TSDJ BOG SC - 11001 3103 005 2003 05091 01-(13-10-2010)

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente

ÓSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

Bogotá, D. C., trece de octubre de dos mil diez (aprobado en Sala de 12 de octubre de 2010) 11001 3103 005 2003 05091 01 Decídese la apelación que formuló la parte demandante contra la sentencia que el 4 de mayo de 2010 profirió el Juzgado Primero Civil del Circuito de Descongestión de Bogotá, en el proceso ordinario seguido por Comper Ltda. contra McGraw Hill Interamericana S. A.

ANTECEDENTES

1. Se pidió en la demanda que se declare que entre Comper Ltda. y McGraw Hill Interamericana S. A. “existió un contrato de agencia comercial de hecho”; que, en consecuencia, “se condene a la demandada a pagar una suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones, descuentos e incentivos recibidos por la demandante en los tres últimos años”, así como “la indemnización por despido sin justa causa del agente”, y “la indemnización de los perjuicios morales y materiales derivados de la decisión unilateral de terminar el contrato”.

En sustento de sus súplicas, la demandante adujo que “el agente cumplió, en forma independiente y estable, el encargo de promover un negocio dentro de un determinado ramo en la zona de Bogotá”; que “el agente, para desarrollar dicha actividad, creó una empresa cuyo objeto fue

negocio dentro de un determinado ramo en la zona de Bogotá”; que “el agente, para desarrollar dicha actividad, creó una empresa cuyo objeto fue comercializar los productos que el empresario entregó”, y que “el agente, en forma independiente y estable, cumplió como comerciante la actividad de comercialización, promoción y venta de los productos de la agenciada”.OFYP 2003 05091 01 2 Comper Ltda. añadió que “no obstante que el empresario demandado entregaba el producto sugerido al agente a través de facturas de compraventa, no quiere esto decir que estemos frente a un contrato de compraventa, ya que se probarán las devoluciones, descuentos, etc., que el agente realizaba por la venta del producto”, y que “el agente, por instrucciones del empresario, firmó el pagaré en blanco CA-8802763 con su respectiva carta de instrucciones, título que tenía como propósito respaldar la obligación del producto comercializado, pero jamás el valor del total del producto sugerido por el empresario”. Finalmente, la sociedad actora sostuvo que “el agente estableció muchas actividades y negocios con personas naturales y jurídicas, pero siempre en beneficio del empresario”; que “la actividad del agente sirvió para que se conocieran y acreditaran los productos del agenciado”; que “con la conducta del empresario se causaron grandes perjuicios materiales al agente, ya que se tuvieron que hacer grandes inversiones para

para que se conocieran y acreditaran los productos del agenciado”; que “con la conducta del empresario se causaron grandes perjuicios materiales al agente, ya que se tuvieron que hacer grandes inversiones para establecerse como comerciante independiente”, y que “el fenecimiento ilegal del contrato de agencia por el demandado generó comisiones o utilidades por $250’000.000”.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. McGraw Hill S. A. excepcionó “inexistencia de la agencia comercial de hecho”; “ausencia del derecho invocado”; “incumplimiento de la demandante en los pagos de los precios de las compraventas a la demandada”, y “existencias de contratos de compraventa entre McGraw Hill, como vendedora, y Comper, como compradora”.

En síntesis, la demandada señaló que “McGraw Hill le vendía los libros de su editorial a la demandante, ventas que se ajustaban a los procedimientos establecidos para el efecto”; que “en esas ventas se le daba un descuento financiero al comprador por pronto pago, y se le deba la opción de devolución, estableciendo una fecha límite para ello”, y que “si Comper no hacía las devoluciones dentro de los plazos, la devolución no era aceptada y Comper tenía que pagar el valor de la factura a su vencimiento”.

Agregó que “McGraw Hill ha promocionado sus libros en Colombia a través de su propia red de distribuidores”; que “McGraw Hill no le vendióOFYP 2003 05091 01 3 más libros a Comper porque desde el 2 de junio de 2002 se encontraba en mora en el pago de unas facturas cambiarias de compraventa”, y que, a raíz de ese incumplimiento, “se formuló demanda ejecutiva contra Comper Ltda., proceso que cursa ante el Juzgado 12 Civil del Circuito de Bogotá”.

3. EL FALLO APELADO. El juez a quo denegó todas las pretensiones de la demanda. Manifestó que “Comper comercializadora compraba los productos a la demandada y a su vez los revendía a su clientela, sin que se generara remuneración o comisión alguna por ésta circunstancia, asumiendo la demandante los riesgos por el no pago de los productos”; que “lo que se evidencia en este asunto es que las partes estaban unidas por un contrato de distribución”; y que “no es procedente derivar de un contrato de distribución efectos de agencia mercantil”, y que “en este último caso la comercialización debe obedecer a un encargo de promoción y explotación de negocios, argumento central que no fue debidamente acreditado por el demandante”.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN. Comper Ltda. insistió en sus primigenios argumentos, recabando en que “el juez negó las pretensiones

debidamente acreditado por el demandante”.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN. Comper Ltda. insistió en sus primigenios argumentos, recabando en que “el juez negó las pretensiones argumentando que del acervo probatorio se deduce la existencia de ciertos elementos que desvirtúan la presencia de un contrato de agencia comercial de hecho, error que cometió porque en su análisis se hizo alusión expresa a los requisitos para la configuración de un contrato de agencia comercial establecidos en el artículo 1324 del Código de Comercio y no de los exigidos para la figura jurídica de la agencia comercial de hecho”.

Acotó que no era necesario demostrar el encargo para la promoción o explotación, “pues la agencia alegada es de hecho”, y que los demás requisitos para la configuración de una agencia mercantil de hecho se encuentran demostrados en el proceso.

CONSIDERACIONES

1. Reunidos los supuestos de orden procesal y ante la ausencia de irregularidades que comprometan lo actuado, se decidirá de fondo el presente asunto.OFYP 2003 05091 01 4

2. Tiene dicho la doctrina que “se presenta una agencia de hecho cuando un comerciante, sin haber recibido encargo para la conquista de un mercado para unos determinados productos o marcas, emprende autónomamente la tarea de promocionarlos y acreditarlos, consiguiendo el fin propuesto. Ese fin conseguido, consistente en haber acreditado un producto o una marca, goza del favor del derecho, quien le otorga los

fin propuesto. Ese fin conseguido, consistente en haber acreditado un producto o una marca, goza del favor del derecho, quien le otorga los mismos beneficios como si ese sujeto hubiese actuado en razón de un encargo”1 . Dedúcese de lo dicho en precedencia que quien reclama la declaratoria de existencia de una agencia mercantil de hecho debe acreditar suficientemente tanto su labor de promoción y acreditación de los productos o servicios del agenciado, como el beneficio (real) que tal actividad le hubiera reportado al empresario. Dicha carga probatoria, imprescindible para franquear el paso a las pretensiones de quien se anuncia como agente de hecho, fue desatendida por Comper Ltda ., quien lejos de demostrar sus labores de promoción en favor de su demandada, se limitó a demostrar que, durante el lapso comprendido entre el 18 de noviembre de 1998 y el 18 de noviembre de 2002 (ver hecho 5º de la demanda), se dio a la tarea de comprar para revender libros editados por McGraw Hill, actividad que, per se, no permite dar por acreditada la

alegada agencia de hecho. 2.1. En efecto, la actora adosó a su demanda una correspondencia dirigida por Ricardo Urquiza Herrera, Jefe de Crédito y Cartera de McGraw Hill, al gerente de Comper Ltda., en la que aquél le remite a éste “las condiciones comerciales y reglas generales para las compras que se realicen a partir de la fecha” (ver fl. 9, c.1), en las que, vale la pena anotarlo, se consignó que “podrá devolverse [la mercancía] antes del vencimiento de la factura, y de no hacerlo, el cliente pagará la totalidad de la misma”. Así mismo, la demandante arrimó al proceso unas certificaciones de cupos de crédito (hasta por $500’000.000) expedidas por el señor Urquiza Herrera, un “manual de procedimiento para la devolución de mercancías”, y un sinnúmero de facturas cambiarias de compraventa expedidas por Comper Ltda. y suscritas por quienes figuraban como clientes de ésta.

1 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles – Contratos Típicos . Medellín, Ed. Diké. 2008, p. 291.OFYP 2003 05091 01 5 Ahora, junto con el dictamen pericial practicado en el decurso de la primera instancia se allegaron copias de algunas facturas de compraventa en las que figuraba McGraw Hill como vendedor y Comper Ltda. como compradora, documentos que, por su naturaleza, daban cuenta de la

primera instancia se allegaron copias de algunas facturas de compraventa en las que figuraba McGraw Hill como vendedor y Comper Ltda. como compradora, documentos que, por su naturaleza, daban cuenta de la existencia de compraventas periódicas de libros, trato negocial que de alguna manera armoniza con lo narrado por la representante legal de la entidad demandante, quien señaló (en su interrogatorio de parte) que “para cada temporada McGraw Hill señalaba los descuentos de venta de los precios de la lista y un descuento financiero por pronto pago”, y que la “labor de promoción” que habría realizado la demandante “se reflejaba en las ventas que hacía Comper y en la utilidad que ello le producía a Comper”.

2.2. Puestas así las cosas, colige la Sala que –en armonía con los elementos de convicción obrantes a folios– entre las partes en litigio se desarrolló un negocio de distribución, en el que Comper Ltda. adquiría (con descuento) algunos productos de McGraw Hill para revenderlos y obtener una ganancia, y que, de haber existido alguna promoción de esos productos, se hizo con el exclusivo fin de aumentar las ventas de Comper Ltda. (y por ende sus ingresos), y no para acreditar los productos de la demandada, la cual, valga anotarlo, se encuentra establecida en Colombia

productos, se hizo con el exclusivo fin de aumentar las ventas de Comper Ltda. (y por ende sus ingresos), y no para acreditar los productos de la demandada, la cual, valga anotarlo, se encuentra establecida en Colombia desde 1971 (ver fl. 4, c. 1), esto es, cerca de 27 años antes de la constitución de la sociedad demandante (ver fl. 2, ibídem), que tuvo lugar mediante escritura pública No. 1158 otorgada el 29 de abril de 1998 en la Notaría 53 de Bogotá, en la que se consignó como objeto social de la entidad ahora demandante la “ compraventa de textos escolares, educativos y de interés general...”. Las reseñadas actividades de compra de libros para la reventa, lejos están de permitir estructurar la agencia de hecho cuya declaratoria suplicó la actora, puesto que, como lo reconoció la Corte Suprema de Justicia en un caso que guarda gran similitud con el que ahora ocupa la atención de la Sala, “la actividad de compra para reventa de un mismo producto, solamente constituye el desarrollo de una actividad mercantil por cuenta y para utilidad propia en donde los negocios de compraventa tienen por función la de servir de título para adquisición (en la compra) o la disposición (en la reventa) posterior con la transferencia de dominioOFYP 2003 05091 01 6 mediante la tradición. Pero el hecho de que para el cumplimiento de esta finalidad, el distribuidor tenga que efectuar actividades para la reventa de

disposición (en la reventa) posterior con la transferencia de dominioOFYP 2003 05091 01 6 mediante la tradición. Pero el hecho de que para el cumplimiento de esta finalidad, el distribuidor tenga que efectuar actividades para la reventa de dichos productos, como la publicitaria y la consecución de clientes, ello no desvirtúa el carácter propio de aquella actividad mercantil, ni el carácter propio que también tiene la promoción y explotación de su propio negocio de reventa de productos suministrados por un empresario” (sentencia de 30 de junio de 2005, Exp. 1989-05028). En la misma oportunidad la Corte precisó que “cuando un comerciante difunde un producto comprado para él mismo revenderlo, o, en su caso, promueve la búsqueda de clientes a quienes revenderles los objetos que se distribuyen, lo hace para promover y explotar un negocio que le es propio, o sea, el de la reventa mencionada; pero tal actividad no obedece, ni tiene la intención de promover o explotar negocios por cuenta del empresario que le suministra los bienes, aunque, sin lugar a dudas, este último se beneficie de la llegada del producto al consumidor final . Por esta razón, para la Corte la actividad de compra hecha por un comerciante a un empresario que le suministra el producto a fin de que aquél lo adquiera y posteriormente lo distribuya y lo revenda, a pesar de que esta actividad sea reiterada, continua y permanente y

que aquél lo adquiera y posteriormente lo distribuya y lo revenda, a pesar de que esta actividad sea reiterada, continua y permanente y que se encuentre ayudada de la ordinaria publicidad y clientela que requiere la misma reventa, no constituye ni reviste por si sola la celebración o existencia de un contrato o relación de agencia comercial entre ellos . Simplemente representa un suministro de venta de un producto al por mayor de un empresario al comerciante, que éste, previas las diligencias necesarias, posteriormente revende no por cuenta ajena sino por cuenta propia; actividad que no puede calificarse ni deducirse que se trata de una agencia comercial”. 2.3. Insiste la Sala en que las probanzas que militan en el expediente sólo permiten al Tribunal tener por acreditada la existencia de una relación entre Comper y McGraw Hill, en virtud de la cual aquella adquiría de ésta algunos textos con el fin de revenderlos y obtener una ganancia, todo lo cual, por supuesto, no permite siquiera avizorar actividades de agenciamiento por parte de la ahora demandante, las que, bueno es decirlo, ni siquiera fueron especificadas, o siquiera enunciadas,

en el libelo incoativo de esta tramitación, ni en ninguna otra pieza procesal.OFYP 2003 05091 01 7

3. Puestas así las cosas, y teniendo en cuenta que la actora no demostró que hubiera acreditado los productos de McGraw Hill, ni mucho menos que sus labores hubieran beneficiado el posicionamiento de esta última en el mercado específico, se imponía denegar las pretensiones de la demanda, como a la sazón lo hizo el juez a quo.

En consecuencia, se refrendará el fallo impugnado. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia que 4 de mayo de 2010 profirió el Juzgado Primero Civil del Circuito de Descongestión de Bogotá, en el proceso ordinario seguido por Comper Ltda. contra McGraw Hill Interamericana S. A. Costas de segunda instancia a cargo de la parte recurrente. Liquídense por la secretaría del Tribunal. Cumplido lo anterior, remítanse las diligencias a la oficina de origen. Notifíquese Los Magistrados,

ÓSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ