TSDJ BOG SC - 11001 3103 002 2010 00320 01-(26-02-2014)

FL. 45

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA SÉPTIMA DE DECISIÓN CIVIL

Magistrado Ponente

OSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

Bogotá D. C., veintiséis de febrero de dos mil catorce (aprobado en sala de febrero 4 de 2014) 11001 3103 002 2010 00320 01 Se decide la apelación que impetró el demandante contra la sentencia que el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá profirió el 8 de julio de 2013, en el proceso ordinario promovido por Pedro Antonio Camacho Fonseca contra Luz Dary Mermeo Garzón.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. Pidió el libelista que se declare que entre las partes de este litigio “existió una sociedad de hecho desde el 7 de febrero de 1987 hasta el 29 de diciembre de 1990”, y que en consecuencia, se ordene su disolución y liquidación.

Camacho Fonseca relató que convivió con la demandada desde el 7 de febrero de 1987 hasta diciembre de 2003; que procrearon tres hijos y que “con esfuerzo mancomunado y aportes en dinero y en trabajo, adquirieron algunos bienes muebles e inmuebles”, entre los que se halla el predio identificado con matrícula 50C-28640, “mediante compra efectuada por la señora Mermeo Garzón a Eduardo Henao Rendón, conforme la escritura pública 9094 de diciembre 26 de 1990, de la Notaría Sexta de Bogotá”.

“mediante compra efectuada por la señora Mermeo Garzón a Eduardo Henao Rendón, conforme la escritura pública 9094 de diciembre 26 de 1990, de la Notaría Sexta de Bogotá”. Agregó que en el proceso de disolución y liquidación de la sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes que se adelantó en el Juzgado 12 de Familia de Bogotá (Rad. 2004OFYPVZ 2010 00320 01 2 00521), se excluyó del respectivo inventario el precitado inmueble, “bajo el fundamento legal que la declaración sólo tenía efectos a partir de la vigencia de la Ley 54 de 1990, esto es, del 30 de diciembre del mismo año, a pesar de haberse conciliado que la unión marital se inició en febrero de 1987” y que ese predio “fue adquirido con el fruto de los aportes en lo que se refleja la cooperación de la pareja CAMACHO - MERMEO, tanto en trabajo como en especie”.

2. LA OPOSICIÓN. La demandada excepcionó “inexistencia de la sociedad comercial de hecho”.

Amén de admitir la convivencia que según su contraparte tuvo lugar entre el 7 de febrero de 1987 y el mes de diciembre de 2003, lo mismo que el surtimiento de las actuaciones judiciales a que refiere la demanda, la señora Mermeo Garzón aseveró que “el inmueble fue adquirido con dineros producto de la liquidación de la sociedad

mismo que el surtimiento de las actuaciones judiciales a que refiere la demanda, la señora Mermeo Garzón aseveró que “el inmueble fue adquirido con dineros producto de la liquidación de la sociedad conyugal con Mariano Gómez Rico”, y que “no es cierto que el señor Camacho Fonseca hubiese hecho aportes dinerarios para la compra del inmueble”. Refiriéndose al anexo de la demanda que alude a un “contrato civil de obra” (folios 2 y 3, cuaderno principal), la opositora manifestó que “el hecho que el actor aparezca en el contrato de obra de demolición y construcción de la casa de la calle 70 No. 32 -30/32” de Bogotá, contratando tales labores con un tercero, se dio por la iniciativa del ahora demandante, quien, en todo caso, no “hizo aporte alguno para la demolición y construcción del referido inmueble”.

3. LA SENTENCIA RECURRIDA. El juez a quo negó las pretensiones. Sostuvo que “la conformación de la sociedad de hecho no puede deducirse de la sola convivencia, la cual, en determinados casos, tan solo sería un indicio del ánimo societario que, por regla general, debe acompañar todo tipo de sociedades, toda vez que si (los compañeros) no despliegan una actividad conjunta, sino por elOFYPVZ 2010 00320 01 3 contrario se limitan a dispensarse recíprocamente sus dones y a prestarse el auxilio inherente a la unión marital de hecho, o si cada

contrario se limitan a dispensarse recíprocamente sus dones y a prestarse el auxilio inherente a la unión marital de hecho, o si cada uno de ellos, de manera separada, gestiona sus propios negocios sin el aporte decidido del otro, no podrá afirmarse que entre ellos se conformó una sociedad de hecho”. Acotó que las manifestaciones que la demandada plasmó en su declaración de parte “no fueron derrumbadas por el actor”; que con las versiones de los testigos Edgar Antonio Moreno Chaparro y José Rátiva se acreditó “la existencia de la actividad comercial de la señora Mermeo, incluso antes de la configuración de la sociedad marital, así como la procedencia de los dineros con los cuales se obtuvo el inmueble” , de donde coligió que “el solo hecho de haberse adquirido el inmueble cuando ya convivían las partes no es indicativo de la existencia de una sociedad de hecho”.

4. LA APELACIÓN. El inconforme destacó que él y su contraparte “empezaron a trabajar en una actividad común -la floristería-, adicionaron ahorros, destinaron bienes para el pago del maestro de obra, pagaron su labor conjuntamente y le dieron un destino mixto al bien transformado, en cuanto ocuparon una de las unidades para su vivienda y las restantes las pusieron a producir mediante el arrendamiento”; que el juez a quo pasó por alto “que cuando el bien fue comprado los socios ya llevaban más de tres años

unidades para su vivienda y las restantes las pusieron a producir mediante el arrendamiento”; que el juez a quo pasó por alto “que cuando el bien fue comprado los socios ya llevaban más de tres años de convivencia y trabajo conjunto; que los socios antes de unirse ejercían el comercio y no sólo la demandada”, y que “el juzgador le dio plena credibilidad a la manifestación de la demandada, con total desconocimiento del artículo 195 del C. de P. C.”. CONSIDERACIONES La alzada en estudio está llamada a prosperar, por cuanto las probanzas obrantes en la foliatura llevan a colegir que por un periodo que cubrió en su totalidad el aludido en la demanda (del 7 de febrero de 1987 al 29 de diciembre de 1990), y que incluso seOFYPVZ 2010 00320 01 4 extendió hasta diciembre de 2003, los señores Camacho Fonseca y Mermeo Garzón, además de sostener una relación de pareja estable y permanente, desplegaron ambos actividades económicas (vinculadas principalmente a la venta de flores), todo ello con el propósito de consolidar un patrimonio para su beneficio común. Y es que de conformidad con los pronunciamientos jurisprudenciales que se reseñarán ulteriormente, las circunstancias arriba registradas imponen colegir la concurrencia de los elementos necesarios para la estructuración de la sociedad de hecho cuyo reconocimiento se reclamó en la demanda, esto es, “la pluralidad de

arriba registradas imponen colegir la concurrencia de los elementos necesarios para la estructuración de la sociedad de hecho cuyo reconocimiento se reclamó en la demanda, esto es, “la pluralidad de aportes, el reparto de utilidades y el objeto”, pues, ello es medular, “la sociedad de hecho, cualquiera que sea su categoría, exige para serlo que se reúnan los elementos esenciales de las sociedades regulares”1 . A sustentar tales asertos se destinarán los siguientes párrafos.

1. Cierto es que de antaño, ha dicho la Corte que “ per se, el trato sexual que normalmente se dispensan los amantes no trasciende de esta unión concubinaria, porque ‘en común sólo tienen el lecho y la vida de los afectos’” (CLII, 347). De ahí que también se haya anotado que “es claro que quienes, sin estar ligados por vínculo matrimonial alguno, deciden cohabitar como marido y mujer bajo un mismo techo y lecho, esa convivencia por sí misma, al no ir más allá de las manifestaciones íntimas, no alcanza por tanto a constituir comunidad de bienes, ni a configurar ningún tipo de sociedad o compañía de índole pecuniaria”2 .

Sin embargo, la misma Corporación precisó que “ cuando, a la par con esa vivencia sentimental, ellos deciden aunar esfuerzos encaminados a formar un capital a través de los correspondientes aportes, con el propósito de repartirse entre sí las ganancias o las

encaminados a formar un capital a través de los correspondientes aportes, con el propósito de repartirse entre sí las ganancias o las

1 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario – Tomo I. Bogotá: Temis, 2009, p. 35. 2 CSJ, sent. de 28 de octubre de 2003, exp. 7007, M.P. César Julio Valencia Copete.OFYPVZ 2010 00320 01 5 pérdidas derivadas de la especulación , entonces ahí sí hay lugar a afirmar que aparece estructurada una verdadera sociedad de bienes, formada por los hechos . En esta última eventualidad, por supuesto que le corresponde al interesado acreditar fehacientemente todos los elementos esenciales que estructuran una sociedad, vale decir, el animus societatis o sea la intención de asociarse -distinta del interés individual de los socios-, el aporte de los consocios destinado al desarrollo y explotación de la compañía, o en sentido más amplio, ‘ la recíproca colaboración en la pareja en una actividad económica con miras al logro de un propósito común ’ (CC, pág. 40), así como también la pretensión de obtener una utilidad económica repartible o de asumir, de consuno, las pérdidas que puedan originarse de ella”3 . Así las cosas y atendiendo el principio onus probandi incumbit actori, en el asunto sub lite incumbía al señor Camacho Fonseca acreditar que entre él y la señora Mermeo Garzón “…brotó una

actori, en el asunto sub lite incumbía al señor Camacho Fonseca acreditar que entre él y la señora Mermeo Garzón “…brotó una comunidad de intereses, esfuerzos y realizaciones nacidas simultáneamente con la relación afectiva que los unió, llevándolos a refundir sus propósitos económicos con los de su relación de pareja”4 .

2. Corroborando lo que afirmó en la demanda, ha de verse que en el acta que recogió la audiencia de la conciliación que el Juzgado 12 de Familia de Bogotá aprobó por auto del 2 de marzo de 2004 (prueba trasladada en copia auténtica 5 ), figura que los litigantes allí manifestaron, al unísono, que “… convivimos como marido y mujer desde el 7 de febrero de 1987 y hasta diciembre de 2003; nuestra unión marital de hecho fue singular, pública, estable e ininterrumpida” (fl. 52); que en su escrito de contestación

(fl. 40), la opositora admitió como “cierto” el hecho primero de la

3 CSJ, sent. de 28 de octubre de 2003, ya citada. 4 CSJ, sent. de junio 27 de 2005, exp. 7188, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. 5 La expedición de las copias del proceso 2004 00521 fue ordenada por el Juzgado 12 de Familia de

4 CSJ, sent. de junio 27 de 2005, exp. 7188, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. 5 La expedición de las copias del proceso 2004 00521 fue ordenada por el Juzgado 12 de Familia de Bogotá mediante auto del 28 de enero de 2013 (fl. 89, cdno. 2).OFYPVZ 2010 00320 01 6 demanda6 , y que al absolver su declaración de parte (fl. 80), ella reafirmó lo atinente a su “convivencia marital” con Camacho Fonseca para el periodo que arriba se mencionó. También es útil resaltar, con apoyo en los testimonios que dispensaron los señores Julio César Raga Reyes, José Rativa (comerciantes de flores) y Edgar Antonio Moreno Chaparro (constructor) en el año 2012, lo mismo que en la declaración de parte que absolvió la demandada, que se demostró que durante su convivencia, Pedro Antonio y Luz Dary emprendieron actividades mercantiles afines (comercialización de flores), con miras a conformar un patrimonio del cual pudieran reportar beneficios patrimoniales comunes. El testigo Raga Reyes relató que “conozco al señor Pedro Antonio Camacho Fonseca hace más de 40 años, desde que yo tenía 10 años, porque nuestras mamás vendían flores en los Carullas. A doña Luz Dary Mermeo Garzón la conozco hace como

tenía 10 años, porque nuestras mamás vendían flores en los Carullas. A doña Luz Dary Mermeo Garzón la conozco hace como unos 27 años porque yo le surtía flores al negocio que ella tenía ” (fl. 96). Por su parte, José Rativa aseveró que “conozco a Pedro Antonio Camacho Fonseca hace 28 años porque él era vecino mío, compartíamos juegos de microfútbol y también porque la mamá de Pedro fue comerciante de flores al igual que él y yo ”, y que “ a la señora Luz Dary Mermeo Garzón la distinguí cuando se unió con Pedro Camacho hace como unos 23 o 25 años (…) yo le conocí a ella un local a la entrada del cementerio en Chapinero donde vendía flores” (fls. 94 y 95). Con similar orientación, el testigo Edgar Antonio Moreno Chaparro manifestó que la actividad económica de Pedro Antonio es la de “ comerciante de flores desde que lo conozco, es decir 20 o 22 años”, y que “ yo la conocí (a Luz Dary) en su negocio en el local del

6 “Pedro Antonio Camacho Fonseca y Luz Dary Mermeo Garzón se unieron maritalmente de hecho el 7 de febrero de 1987, unión que perduró hasta el mes de diciembre de 2003” (fl. 8).OFYPVZ 2010 00320 01 7 cementerio vendiendo flores, siendo vecino de la obra que está construyendo el señor Gustavo Vivas” (fls. 92 y 93).

3. Ha de verse, seguidamente, que con el escrito de

cementerio vendiendo flores, siendo vecino de la obra que está construyendo el señor Gustavo Vivas” (fls. 92 y 93).

3. Ha de verse, seguidamente, que con el escrito de “contrato civil de obra” visible a folio 2 del cuaderno principal, la declaración de quien figura en dicha documental como “contratista”

(el constructor Edgar Antonio Moreno Chaparro), y los testimonios de José Rativa y Julio César Raga Reyes, se acreditó una de las manifestaciones concretas del patrimonio que surgió como consecuencia de la conjunción de esfuerzos (aportes) que a partir del 7 de febrero de 1987 acometieron ambos litigantes. Tales probanzas reflejan que por la iniciativa de los señores Camacho Fonseca y Mermeo Garzón, se llevó a cabo la construcción de una edificio que se destinó a la vivienda de la pareja y sus tres hijos comunes (nacidos entre 1987 y 1991), y también, al arrendamiento de apartamentos y locales comerciales. Sobre estas temáticas y en refuerzo de lo que con suma claridad se registró en el precitado escrito de “contrato civil de obra”, el testigo Moreno Chaparro señaló que “conozco el inmueble ubicado en la Calle 70 No. 32-30/32 de esta ciudad porque yo lo construí, eso fue como en el año 1992 aproximadamente, don Pedro y doña Luz Dary me contrataron para que demoliera y construyera una

en la Calle 70 No. 32-30/32 de esta ciudad porque yo lo construí, eso fue como en el año 1992 aproximadamente, don Pedro y doña Luz Dary me contrataron para que demoliera y construyera una casa de dos pisos y posteriormente me dieron un carro en parte de pago para que construyera los otros 2 pisos. La plata ambos me pagaban porque eran un hogar y siempre estaban juntos ”. Lejos de incurrir en contradicción alguna, este declarante, de singular importancia frente a las resultas de este litigio, sostuvo que “Duré como año y medio o dos construyendo el inmueble, no me quedaron debiendo nada, don Pedro era el que me daba el dinero, a veces doña Luz Dary, entre ambos me pagaban . Cuando estuvo terminado el segundo piso don Pedro y doña Luz Dary se fueron a vivir al inmueble con sus tres hijos” (fl. 92).OFYPVZ 2010 00320 01 8 Por su parte, el testigo Julio César Raga Reyes aseveró que “Pedro contrató al señor Edgar Moreno para que le demoliera el rancho y levantara el inmueble que es de 4 pisos”; que “sé que en el primer piso hay locales y en los otros son apartamentos”, y que “Pedro era quien le cancelaba al maestro Edgar Moreno quien construyó el inmueble, porque en varias oportunidades yo vi que él le entregaba lo de las cadenas que era una suma aproximada de $6’000.000 (2 veces) y también supe que le entregó una camioneta

construyó el inmueble, porque en varias oportunidades yo vi que él le entregaba lo de las cadenas que era una suma aproximada de $6’000.000 (2 veces) y también supe que le entregó una camioneta como parte de pago por la construcción y recién que empezó la construcción vi que le entregó $2’000.000” (fl. 96). Las declaraciones recién trascritas las refrendó el testigo José Rativa, en cuanto manifestó que “en una ocasión me encontré con Pedro y con el señor que le estaba construyendo la casa y compartimos una cerveza y ellos estaban hablando de la obra y escuché que Pedro le estaba canjeando un carro al maestro como parte de pago de la obra que le estaba haciendo. Sé que el maestro le terminó el inmueble que es una casa de 4 pisos, en el primer piso son locales, los demás son vivienda, lo sé por las 2 veces que fui, una a la terminación de la obra a un asado y la otra vez al cumpleaños de una hija de Pedro y Luz Dary ” (fl. 94). En resumidas cuentas, concluye el Tribunal que aquí la parte actora acreditó, como era de su cargo, “ los elementos estructurales del contrato societario de hecho entre ‘concubinos’, ‘o sea, la calidad de asociado, los aportes y la participación o distribución de riesgos, pérdidas y utilidades (artículos 2079 Código Civil -hoy derogado por el artículo 242 de la Ley 222 de 1995y 98 Código de

calidad de asociado, los aportes y la participación o distribución de riesgos, pérdidas y utilidades (artículos 2079 Código Civil -hoy derogado por el artículo 242 de la Ley 222 de 1995y 98 Código de Comercio), cohesionados en el acuerdo asociativo ( animus contrahendae societatis, animus societatis, affectio societatis)’ (cas. civ. 30 de junio de 2010, exp. 08001-3103-014-2000-00290-01)”7 .

7 CSJ, sent. de diciembre 5 de 2011, exp. 2006 00164 01, M.P. William Namén Vargas.OFYPVZ 2010 00320 01 9

4. Es más, inclusive en este litigio la parte actora excedió el comentado gravamen probatorio, pues los elementos de la sociedad de hecho que, al margen de las previsiones de la Ley 54 de 1990, puedan suscitarse entre compañeros permanentes “ no deben entenderse, examinarse, analizarse o valorarse al margen, con independencia o prescindencia de la relación personal y familiar, tanto cuanto más que en línea de principio confluyen y ‘pueden estar inmersos en esa comunidad de vida (…)’ (cas. civ. sentencia de 27 de junio de 2005, exp. 7188)”8 .

En efecto, en la antedicha oportunidad, la Corte precisó que el rigor que otrora se reclamara para dar por acreditado el ánimo de asociarse de los compañeros permanentes (exigiendo que la affectio societatis se exteriorizara en actividades diversas al desarrollo de la

rigor que otrora se reclamara para dar por acreditado el ánimo de asociarse de los compañeros permanentes (exigiendo que la affectio societatis se exteriorizara en actividades diversas al desarrollo de la vida familiar) debía ser atenuado, atendiendo el entorno familiar y de mutua colaboración, inclusive, en el plano laboral, profesional y económico, ya que “la comunidad de vida singular, estable o duradera entre quienes como pareja conviven more uxorio, integran una unidad o núcleo familiar caracterizado por los lazos afectivos, la cohabitación, las relaciones sexuales, la ayuda y el socorro mutuos, por elementales reglas de experiencia, evidencia de suyo, por sí y ante sí, el prístino designio de conformar también una comunidad singular de bienes con esfuerzos recíprocos y el propósito de asociarse, de obtener un patrimonio o ‘provecho económico común’”9 .

5. La contundencia de los planteamientos hasta aquí expuestos deja sin piso la única defensa que plasmó la opositora (“inexistencia de la sociedad comercial de hecho”). En el sub lite no solo se acreditó que Pedro Antonio y Luz Dary unieron esfuerzos “en pie de igualdad, en forma conjunta, con el propósito común de ‘formar un patrimonio’ que les reportara beneficios a ambos, actividades que reflejan el ánimo de asociarse para la consecución de

8 CSJ, sent. de diciembre 5 de 2011, exp. 2006 00164 01, M.P. William Namén Vargas.

actividades que reflejan el ánimo de asociarse para la consecución de

8 CSJ, sent. de diciembre 5 de 2011, exp. 2006 00164 01, M.P. William Namén Vargas. 9 Ibídem.OFYPVZ 2010 00320 01 10 esos fines económicos”10, de donde se colige, a su vez, el surgimiento de una sociedad patrimonial entre quienes fueron compañeros permanentes, la cual, “por tratarse de una sociedad distinta de la conyugal, no es de carácter universal, sino que está conformada por aquellos aportes en los que se refleja la cooperación de la pareja en su consecución”11. Súmase a lo anterior que -contrario a lo que alegó la opositoraaquí se demostró que el demandante intervino directamente y efectuó aportes para dar cumplimiento al contrato de demolición y de construcción de la casa de la Calle 70 N° 32-30/32 de Bogotá. A este respecto la Sala destinó, casi que en su totalidad, la consideración tercera de esta providencia, por lo que sobran comentarios adicionales.

6. Ante la prosperidad de la alzada en estudio, se condenará en costas de ambas instancias a la opositora (art. 392, num. 6°, C.

de P. C.). DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Séptima de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia que el Juzgado

de P. C.). DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Séptima de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia que el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá dictó el 8 de julio de 2013 en el proceso ordinario de la referencia, y en su lugar, resuelve: PRIMERO. Declarar impróspera la excepción de “inexistencia de la sociedad comercial de hecho”, que impetró la opositora.

10 CSJ, sent. de 27 de junio de 2005, ya citada. 11 Ibídem. En el mismo sentido, sents. de septiembre 29 de 2006, exp, 1999 01683 01, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena, y diciembre 5 de 2011, exp. 2006 00164 01, M.P. William Namén Vargas.OFYPVZ 2010 00320 01 11 SEGUNDO. Declarar que entre Pedro Antonio Camacho Fonseca y Luz Dary Mermeo Garzón existió una sociedad de hecho entre el 7 de febrero de 1987 y el 29 de diciembre de 1990. TERCERO. Ordenar la disolución y liquidación de la referida sociedad, teniendo en cuenta lo que se consignó en la consideración quinta de esta providencia. CUARTO. Costas de ambas instancias a cargo de la demandada. Las de segunda se liquidarán por la Secretaría del Tribunal, incluyendo como agencias en derecho la suma de

CUARTO. Costas de ambas instancias a cargo de la demandada. Las de segunda se liquidarán por la Secretaría del Tribunal, incluyendo como agencias en derecho la suma de $1’500.000. Cumplido, devuélvase el expediente a la oficina de origen. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

OSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

GERMÁN VALENZUELA VALBUENA