreedor es en realidad el beneficiario inicial del título (b) que ella firmó el pagaré de marras en representación de un tercero; que no recibió dinero alguno de la entidad bancaria, ni garantizó a ningún otro para responder por su importe y (c) que las defensas derivadas del negocio subyacente son oponibles a la entidad

tercero; que no recibió dinero alguno de la entidad bancaria, ni garantizó a ningún otro para responder por su importe y (c) que las defensas derivadas del negocio subyacente son oponibles a la entidad demandante, por cuanto el negocio fiduciario, contenido en un documento privado, no se inscribió en la Cámara de Comercio. Ninguno de estos argumentos es apto para derribar la eficacia cambiaria que se predica de quienes suscribieron, como otorgantes, el pagaré que soporta el mandamiento de apremio.

1. A continuación la Sala se pronunciará sobre la prueba de la existencia del patrimonio autónomo y lo atinente a la inscripción del contrato de fiducia que se instrumentó por escrito privado que se adosó a la demanda, al igual que la legitimación de la actora para acometer la ejecución, en su condición de endosataria en propiedad. 1.1. La existencia del mencionado patrimonio autónomo se acreditó con el documento privado a que alude la opositora, lo cual –por no involucrar la transferencia de bienes sujetos a registroes factible a la luz del artículo 16 de la Ley 35 de 1993, y 2º de su Decreto Reglamentario 487 del mismo año, por cuya virtud se puso fin a la discusión que al respecto dio lugar el texto algo confuso del artículo 1228 del Código de Comercio, “tomándose partido por la tesis

Decreto Reglamentario 487 del mismo año, por cuya virtud se puso fin a la discusión que al respecto dio lugar el texto algo confuso del artículo 1228 del Código de Comercio, “tomándose partido por la tesis de la informalidad según la naturaleza de los bienes. Dicha normatividad dispone que los contratos de fiducia mercantil queOFYPVZ 2014 00254 01 5 celebren las sociedades fiduciarias no requerirán de la solemnidad de la escritura pública cuando los bienes fideicomitidos sean exclusivamente bienes muebles”1 . 1. 2. Ahora, aunque en principio pudiera plantearse que en armonía con el numeral 5º del artículo 28 del Código de Comercio, y dada la calidad de comerciante del fideicomitente (Colsalminas Ltda.), el negocio jurídico en comento debió ser inscrito en el registro mercantil, ello en nada variaría la suerte adversa que aguarda a la apelación que hoy se decide. Sobre este último tema, la opositora alegó que esa inscripción no se llevó a cabo, pero no aportó ninguna prueba orientada a dilucidar el asunto, por manera que no fue corroborado el sustrato fáctico de esa afirmación. Hay que admitir que tampoco en la foliatura corrobora lo contrario, esto es que sí se verificó esa inscripción, pues por ausencia brilla el certificado de existencia y representación de

fáctico de esa afirmación. Hay que admitir que tampoco en la foliatura corrobora lo contrario, esto es que sí se verificó esa inscripción, pues por ausencia brilla el certificado de existencia y representación de Colsalminas Ltda., probanza cuyo recaudo no era indispensable, ya que, así se asumiera que se dejó de lado dicha formalidad, ello no comprometería ni la existencia, ni la eficacia del fideicomiso, dado que la inscripción cumple fines meramente publicitarios (n. 4º, art. 29, ibídem). No debe obviarse que “en veces la ley o las partes exigen que se cumplan requisitos adicionales, ya no para reconocer la existencia o validez del contrato sino para hacer oponible a terceros, esto es, para dotarlo de publicidad”2 . Con similar orientación se observa que la omisión que echó de menos la recurrente, quien alegó la falta de inscripción de la fiducia mercantil en el registro mercantil que establece el artículo 123 de la Ley 1116 de 2006, no es requisito para la existencia, ni eficacia del contrato en mención, sino para su oponibilidad. La misma tendencia sigue el artículo 1° del Decreto 2785 de 2008 (reglamentaria de la Ley 1116), al disponer que “ los contratos de fiducia mercantil a que hace

1 NOCIONES FUNDAMENTALES DE FIDUCIA, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Ed. ABC

1116), al disponer que “ los contratos de fiducia mercantil a que hace

1 NOCIONES FUNDAMENTALES DE FIDUCIA, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Ed. ABC Ltda. Jurisprudencia y Doctrina sobre la Fiducia Mercantil, Varón Palomino, Juan Carlos, págs. 7º y 71. 2 Rodríguez Azuero, Sergio. Contratos Bancarios. Bogotà, 2009. Ed. Legis. Sexta ed.,págs.. 83 y 84.OFYPVZ 2014 00254 01 6 referencia el presente artículo (contratos de fiducia mercantil en garantía), que no sean inscritos en el registro mercantil, serán inoponibles ante terceros”, lo cual significa que “el registro ni le quita ni le pone validez al acto , porque solo juega para saber cuál es el radio de acción de sus efectos, si más acá o más allá ” (CSJ., sent. de 1º de febrero de 2006, exp. 1997 01813 01). 1.3. A esta altura del discurso cabe agregar que la legitimidad de FC – Colsalminas para reclamar el recaudo del pagaré deviene del endoso en propiedad que a su favor se hizo, el cual satisface los requisitos que señalan los artículos 651 y 654 del Código de Comercio, que establecen, respectivamente, que “los títulos-valores expedidos a favor de determinada persona (…) [se] transmitirán por endoso y entrega del título”, y que “el endoso puede hacerse en blanco, con la sola firma del endosante. En este caso, el tenedor deberá llenar el

entrega del título”, y que “el endoso puede hacerse en blanco, con la sola firma del endosante. En este caso, el tenedor deberá llenar el endoso en blanco con su nombre o el de un tercero, antes de presentar el título para el ejercicio del derecho que en él se incorpora. Cuando el endoso exprese el nombre del endosatario, será necesario el endoso de éste para transferir legítimamente el título”. Se observa que en hoja anexa al título-valor que se allegó con el libelo introductorio se registró la firma del representante legal de la entidad endosante (atribuible al Banco Colpatria), precedida de la leyenda “endoso en propiedad y sin responsabilidad (…) el presente pagaré a favor del PA -FC Colsalminas cuyo vocero y administrador es la Fiduciaria Colpatria S.A.”. Tal acto, hace por lo tanto válida la transferencia de la propiedad del pagaré, otorgándole legitimidad a la actora para instaurar esta acción.

2. Ahora, si en gracia de discusión se entendiera que le era factible a la opositora esgrimir las excepciones atinentes al negocio subyacente, cual prima facie lo posibilita el artículo 784 (num.12) del estatuto mercantil, ello en nada le sería útil, pues, en rigor, lo único que la ejecutada esgrimió como verdadera excepción contra la acción cambiaria, es una situación que de alguna manera se amolda alOFYPVZ 2014 00254 01 7

que la ejecutada esgrimió como verdadera excepción contra la acción cambiaria, es una situación que de alguna manera se amolda alOFYPVZ 2014 00254 01 7 supuesto que consagra el numeral 1º del precitado artículo 784, concerniente a que ella no firmó el cartular a título personal, sino en representación de un tercero, sin que, en su criterio, tampoco pudiera deducirse que la interpelada obró como avalista. Sin embargo, la foliatura refleja que la señora Suárez Hernández signó el “pagaré único de contragarantía” (el que es materia de esta ejecución), para afianzar las obligaciones que hubiera podido contraer la Comercializadora Fademinerales con el Banco Colpatria, entidad ante la cual, Fademinerales, a través de quien se anunció como su representante legal (la señora Yolanda Suárez Hernández, única excepcionante), obtuvo la apertura de la cuenta corriente bancaria No. 478100656-9. Así lo reporta la documentación que para el efecto adosó la propia opositora (fls. 55 a 57). Desde luego, la Sala ha de partir de la presunción de autenticidad inherentes a las firmas que aparecen en el título, atribuibles a las demandadas. Ninguna de ellas tachó de falsas dichas signaturas, que fueron plasmadas, a su vez, en la carta de instrucciones, también bajo el rótulo de “ firma de los deudores

signaturas, que fueron plasmadas, a su vez, en la carta de instrucciones, también bajo el rótulo de “ firma de los deudores solidarios”. Ha de adicionarse que en su escrito inicial de defensa, la única excepcionante admitió que era suya la firma interpuesta en cartular, y que es ostensible que aquí no se desvirtúo lo informado en el título, en el que no se expresa que la opositora (ni tampoco su litisconsorte) hubiera signado a nombre de un tercero el intitulado “pagaré único de garantía”. También resulta muy ilustrativa la certificación expedida por la Fiduciaria, la que aportó la propia excepcionante, en donde consta que al 31 de diciembre de 2013, el patrimonio autónomo registraba una cuenta por pagar a cargo de la Comercializadora Fademinerales, por $229’566.892, “producto de la cesión de acreencias a título de compraventa efectuada por el Banco Colpatria, Multibanca Colpatria S.A. al Fideicomiso en mención mediante contrato suscrito el 25 deOFYPVZ 2014 00254 01 8 noviembre de 2014 y en virtud del cual fueron endosados los títulos que respaldaban la obligación No. 47311006569” (fl. 54).

Lo dicho en precedencia deja sin piso la pretendida ineficacia de la firma de la ahora apelante en el pagaré que suscribió como

que respaldaban la obligación No. 47311006569” (fl. 54).

Lo dicho en precedencia deja sin piso la pretendida ineficacia de la firma de la ahora apelante en el pagaré que suscribió como “deudora solidaria”, a lo que se agrega que si no tuviera otra explicación, la firma en un cartular ha de entenderse como avalista o como mera firma de favor, pero sea lo que fuere, nada de eso tiene la virtud de frustrar la ejecución que aquí se adelanta.

3. Tampoco era atendible la excepción de “cobro de lo no debido”.

A riesgo de fatigar, ha de memorarse que el artículo 625 del Código de Comercio señala que “ toda obligación cambiaria deriva su eficacia de una firma puesta en un título-valor”; a su vez, que el artículo 626, ibídem, establece que “ el suscriptor de un título quedará obligado conforme al tenor literal del mismo”. Así las cosas, tampoco es de recibo la defensa que esgrimió la señora Suárez Hernández referente a que el importe del título no puede serle cobrado por haber ella suscrito el pagaré en representación de un tercero (hecho que por demás no acreditó,

incumpliendo la carga de la prueba, art. 177 C. de P. C.), ya que en el evento de que la recurrente hubiera firmado tal documento como un “favor” (manifestación rendida en el interrogatorio de parte practicado minutos 27:00 a 30:00), tal actuar, en lugar de eximirla de su obligación de pago, la reafirma (ver artículos 625 y 639 del Código de Comercio antes transcritos). En efecto, téngase en cuenta que el artículo 639 del Código de Comercio señala que “cuando una parte, a sabiendas, suscriba un título sin que exista contraprestación cambiaria a las obligaciones que adquiere, las partes en cuyo favor aquella prestó su firma quedarán obligadas para con el suscriptor por lo que éste pague y no podrán ejercitar contra él las acciones derivadas del título”.OFYPVZ 2014 00254 01 9 Es irrelevante, entonces, el argumento de la recurrente, de que “no le fue entregada, ni abonada la suma de $229’566.892,9o”, pues tal suceso no modifica el hecho de que se obligó cambiariamente. Recuérdese que “ el deudor cambiario debe pagar porque tiene una obligación autónoma, surgida del título, así no medie un negocio jurídico subyacente con su actual tenedor legítimo, quien tiene

legitimación por el sólo hecho de ser el poseedor del documento, con apego a su ley de circulación”3 . En lo que atañe a que el contrato de fiducia mercantil celebrado involucra la simulación de un encargo fiduciario, basta con traer a colación la circular externa 007 de 1996, en la cual la entonces Superintendencia Bancaria señaló que “se entienden por negocios fiduciarios aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero, Si hay transferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio, fenómeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales solo existe la mera entrega de los bienes”. Así las cosas, y examinado el título ejecutivo, se observa que en hoja anexa al mismo esta consignada la firma del representante legal de la endosante, precedida por la leyenda “ endoso en propiedad y sin responsabilidad (…) el presente pagaré a favor del PA -FC Colsalminas, cuyo vocero y administrador es la Fiduciaria Colpatria

de la endosante, precedida por la leyenda “ endoso en propiedad y sin responsabilidad (…) el presente pagaré a favor del PA -FC Colsalminas, cuyo vocero y administrador es la Fiduciaria Colpatria S.A.”, hecho suficiente para desechar la exceptiva en estudio, pues con tal endoso se realizó una transferencia de la propiedad.

3 TSB sentencia. de agosto 11 de 2010, exp. 2006 00035 01OFYPVZ 2014 00254 01 10

4. Por lo discurrido, se confirmará en su integridad el fallo apelado, pues, en resumen, eran inatendibles tanto las excepciones que esgrimió la apelante, como las que consignó al sustentar su alzada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia que 27 de agosto de 2014 profirió el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá, en el proceso ejecutivo singular promovido por Patrimonio Autónomo FC - Colsalminas, por conducto de su Vocero (Fiduciaria Colpatria S.A.) contra Yolanda Suárez Hernández y Yeimy Moha Vélez. Sin costas de esta instancia por no aparecer justificadas.

Devuélvase el expediente a la oficina de origen. Notifíquese Los Magistrados,

OSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

JORGE HERNÁN VARGAS RINCÓN