TSDJ BOG SC - 11001 3103 007 2009 00442 01

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA SEPTIMA DE DECISIÓN CIVIL

Bogotá D. C., cuatro de mayo de dos mil veinte

11001 3103 007 2009 00442 01

Se decide la apelación que interpuso el demandante contra el auto del 29 de agosto de 2019, mediante el cual el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá, denegó la partición material del inmueble con folio de matrícula No. 50S-40450713, se “apartó del contenido del auto emitido el 21 de abril de 2016 por el Juzgado 47 Civil del Circuito” , ya ejecutoriado, que la había ordenado, y en consecuencia, decretó la división ad valorem del referido bien.

LA APELACIÓN. El actor alegó que el inmueble de marras corresponde al lote de mayor extensión (englobe), integrado por los fundos que otrora se distinguían con matrículas diferentes: el 50S -987224 de propiedad del demandante, y el 50S -40215560 del extremo demandado; y que, cada uno de esos dos predios menores , “tiene su entrada independiente a la calle”, lo que permite la división material.

Agregó que su contraparte no se opuso a las pretensiones, “lo que obliga al juez a decretar la división material, como ya se había ordenado” por el Juzgado 47 Civil del Circuito de Bogotá; que, el dictamen pericial (elaborado por Nelly Ruth Duque Leal ) “es claro, cuand o determinó que cada bien es independiente, con su nomenclatura aparte”; y que, el remate, que no se solicitó en la demanda, no debió ordenarse.

Nelly Ruth Duque Leal ) “es claro, cuand o determinó que cada bien es independiente, con su nomenclatura aparte”; y que, el remate, que no se solicitó en la demanda, no debió ordenarse.

Finalmente, en cuanto a las diferencias en el metraje, mencionó que es un trámite de rectificación de área, “que se puede adelantar posteriormente, sin perjuicio de la división”.

CONSIDERACIONES

1. Observa el suscrito Magistrado, que en el proveído atacado se dispuso la aplicación, sobre el caso particular, del numeral 5° del artículo 611 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del numeral 5° del artículo 471 eiusdem, por cuya virtud, “…háyanse o no propuesto objeciones, el juez por auto apelable ordenará que la partición se rehaga cuando no este conforme a derecho…”, por cuanto era la normatividad “ vigente a la presentación de la demanda”.OFYP 2009 00442 01 2

P A G E 2 Sin embargo, de conformidad con el numeral 6° del artículo 625 del C.G.P., el tránsito legislativo en este asunto ocurrió el 1 de enero de 2016, al entrar a regir, a plenitud, este último estatuto procesal. Se resalta que, apenas hasta el 27 de octubre de 2015 (fl. 144; Cdno. Copias), culminó la integración del contradictorio, al agotarse el acometimiento de las respectivas notificaciones del auto admisorio al extremo pasivo , atendiendo las reglas d el Código de Procedimiento Civil , con el cual comenzaron a efectuarse los respectivos enteramientos.

del contradictorio, al agotarse el acometimiento de las respectivas notificaciones del auto admisorio al extremo pasivo , atendiendo las reglas d el Código de Procedimiento Civil , con el cual comenzaron a efectuarse los respectivos enteramientos.

De ahí que, la normatividad con la que ha de resolverse este litigio, corresponde a la que contemplan los artículos 406 y siguientes del Código General del Proceso, y no como lo percibió el juez de primera instancia.

2. A voces, precisamente del artículo 409 del C.G.P., “si el demandado no alega pacto de indivisión en la contestación de la demanda”, y en general, no se opone a la misma, “ el juez decretará, por medio de auto, la división o la venta solicitada, según corresponda”.

Así las cosas, y tomando en consideración que el extremo demandado no se opuso ni a la terminación de la comunidad, ni a la forma (partición material) en que lo reclamó su contraparte, la cual proce de, en el criterio del suscrito Magistrado, pero con algunas variaciones.

El aserto en precedencia se justifica en los siguientes términos:

2.1. El demandante reclamó para sí la adjudicación del lote No. 1, en una extensión superficiaria de 410,2 M2, es decir, los 319 M2 que correspondían al bien con folio No. 50S-987224 (fl. 2), más los 91 M2 prometidos en venta por su contraparte, según Otro Sí de fecha 24 de mayo de 2006 (fl. 13).

No obstante, como lo resaltó el juez a quo, solo se puede tener en cuenta

su contraparte, según Otro Sí de fecha 24 de mayo de 2006 (fl. 13).

No obstante, como lo resaltó el juez a quo, solo se puede tener en cuenta para la partición, los porcentajes de propiedad que indiquen los títulos; y para el caso, la referida promesa de compraventa, no constituye título valido de tradición del derecho real de dominio.

Se itera que no es factible adjudicar al demandante una zona de terreno (91 M 2), que hace parte de la comunidad, pero que según la demanda, correspondió a una zona que los señores José Ignacio Rodríguez Hernández yOFYP 2009 00442 01 3

P A G E 2 Rosa Amelia López Velandia (con sociedad conyugal disuelta entre sí, a la fecha) prometieron en ve nta al demandante, sin que se hubiera perfeccionado el negocio prometido. Por lo menos a folios no obra prueba de la inscripción del negocio jurídico prometido.

2.2. En la demanda se pidió que se adjudicara a su contraparte el lote No. 2 en una extensión superficial de 157,60 M2, que sumados a los anteriores 410,2 M2, da un área total ( de terreno) de 567,8 M2, que no acompasan con la medida total del lote (563,00 M 2) que informan en la pretensión primera de la demanda respecto del bien cuya partición material se implora.

Por lo anotado, ha de resolverse la división material según lo que reporte el título venero de la comunidad, es decir, aquel que permitió integrar el lote de mayor extensión, ello teniendo en cuenta que, “ cuando dos o más personas

Por lo anotado, ha de resolverse la división material según lo que reporte el título venero de la comunidad, es decir, aquel que permitió integrar el lote de mayor extensión, ello teniendo en cuenta que, “ cuando dos o más personas tienen conjuntamente sobre la misma cosa y sobre cada una de sus partes el derecho de propiedad , son copropietarias, evento en el que el señorío o derecho cuotativo de cualquiera de ellas en el bien puede ser igual al de los otros condómines, ora inferior o superior, proporciones todas esas que en principio se determinan mediante el título que le da derecho a participar a cada una en la comunidad, como sucede cuando la indivisión surge de un acto voluntario y en él los varios interesados han precisado sus cuotas o der echos en la comunidad”1.

La escritura pública No. 2491 del 24 de junio de 2005 de la Notaría 54 del Circulo de Bogotá, por la cual se englobaron los predios identificados con matrículas No. 50S-987224 y 50S-40215560, refiere áreas de 319 M2 y 244 M2, respectivamente para cada uno de estos dos inmuebles , para un total de 563 M2. Deviene de tal circunstancia que, como lo preciso el juez a quo, al primero de los señalados le corresponde un 56,66% y al segundo un 43,34% del predio ya englobado.

3. Ha de precisarse, que los motivos en sí, que en ultimas, llevaron al juez a quo a denegar la partición material del inmueble con folio de matrícula No. 50S-40450713, fueron: i) la falta de paridad entre los títulos de propiedad y el dictamen pericial rendido, respecto de la medida de la extensión superficiaria

No. 50S-40450713, fueron: i) la falta de paridad entre los títulos de propiedad y el dictamen pericial rendido, respecto de la medida de la extensión superficiaria del bien en mención; y, ii) la imposibilidad jurídica de dividir con motivo de

1 C.S.J. – S.C. Sentencia del 24 de febrero de 1995; Exp. No. 4258; M.P. Nicolás Bechara Simancas.OFYP 2009 00442 01 4

P A G E 2 normas urbanísticas, que impiden la subdivisión de inmuebles en la zona en que se encuentra el bien objeto del litigio.

3.1. En torno a la disparidad en el área total que reflejó el dictamen pericial en diferentes oportunidades, esto es, de 563 M2 en un primer momento (fl. 192), luego de 573 M2 en adición a tal pericia (fl. 206), y finalmente de 553 M2 en aclaración a la misma (fl. 212), ha de decirse que tal experticia (elaborada por Nelly Ruth Duque Leal) no se tendrá en cuenta por las siguientes razones: i) carece de las declaraciones e informaciones que contempla el inciso 6° del artículo 226 del C.G.P.; ii) lo ordenado en auto del 21 de abril de 2016 (fl.145) con el que el Juzgado 47 Civil del Circuito de Bogotá accedió a la división material, fue “el avaluó del bien común”, y en tal sentido fue posesionada auxiliar de la justicia (Nelly Ruth Duque Leal) que según el acta de designación (fl. 157), se encuentra inscrita solo en el oficio de “perito avaluador de bienes”;

auxiliar de la justicia (Nelly Ruth Duque Leal) que según el acta de designación (fl. 157), se encuentra inscrita solo en el oficio de “perito avaluador de bienes”; no obstante, como lo pretendido era llevar a cabo la división material del bien, se veía más apta como instrucción académica del auxiliar que apoyara tal tarea la agrimensura o la topografía , ciencia esta última, que per se, es en la que se apoya cualquier proyecto de arquitectura precisamente para llevar a cabo tal labor; y, iii) quien en ultimas realiza la medición del terreno del bien objeto del litigio no fue la auxiliar de la justicia nombrada y posesionada, sino un arquitecto compañero de esta, pues así lo refleja el trabajo que obra a folio 211.

3.2. Sobre la indivisibilidad jurídica, el artículo 371 del Decreto 619 de 20002 , por el cual se adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá D.C., establece que:

“En los inmuebles de interés cultural y en los localizados en los sectores de interés cultural no se permite la subdivisión predial, salvo en los inmuebles de interés cultural en áreas no consolidadas.

Se permite n los englobes de predios con las restricciones establecidas por la norma específica para cada sector . En todos los casos los inmuebles conservan las categorías de intervención asignadas”

A su turno , el artículo 10 del Decreto 382 de 2004, que reglamenta la Unidad de Planeamiento Zonal (UPZ) No. 33 – Sosiego, en el que se ubica el Barrio Primero de Mayo, del cual hace parte el inmueble objeto de división, prevé que:

Unidad de Planeamiento Zonal (UPZ) No. 33 – Sosiego, en el que se ubica el Barrio Primero de Mayo, del cual hace parte el inmueble objeto de división, prevé que:

2 Compilado en el Decreto Distrital 190 de 2004.OFYP 2009 00442 01 5

P A G E 2 “El sector normativo 21, Primero de Mayo está regulado por el Tratamiento de Conservación, modalidad Sector de Interés Cultural con Vivienda en Serie según el Plan de Ordenamiento Territorial. El sector normativo No. 23 corresponde al Sector de Interés Cultural con Agrupación o Conjunto, denominado Conjunto Multifamiliar Jesús María Marulanda. Las normas para estos dos sectores están orientadas a la conservación, mantenimiento y recuperación de las edificaciones , junto con sus condiciones arquitectónicas y urbanísticas, al igual que al mejoramiento de las condiciones de habitabilidad o uso de los inmuebles.

(…)

d) Englobe y subdivisión para el Sector 21. Barrio Primero de Mayo

1. Englobe: Solo se permite en los subsectores I y III.

2. Subdivisión La subdivisión de los predios del sector se permite solamente bajo el régimen de propiedad horizontal”

De acuerdo con la plancha No. 5 – Ficha y Plano de Edificabilidad Permitida3, documento que hace parte integral del anterior decreto, el inmueble con folio No. 50S-40450713 se encuentra ubicado en la manzana (subsector) 24 del sector 21, zona en la que se permite un índice máximo de ocupación del 0,50 y en la que se establece, a su vez, una “ ampliación permitida según plano de manzana , siempre y cuando no supere el índice máximo de

del sector 21, zona en la que se permite un índice máximo de ocupación del 0,50 y en la que se establece, a su vez, una “ ampliación permitida según plano de manzana , siempre y cuando no supere el índice máximo de ocupación”.

En el caso sub judice, obra Oficio No. 2-2005-30177 del 30 de noviembre de 2005 del Departamento Administrativo de Planeación Distrital (fl. 29), con base en el cual el juez a quo concluyó que “se negó (…) el englobe del predio inicial con una fracción del otro”. Sin embargo de dicho documento no es posible extraer con certeza que haya sido esta la intención que motivó la consulta ante tal organismo, pues, memórese también, que dentro del propósito de las partes estaba el englobe total de los predios identificados con folios No. 50S -987224 y 50S-40215560.

En lo que sí es claro el oficio señalado, es que la materia de consulta fue negada por dos razones: i) que “la propuesta presentada” superaba el índice de ocupación del 0,5; y, ii) que el englobe de predios solo es permitido en los subsectores I y III, y al estar el inmueble del ciudadano en el subsector II, “no era procedente la solicitud”.

3 http://www.sdp.gov.co/sites/default/files/edificabilidadpermitida-barrioprimeramayo.pdf 4 comprendida entre la carrera 5 A y la Carrera 6, y entre la calle 19 sur y la calle 18 sur.OFYP 2009 00442 01 6

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Entonces, en el criterio del suscrito Magistrado, si bien le asiste en parte

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Entonces, en el criterio del suscrito Magistrado, si bien le asiste en parte razón al juez de primer grado, en cuanto manifestó que “una decisión judicial no puede ent rar a contrariar arbitrariamente las disposiciones administrativas previstas para los fines urbanísticos de la ciudad”, ello no es óbice para que, con algunas modificaciones acá se opte por la partición material, para que en este litigio se recond uzcan las cosas con miras a que finalmente sean respetadas esas normas urbanísticas. Debe resaltarse que ninguno de los extremos en litigio pidió que la comunidad se terminara por vía distinta a la división material.

Cabe añadir que de proceder a la divis ión ad valorem, se contribuiría al desconocimiento de la normatividad ya vista que establece un límite al índice de ocupación del 0,5 (plancha No. 5 del Decreto 382 de 2004), y también, a la que prevé la prohibición de englobe en el subsector II del sector 21 de la UPZ No. 33 – Sosiego (lit. d) del Art. 10, eiusdem).

Lo anterior, con un agravante: que a la postre, se estaría poniendo a un tercero (comprador) en difícil situación jurídica ante entidades y organismos encargados del urbanismo en Bogotá (Depar tamento Administrativo de Planeación Distrital, hoy Secretaria Distrital de Planeación e Instituto Distrital de Patrimonio Cultural) , pues el bien que terminaría adquiriendo seguiría superando el índice de ocupación señalado , además de haberse englobado , al parecer, sin estricta sujeción a la norma que así lo prohibía.

de Patrimonio Cultural) , pues el bien que terminaría adquiriendo seguiría superando el índice de ocupación señalado , además de haberse englobado , al parecer, sin estricta sujeción a la norma que así lo prohibía.

Por el contrario, de llegarse a aprobar la partición, según la orientación que el Tribunal sigue en esta providencia, la situación quedará ahora sí ceñida a las exigencias y re stricciones que en su numeral 1° establece el literal d) del artículo 10 del Decreto 382 de 2004.

Insiste el suscrito Magistrado, mediante la división material del inmueble con folio No. 50S -40450713, se abre el camino a una solución que mejor se aviene, tanto al querer de las partes, como a las pautas que establece la misma norma urbanística que tal vez se soslayó con el englobamiento de los inmuebles (50S-987224 y 50S -40215560) en un subsector no permitido. Implica lo anterior que, con la partición material se reconduce la situación a un a época pretérita, en la que emerge que respecto de cada uno de los dos inmuebles, se satisfacía lo atinente al índice máximo de ocupación del 0.5, según lo dispone la plancha No. 5 del Decreto 382 de 2004.OFYP 2009 00442 01 7

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4. En cuanto al tema de l as mejoras, ha de señalarse que si bien el artículo 412 del C.G.P. dispone que en el auto que decrete la división el juez resolverá sobre dicha reclamación, fijando su valor; cierto es que, el recurrente,

artículo 412 del C.G.P. dispone que en el auto que decrete la división el juez resolverá sobre dicha reclamación, fijando su valor; cierto es que, el recurrente, quien en su demanda las reclamó, no hizo pronunciamiento alguno frente a este punto, siendo entonces oportuno recordar que, conforme a los articulo 320 y 328 eiusdem, la apelación, en especial la de autos, tiene por objeto estudiar la situación, únicamente en relación con los reparos concretos presentados.

Todo indica que con su recurso, el censor no mostró su inconformidad frente a la omisión en que en el auto apelado, incurrió el juez a quo.

Pese a que en la demanda se enunciaron algunas “mejoras”, de eso se habló sin ofrecer mayor precisión, pues no se indicó ni su naturaleza, ni la cuantía de las mismas; no se adosó respaldo pericial alguno , ni se prestó juramento estimatorio exigido por la ley.

Nada señaló al respecto el único peritazgo incorporado a la actuación; tampoco hay forma de establecer y menos con precisión, la ubicación de las “mejoras”, meramente enunciadas en la demanda, es decir, si las mismas se encontraban en el predio que otrora pertenecía exclusivamente al demandante o en aquel que era del dominio exclusivo de su contraparte.

En esa materia, no puede soslayarse que en vigencia del Código de Procedimiento Civil, las mejoras debían ser probadas mediante dictamen pericial ordenado de manera oficiosa en el auto que decretara la división (num. 1°, Art. 471); en tanto que, con el Código General del Proceso las mejoras deben, para el

Procedimiento Civil, las mejoras debían ser probadas mediante dictamen pericial ordenado de manera oficiosa en el auto que decretara la división (num. 1°, Art. 471); en tanto que, con el Código General del Proceso las mejoras deben, para el caso del demandante, reclamarse y justipreciarse bajo juramento en la demanda, y soportadas en el dictamen que a la misma debe acompañarse (Art. 412). Nada de eso se satisfizo en esta actuación judicial.

Además, con la partición material por la que el Tribunal optará en esta oportunidad, las cosas vuelven a la situación anterior al englobamiento de los predios, por lo que, sin prueba que muestre q ue alguno de los interesados en este litigio hubiere efectuado mejora que terminara aprovechando el predio de su contrario, no es dable hacer en este punto reconocimiento.

Por lo expuesto, no es procedente hacer reconocimiento de mejoras.OFYP 2009 00442 01 8

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5. Finalmente, es bueno aclarar que la solicitud de prueb as que el inconforme hizo en memorial de fecha 17 de septiembre de 2019 (fl. 225), no procede, además de haberse presentado en forma tardía, tal petición, en el trámite de apelación de autos, en principio no es de recibo.

Como quiera que el sentido de la decisión apelada (división ad valorem) no fue sugerida por el extremo demandado, no habrá condena en costas en segunda instancia.

DECISIÓN

Así las cosas, el suscrito Magistrado REVOCA el auto de fecha 29 de

fue sugerida por el extremo demandado, no habrá condena en costas en segunda instancia.

DECISIÓN

Así las cosas, el suscrito Magistrado REVOCA el auto de fecha 29 de agosto de 2019, por el cual el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá denegó la partición material del inmueble con folio de matrícula No. 50S40450713, y decretó la división ad valorem del referido bien.

En su lugar, decreta la división material del inmueble identificado con matricula No. 50S-40450713 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Sur, y para ello, se tomarán en cuenta los linderos y demás datos de identificación señalados en la escritura pública No. 2491 del 24 de junio de 2005 de la Notaría 54 del Cir culo de Bogotá, respecto de cada uno de los predios que otrora se distinguieron con los folios de matrícula No. 50S987224 y 50S-40215560.

Sin costas de segunda instancia por no aparecer justificadas. Remítase la actuación al juzgado de origen.

Notifíquese

OSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

Magistrado