TSDJ BOG SC - 11001 3103 006 2014 00438 01-(23-02-2016)

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente

OSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

Bogotá D. C., veintinueve de febrero de dos mil dieciséis (aprobado en Sala de 23 de febrero de 2016) 11001 3103 006 2014 00438 01 Se decide la apelación que interpuso la parte actora contra la sentencia anticipada que el 30 de septiembre de 2015, profirió el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá en la acción de grupo que promovió Libardo Melo Vega (y otros) contra Genomma Lab Colombia Ltda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. Con su escrito radicado el 3 de julio de 2014, e invocando su condición de representante del grupo de ciudadanos “que han adquirido el producto cosmético ‘Cicatricure Crema’ desde el año 2009, por la publicidad engañosa e información falsa, insuficiente e imprecisa utilizada por la accionada (…), quien ha hecho creer que con la compra de este producto se obtendría en un corto lapso de 8 semanas, las bondades prometidas de prevenir, reducir, desvanecer arrugas, áreas de expresión y cicatrices”, pidió el señor Melo Vega que se condene a la demandada a pagar, al grupo accionante, “los perjuicios ocasionados por la comercialización de este producto”, los cuales estimó en, por lo menos, $41.916600.000.

señor Melo Vega que se condene a la demandada a pagar, al grupo accionante, “los perjuicios ocasionados por la comercialización de este producto”, los cuales estimó en, por lo menos, $41.916600.000.

2. EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS. Genomma Lab excepcionó “inexistencia del demandado”; “ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales”; “falta de legitimación en la causa” y “caducidad”.OFYPVZ 2014 00438 01 2

Sostuvo que “no se han precisado los elementos o criterios para identificar el grupo de afectados y tampoco se ha iniciado la acción por una persona que haga parte de dicho grupo”; que “los hechos que aduce el señor Melo no constituyen prueba alguna de su legitimación, pues no es de recibo que afirme pertenecer al grupo haciendo alusión a la compra de Cicatricure Crema, sin acreditar, de forma siquiera sumaria, cuál fue el uso para el cual adquirió el producto, que se lo hubiera aplicado y qué efectos tuvo la aplicación juiciosa del mismo”; que “la demanda carece de juramento estimatorio y en ella no se formulan con claridad y precisión las pretensiones ni determina y clasifica separadamente los hechos” y que “la ‘proclama’ que el demandante identifica como engañosa (‘en tan sólo 8 semanas’) fue utilizada en unas pautas publicitarias que, como se demuestra con la certificación que se adjunta a la contestación, fueron retiradas del

demandante identifica como engañosa (‘en tan sólo 8 semanas’) fue utilizada en unas pautas publicitarias que, como se demuestra con la certificación que se adjunta a la contestación, fueron retiradas del mercado, una en el mes de diciembre de 2009 y la otra en noviembre de 2011, por lo que ya se habría vencido el término de 2 años del artículo 47 de la Ley 472 de 1998”.

3. LA SENTENCIA ANTICIPADA. El juez a quo acogió la excepción de caducidad y, en consecuencia, dispuso la terminación del proceso. Sostuvo que “el demandado expresó que la supuesta publicidad engañosa fue retirada en diciembre de 2009 y noviembre de 2011, según certificación, por lo que el término para incoar la presente acción fenecía en diciembre de 2011 y noviembre de 2013, al paso que la demanda se introdujo el 3 de julio de 2014”.

4. LA APELACIÓN. Alegó el grupo accionante que el juez a quo “se dedicó a citar leyes y jurisprudencia que define lo que es la caducidad y la forma de aplicarla , dándole credibilidad absoluta a una simple certificación expedida por la misma accionada, que no está soportada en pruebas reales, sino en una simple manifestación de la accionada para favorecerse a sí misma, omitiendo el señor juez analizar las pruebas aportadas por la parte actora, que demuestran

soportada en pruebas reales, sino en una simple manifestación de la accionada para favorecerse a sí misma, omitiendo el señor juez analizar las pruebas aportadas por la parte actora, que demuestran claramente lo contrario, es decir, que la accionada no retiró la publicidad engañosa ni en diciembre de 2009, ni en noviembre deOFYPVZ 2014 00438 01 3 2011, pues de haber sido así, la Superintendencia de Industria y Comercio no le hubiera iniciado investigación a la accionada en el año 2011 ni la hubiera sancionado y menos le hubiera impuesto multa sucesiva por incumplir la orden administrativa de retirar la publicidad que le fue prohibida”.

CONSIDERACIONES

1. No anduvo muy afortunado el juez de primera instancia al declarar probada la excepción (mixta) de “caducidad”, solamente con soporte en la “certificación” que se adosó al escrito de excepciones, pues tal documental fue expedida precisamente por la misma demandada (fl. 283), contingencia que impone memorar que, “ a nadie le es lícito o aceptable preconstituir unilateralmente la probanza que a sí mismo le favorece, cuando con aquella pretende

demostrar unos hechos de los cuales deriva un derecho o beneficio con perjuicio de la otra parte , pues ello sería tanto como admitir que el demandado, ‘ mutatis mutandis’, pudiera esculpir su propia prueba, en franca contravía de granados postulados que, de antaño, inspiran el derecho procesal”1 . Véase, además, que a la aludida “certificación” (insuficiente, por si sola, se insiste, para soportar el éxito de la defensa que acogió el juez a quo), la opositora no acompañó ninguna otra prueba que demostrara, con la contundencia necesaria para el éxito de la excepción que formuló con apoyo en el artículo 47 de la Ley 472 de 1998, que la publicidad que la parte actora tildó de “engañosa”, hubiera sido retirada del mercado más de dos años antes de la fecha en que se promovió este litigio (3 de julio de 2014). Por el contrario, la parte actora sí allegó elementos de juicio que, por lo menos en principio, llevan a colegir que ello no fue así, vale destacar, por vía de ejemplo, la publicidad televisiva que, según el grupo actor, habría sido emitida el 18 de junio de 2014, en la que la opositora manifiesta a los consumidores, mediante un registro fotográfico, que con tan solo 8

1 CSJ, sents. de abril 4 de 2001, exp. 5502, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo J., y junio

consumidores, mediante un registro fotográfico, que con tan solo 8

1 CSJ, sents. de abril 4 de 2001, exp. 5502, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo J., y junio 27 de 2007, exp. 2001 00152 01, M.P. Edgardo Villamil Portilla.OFYPVZ 2014 00438 01 4 semanas de uso del producto, se empiezan a obtener los resultados prometidos (entre ellos, reducción de arrugas en el rostro)2 . Y es que, contrario a lo que de alguna manera planteó la opositora, el hecho imputable en que se fincó la demanda no es propiamente que Genomma Lab hubiera utilizado la específica ‘proclama’ “en tan sólo 8 semanas”, sino, en términos generales, que dicha litigante anuncie al público que la crema Cicatricure produce los resultados ofrecidos en ese periodo. Tales promesas, prima facie, no se muestran del todo ajenas al comercial de televisión que, de conformidad con lo que manifestó la actora (sin protesta de la demandada), ha sido reproducido, incluso, en el año 2014, es decir, menos de dos años antes de haberse promovido este proceso (ver

hecho 4º de la demanda y el correlativo pronunciamiento que frente al mismo efectuó la excepcionante, fls. 3, c. 1 T. 1 y 420, C. 1, T. 2). No sobra advertir que, al formular sus alegaciones de segunda instancia, ambos extremos de este litigio aportaron copia de la Resolución No. 36723 del 22 de julio de 2015, mediante la cual la Superintendencia de Industria y Comercio desestimó el recurso de reposición que formuló Genomma Lab frente a la sanción que a ella se le impuso el 26 de enero de 2015, por haber desatendido la Resolución 75401 del 2012, en la que se le ordenó , entre otras cosas, “retirar toda la publicidad del producto Cicatricure en que se mencione ‘resultados visibles en tan solo 8 semanas’ o sus equivalentes, esto es, en cuanto a la efectividad de la reducción de arrugas y líneas de expresión en el tiempo anunciado” (fls. 8 a 27 y 42 a 61, c. 4), contingencia que, al margen de la falta de ejecutoria de la referida sanción (pues, frente a la misma se concedió el recurso de apelación que aún está en trámite) constituye una razón adicional para concluir que la decisión materia de censura, fue un tanto precipitada.

2 Ver CD., visible a folio 35OFYPVZ 2014 00438 01 5 Y es que, no debe perderse de vista que, para que una excepción

de censura, fue un tanto precipitada.

2 Ver CD., visible a folio 35OFYPVZ 2014 00438 01 5 Y es que, no debe perderse de vista que, para que una excepción perentoria (como lo es la caducidad) pueda prosperar cuando se formula como previa, es necesario que, a esa altura inicial del proceso, el expediente refleje, sin mayor atisbo de duda, los supuestos fácticos que esa defensa requiere. Cuando esa claridad no la ofrezca la foliatura, es forzoso permitir la continuidad del trámite, en tanto que bien podría la parte actora terminar de recaudar los elementos de juicio que el éxito de su acción requiere, en la etapa probatoria que aun estaría pendiente de surtirse.

2. Visto, entonces, que, por lo menos por ahora, no es factible disponer la terminación del litigio por “caducidad”, la Sala se pronunciará sobre las demás defensas “previas” que formuló la parte opositora (esto, de conformidad con las previsiones del artículo 306 del C. de P. C.). 2.1 No le asiste razón a la accionada, en cuanto sostuvo que “en la demanda no se han precisado los elementos o criterios para identificar el grupo de afectados y tampoco se ha iniciado la acción por una persona que haga parte de dicho grupo”.

Bien claro se precisó en el libelo incoativo que la parte actora está conformada por todas aquellas personas “que han adquirido el

una persona que haga parte de dicho grupo”. Bien claro se precisó en el libelo incoativo que la parte actora está conformada por todas aquellas personas “que han adquirido el producto cosmético ‘Cicatricure Crema’ desde el año 2009” (fl. 14) y que “los días 4 de julio de 2012 y 27 de junio de 2014, el señor Libardo Melo Vega atraído por las múltiples promesas, bondades y beneficios del producto cosmético ‘Cicatricure Crema’ lo compró con la esperanza de lograr los efectos prometidos, pero evidentemente tal y como lo comprobó también la SIC, tales bondades no eran ciertas y el señor Melo no logró los resultados en 8 semanas (ni en más tiempo)” (fls. 8 y 9). A juicio de la Sala, las precitadas manifestaciones permiten identificar, con meridiana claridad, las características del “grupo” de personas, en cuyo favor el señor Melo Vega manifestó promover estaOFYPVZ 2014 00438 01 6 acción, lo cual es suficiente para permitir la continuidad de la actuación. Y es que, las discusiones que planteó la excepcionante, en punto a si ese conjunto de individuos fue debidamente singularizado para los propósitos que persigue el actor, o si en realidad todas las personas que lo integran habrían sufrido los “perjuicios” que se

para los propósitos que persigue el actor, o si en realidad todas las personas que lo integran habrían sufrido los “perjuicios” que se reclamaron en la demanda, son ajenas al medio exceptivo que esgrimió Genomma Lab, el cual, se insiste, únicamente guarda relación con los presupuestos formales que el ordenamiento jurídico prevé para la admisión de la demanda. No prospera, en consecuencia, la excepción que la opositora intituló “inexistencia del demandante”. 2.2 El Tribunal tampoco encuentra impedimento alguno para la continuidad de esta tramitación, en que el actor no hubiera efectuado un juramento estimatorio en los términos que prevé el artículo 206 del C. G. Del P., pues el artículo 52 (num. 3º) de la Ley 472 de 1998 (norma especial que regula el tema en materia de acciones de grupo), simplemente exige a estos respectos que la parte accionante efectúe un “estimativo del valor de los perjuicios que se hubieren ocasionado por la eventual vulneración”, presupuesto que aquí satisfizo el señor Melo Vega al señalar en su libelo incoativo que “los perjuicios económicos ocasionados a los consumidores que compraron el producto ‘Cicatricure Crema’ están estimados en $41.916600.000” (fl. 16). Sin perjuicio de lo anterior, conviene añadir que una

compraron el producto ‘Cicatricure Crema’ están estimados en $41.916600.000” (fl. 16). Sin perjuicio de lo anterior, conviene añadir que una interpretación armónica del precepto a que aludió la excepcionante (art. 206, C. G. del P.), en conjunto con la normatividad que con él guarda pertinencia (artículos 75 a 77 y 85 del C. de P. C.), permite colegir que la ausencia (o el cumplimiento imperfecto) del juramento estimatorio que allí se consagra, no implica la inadmisión (ni el rechazo) de la demanda, pues tal efecto no lo prevé, al menos de manera expresa, esa normatividad, como sí acontece con los artículos 82 (num. 7°) y 90 (num. 6°) del Código General del Proceso, los cuales,OFYPVZ 2014 00438 01 7 de conformidad con el artículo 627 (num. 6º) ibídem, no habían entrado a regir para la época en que se instauró la demanda en referencia (3 de julio de 2014, fl. 67). Tampoco sobra agregar (por ser uno de los temas a que, escuetamente, se refirió la demandada al sustentar la excepción en estudio) que la Sala no encuentra mayores reparos en la forma en que

Tampoco sobra agregar (por ser uno de los temas a que, escuetamente, se refirió la demandada al sustentar la excepción en estudio) que la Sala no encuentra mayores reparos en la forma en que la parte actora efectuó el relato fác tico en que fincó sus pretensiones, pues en dicho acápite, el señor Melo Vega narró, en forma suficientemente clara y precisa, el orden en que sucedieron los hechos que dieron origen a este proceso, vale resumir, que “desde febrero de 2009 Genomma Lab está comercializando el producto Cicatricure en el territorio colombiano”; que ese producto se ha ofrecido al mercado “a través de publicidad engañosa emitida desde el año 2009 hasta el día de hoy (junio de 2014”; que “la SIC inició una investigación administrativa en el año 2011 que concluyó en el año 2013 con la imposición de una sanción pecuniaria a Genomma Lab y la prohibición de ofrecer el producto con la bondad de que reduce las arrugas y las líneas de expresión, mencionando o prometiendo resultados visibles en 8 semanas o manifestaciones equivalentes” y que “a pesar de esa prohibición, la accionada cambió las palabras por imágenes, es decir, a través de imágenes de supuestos estudios científicos, hace creer a los consumidores que habrán resultados visibles en 8 semanas (…) sin que esas bondades hubieran sido comprobadas científicamente” (fls. 2 a 9). Tampoco era próspera, entonces, la excepción previa de “inepta demanda-falta de requisitos formales”.

que esas bondades hubieran sido comprobadas científicamente” (fls. 2 a 9). Tampoco era próspera, entonces, la excepción previa de “inepta demanda-falta de requisitos formales”. 2.3 Ya se dijo en consideraciones precedentes que el éxito de una excepción mixta (como también lo es la “falta de legitimación en la causa”), cuando se ha formulado como previa, exige que, de entrada, su sustrato fáctico sea tan ostensible, que resulte inocuo agotar las demás etapas del proceso.OFYPVZ 2014 00438 01 8 Por ello, para lo que hoy interesa dilucidar, la discusión que a estos respectos ha de surtirse en la etapa de excepciones previas, no debe centrarse en si el demandante probó, o no, su propia legitimación (pues aquel bien podría hacerlo en la etapa probatoria –subsiguientedel proceso), sino en establecer si la parte opositora (a quien incumbe acreditar a cabalidad los fundamentos de hecho de sus excepciones) demostró que su adversario no es el titular de los derechos en que se soportan las pretensiones. Expresado con otras palabras, lo determinante a esta altura liminar del proceso no es la falta de prueba de la legitimación, sino la acreditación de su inexistencia. No en vano dispone el inciso final del artículo 97 del C. de P. C., que las denominadas excepciones mixtas solo podrán salir avantes (en la etapa de excepciones previas), ‘cuando el juez las encuentre probadas’. Aquí, más que indicar los elementos de juicio por cuyo vigor hoy

denominadas excepciones mixtas solo podrán salir avantes (en la etapa de excepciones previas), ‘cuando el juez las encuentre probadas’. Aquí, más que indicar los elementos de juicio por cuyo vigor hoy se impondría dar por acreditado el sustrato fáctico de su defensa, la demandada se limitó a insistir en que “los hechos que aduce el señor Melo no constituyen prueba alguna de su legitimación, pues no es de recibo que afirme pertenecer al grupo haciendo alusión a la compra de Cicatricure Crema, sin acreditar, de forma siquiera sumaria, cuál fue el uso para el cual adquirió el producto, que se lo hubiera aplicado y qué efectos tuvo la aplicación juiciosa del mismo” y en que “al ni siquiera probar que el señor Libardo Melo ha sufrido perjuicio alguno debido al uso del producto, carece de total legitimación para promover esta acción” (fl. 7). Entonces, ante la ausencia de elementos de juicio que lleven a colegir, con la contundencia que exige el éxito de la excepción mixta en estudio, que el grupo demandante no sufrió perjuicio alguno con motivo de los hechos que se narraron en el libelo incoativo de esta actuación, no queda camino distinto al de desestimar esa defensa. Se insiste, en esta etapa inicial del proceso, no era al demandante a quien correspondía demostrar su legitimación, sino que era la opositora quien debía acreditar la inexistencia de la misma.OFYPVZ 2014 00438 01 9

correspondía demostrar su legitimación, sino que era la opositora quien debía acreditar la inexistencia de la misma.OFYPVZ 2014 00438 01 9

3. Desde luego, lo que se registró en los numerales precedentes no va en perjuicio de lo que en un futuro pueda llegar a decidirse sobre el mismo tema, por vía de ejemplo, al proferir sentencia de excepciones de fondo, oportunidad en la que, de ser el caso, el respectivo fallador podrá pronunciarse con mayor detalle y mejores elementos de juicio sobre las vicisitudes que aquí se trataron, especialmente, lo atinente a las excepciones (mixtas de caducidad y falta de legitimación en la causa) que planteó la opositora.

DECISIÓN Por lo anterior, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil de Decisión, REVOCA la sentencia anticipada que el 30 de septiembre de 2015, profirió el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá en la acción de grupo de la referencia. En su lugar, se desestiman las excepciones previas y mixtas que formuló la demandada y, en consecuencia, se ordena al fallador de primera instancia que continúe con el trámite que en derecho corresponda. Costas de esta instancia a cargo de la demandada. Liquídense, por la Secretaría del Tribunal, incluyendo la suma de $1200.000, como agencias en Derecho, según estimación del Magistrado Ponente. Cumplido lo anterior, remítase el expediente a la oficina de origen. Notifíquese Los Magistrados

incluyendo la suma de $1200.000, como agencias en Derecho, según estimación del Magistrado Ponente. Cumplido lo anterior, remítase el expediente a la oficina de origen. Notifíquese Los Magistrados

OSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

HERNÁNDO VARGAS CIPAMOCHA