TSDJ BOG SC - 11001 3103 023 2013 00121 01-(16-09-2015)

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente

OSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

Bogotá D. C., dieciséis de septiembre de dos mil quince (aprobado en sala de 1º de septiembre de 2015) 11001 3103 023 2013 00121 01 Se decide la apelación que interpuso la demandante contra la sentencia que el 2 de junio de 2015 profirió el Juzgado 23 Civil del Circuito de Bogotá, en el proceso ejecutivo singular que promovió la Cámara de Compensación de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. contra Seguros del Estado S.A.

ANTECEDENTES

1. En su libelo incoativo (radicado el 7 de octubre de 2011), y con apoyo en el artículo 1053 (núm. 3º) del Código de Comercio, la Cámara pidió que se librara ejecución por (i) $19872.594 y $75351.260 (saldos del incumplimiento de las operaciones No. 8044867 y 8080487, garantizadas en las pólizas No. 21-45-101016654 y 21-45-101016888, respectivamente) y (ii) “los intereses moratorios

causados de conformidad con el artículo 1080 del Código de Comercio desde el mes siguiente a la presentación de las reclamaciones formales y hasta que se profiera el fallo que dé fin al trámite”. Para esos efectos, manifestó que la ejecutada amparó el cumplimiento de las operaciones que, por mandato de Juan Carlos Sánchez Ávila, efectuó la Cámara los días 22 y 29 de septiembre del 2008, por valores de $266465.108 y $164315.075; que, previa la emisión del “certificado de incumplimiento” emitido por el Gerente General de la Bolsa Mercantil de Colombia (de fechas 29 y 30 de junioOFYPVZ 2013 00121 01 2 de 2009), “la Cámara de Riesgos Central de Contraparte de la Bolsa Mercantil procedió a pagar a favor del inversionista con quien se habían celebrado esas operaciones $266465.108 (por la No. 8044867) y $75351.260 (por la No. 8080487); que “desde el incumplimiento y hasta la fecha, Juan Carlos Sánchez Ávila ha cancelado parcialmente la deuda de la operación No. 8044867, dejando como saldo insoluto de la misma $19872.594”; que, “mediante comunicaciones del 29 de julio y 3 de agosto de 2009, presentó ante Seguros del Estado los avisos de siniestro respecto de esas operaciones y el 2 de marzo de 2011 presentó reclamación formal, solicitando el pago de la indemnización

y 3 de agosto de 2009, presentó ante Seguros del Estado los avisos de siniestro respecto de esas operaciones y el 2 de marzo de 2011 presentó reclamación formal, solicitando el pago de la indemnización de las pólizas 21-45-101016654 y 21-45-101016888” y que “transcurrido el mes siguiente a la presentación de la reclamación formal, Seguros del Estado no la objetó (…) y hasta la fecha no ha procedido al pago”.

2. Por auto del 15 de mayo de 2013, y en los mismos términos en que se solicitó en la demanda, se libró mandamiento de pago.

3. LAS EXCEPCIONES. Tras destacar que “las operaciones garantizadas con las pólizas que aquí se pretenden afectar son de aquellas denominadas Contratos Ganaderos a Término (CGT)” y explicar en qué consiste esa clase de negocios jurídicos 1 , Seguros del Estado excepcionó “prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro”; “inexistencia de la obligación por ausencia de prueba del perjuicio sufrido por el asegurado”; “efectividad de otras garantías que respaldan las operaciones”; “incumplimiento de las obligaciones de parte de la Cámara de Compensación”; “ausencia de prueba de la variación desfavorable de precios, en perjuicio de la

obligaciones de parte de la Cámara de Compensación”; “ausencia de prueba de la variación desfavorable de precios, en perjuicio de la

1 “en las que una parte que tiene unos animales productivos, en este caso ‘ganado en pie’ (llamado mandante vendedor), recibe liquidez financiera para su operación de levante y ceba del ganado de un ‘mandante comprador’ (también llamado inversionista) a cambio de una rentabilidad a un término específico, operación en la que la Cámara de Compensación de la Bolsa Mercantil de Colombia sirve de punto conector entre las partes, constituyéndose como acreedora y deudora de los derechos y obligaciones que derivan de la operación”.OFYPVZ 2013 00121 01 3 Cámara de Compensación”; “incumplimiento parcial del tomador de la póliza” e “improcedencia de cobro de intereses”.

4. EL FALLO APELADO. El juez a quo dispuso la terminación del proceso. Sostuvo que “el título ejecutivo es uno de aquellos denominados complejos, pues comporta, además de la póliza de seguro, la prueba de que existe una reclamación debidamente sustentada, con comprobación suficiente de la ocurrencia del siniestro y de su cuantía, la cual debió ser presentada ante el asegurador”; que “sin una correcta reclamación, no existe demostración del siniestro y, por ende, no se activa la obligación

asegurador”; que “sin una correcta reclamación, no existe demostración del siniestro y, por ende, no se activa la obligación condicional del asegurador, lo que impone concluir que la póliza pierde virtualidad ejecutiva” y que “aquí no existe prueba determinante de que el pago hecho por la demandante la condujo a una pérdida patrimonial, por ejemplo, al haber sufragado un valor superior al que actualmente tengan los vacunos que ella conservó (por haber cumplido las operaciones CGT que, en principio, eran obligación del mandante vendedor), por lo que el título aportado no podía ser sujeto de cobro coactivo”.

5. LA IMPUGNACIÓN. La ejecutante alegó que “las sumas que se vio obligada a desembolsar la Cámara para garantizar el contrato amparado que fue incumplido, y que constituyó el monto del perjuicio para esta entidad, fue acreditado con el soporte contable expedido por el Banco de Bogotá, el cual fue allegado a Seguros del Estado el 2 de marzo de 2011 (…), lo cual fue admitió expresamente por esta última”; que “la Cámara allegó prueba de la cuantía del perjuicio, además, con el hecho que la aseguradora nunca puso de presente a la Cámara, dentro del término legal, que la reclamación presentada adoleciera de algún vicio”; que “en ningún aparte del contrato de seguro se establecieron condiciones para acreditar la cuantía de la pérdida” y que

dentro del término legal, que la reclamación presentada adoleciera de algún vicio”; que “en ningún aparte del contrato de seguro se establecieron condiciones para acreditar la cuantía de la pérdida” y que “el monto al que asciende el perjuicio, es entonces el saldo de dinero que fue desembolsado por la Cámara, detrayéndole aquellas sumas que fueron recuperadas por la gestión misma de la Cámara”.OFYPVZ 2013 00121 01 4

CONSIDERACIONES

1. Verificada la ausencia de irregularidades que comprometan lo actuado y en ejercicio de la facultad que contempla el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 2 , anuncia la Sala que confirmará el fallo de primera instancia, principalmente por cuanto con la demanda no se allegaron elementos de juicio que evidenciaran

(desde los albores del proceso) que la Cámara de Compensación de la Bolsa Mercantil de Colombia, al formular la reclamación extrajudicial de que trata el artículo 1077 del Código de Comercio, adosó las pruebas necesarias para demostrar la existencia (y cuantía) del perjuicio cuya indemnización solicitó a Seguros del Estado, omisión que, como a espacio se verá en seguida, compromete el mérito ejecutivo de los documentos que se acompañaron al libelo incoativo.

2. La prosperidad de la apelación en estudio exigía que se demostrara que, desde la formulación de la demanda, su promotor

ejecutivo de los documentos que se acompañaron al libelo incoativo.

2. La prosperidad de la apelación en estudio exigía que se demostrara que, desde la formulación de la demanda, su promotor adosó con ella título ejecutivo que reuniera a plenitud los requisitos que establece el artículo 488 del C. de P. C., esto es, que en él estuviera plasmada una obligación expresa, clara , y exigible a cargo del ejecutado, pues, como lo ha sostenido en repetidas ocasiones este mismo Tribunal, “es principio del derecho procesal que en aquellos asuntos donde se persigue el cumplimiento forzado de una obligación insoluta, el auto de apremio está condicionado a que al juez se le ponga de presente un título del cual no surja duda de la existencia de la obligación que se reclama, por lo que es indispensable la presencia de un documento que acredite manifiesta y nítidamente, la existencia de una obligación en contra del demandado, en todo su

2 que permite, ante la existencia de claros precedentes jurisprudenciales atinentes a situaciones de hecho similares, no sujetarse estrictamente al turno de negocios para fallo. En este caso, las sentencias de 30 de junio de 2015, exp. 2011 00599 01; 17 de febrero de 2014, exp. 2012 00597 01 y 21 de noviembre de 2013, exp. 2011 00554, entre otras.OFYPVZ 2013 00121 01 5

exp. 2012 00597 01 y 21 de noviembre de 2013, exp. 2011 00554, entre otras.OFYPVZ 2013 00121 01 5 contenido sustancial, sin necesidad de ninguna indagación preliminar”3 . Así las cosas, para que hubiera sido factible proseguir la ejecución, era indispensable que los documentos que con ese propósito allegó la demandante, dieran cuenta cabal -por sí mismos y desde los albores de este procesodel derecho sustancial (en este caso, de entidad pecuniaria), cuya satisfacción reclamó la demandante por vía ejecutiva, todo con sujeción a los artículos 488 y 497, ibídem, 1053 y 1077 del Código de Comercio.

3. Ya se relató en los antecedentes de esta providencia, que en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 1053 del Código de Comercio, la Cámara de Compensación acudió al proceso ejecutivo para exigir de su contraparte el cumplimiento de obligaciones indemnizatorias derivadas de los contratos de seguro a que aluden las Pólizas de cumplimiento No. 21-45-101016654 y 21-45101016888, para lo cual alegó que Seguros del Estado no objetó la “reclamación” que, con ese mismo propósito, la ejecutante le habría formulado el 2 de marzo de 2011 (fl. 121).

También se dijo en la demanda (y frente a ello no exteriorizó ningún reparo la ejecutada) que las obligaciones amparadas con los

formulado el 2 de marzo de 2011 (fl. 121). También se dijo en la demanda (y frente a ello no exteriorizó ningún reparo la ejecutada) que las obligaciones amparadas con los referidos contratos de seguro se derivaron de unos “Contratos Ganaderos a Término”4 , en los que la hoy apelante asumió una obligación de garantía, por cuya conformidad, si al vencimiento del término pactado en esos CGT, el “mandante vendedor” no pagaba al “mandante comprador” el valor de recompra que se le hubiera asignado a los bienes muebles objeto de la compraventa (en este caso, “ganado en pie”), la Cámara tendría que sufragar directamente

3 TSB., ver, entre otros, autos de 6 de abril de 2005 (exp. 0457 01) y 11 de julio de

2005. Cfme, auto de 12 de septiembre de 2013, exp. 2012 00252, proferido por este mismo despacho judicial. 4 “se entiende por Contrato Ganadero a Término, la operación celebrada a través de la BNA S.A. que tiene por objeto la venta con pacto de recompra de ganado en pie y la prestación del servicio de custodia y engorde del mismo por el vendedor inicial, hasta la fecha en que, conforme al comprobante de transacción emitido porla BNA, deba cumplirse la recompra de los semovientes” (Art. 2º, Resolución No. 001 de 2008 de la

la fecha en que, conforme al comprobante de transacción emitido porla BNA, deba cumplirse la recompra de los semovientes” (Art. 2º, Resolución No. 001 de 2008 de la Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A.)OFYPVZ 2013 00121 01 6 esa prestación económica en favor del contratante insatisfecho (fls. 126 y 234 a 236). Ahora, en armonía con el artículo 488 del C. de P. C., ha de convenirse en que en asuntos como este, el gravamen probatorio a cargo de la parte demandante se hace aun más exigente que cuando la referida indemnización es pretendida por la vía declarativa, pues dada su particular naturaleza, el proceso ejecutivo tiene como presupuesto que, de entrada, es decir, desde el momento mismo en que se instaura la demanda, aparezca con toda claridad que el ejecutado es el deudor de la obligación que se cobra, lo mismo que la cuantía y exigibilidad de esa prestación. Lo anterior, implicaba, entre otras cosas, que aquí la ejecutante debía demostrar ( con las formalidades del caso ) que formuló una reclamación completa ante la aseguradora, “aparejada de los comprobantes que, según las condiciones de la correspondiente póliza, eran indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077 del Código de Comercio (es decir, la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida )”, pues

condiciones de la correspondiente póliza, eran indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077 del Código de Comercio (es decir, la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida )”, pues así lo exige perentoriamente el artículo 1053, in fine. Y es que, si bien es cierto que, como lo sugirió la apelante, este último precepto normativo le confiere mérito ejecutivo a la póliza en caso que la compañía aseguradora no pague la indemnización, o no objete la respectiva reclamación dentro del mes siguiente a su presentación, tampoco lo es menos que “sólo cuando la reclamación se ha presentado completa (es decir, con las pruebas necesarias para acreditar la existencia del siniestro y su cuantía), es cuando empieza a correr ese plazo ”5 , pues así lo prevé el precitado artículo 1053 al exigir que se adjunte a la reclamación “los comprobantes que, según las condiciones de la correspondiente póliza, sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077 (ib.) ”.

4. A juicio de la Sala, ese título ejecutivo complejo y completo del que se viene hablando, no se avizora, ni siquiera, a esta

5 CONTRATO DE SEGURO, Hernán Fabio López Blanco, 3ª edición, Ed. Dupré, pág. 157.OFYPVZ 2013 00121 01 7 altura del litigio, pues la demandante no demostró, con el vigor requerido, la existencia y extensión del perjuicio que reclamó por vía

157.OFYPVZ 2013 00121 01 7 altura del litigio, pues la demandante no demostró, con el vigor requerido, la existencia y extensión del perjuicio que reclamó por vía ejecutiva. Según la demanda, con los “soportes contables del Banco de Bogotá en que se acreditan las transferencias bancarias realizadas los días 22 y 29 de julio de 2009 por valor de $1.586193.229 y $75351.260 desde la cuenta de la Cámara” y con los “correos electrónicos enviados (esos mismos días) se corroboró que esas sumas corresponden a las operaciones No. 8044867 y 8080487”, es decir, a las negociaciones cuyo cumplimiento amparó la ejecutada con los contratos de seguro materia de este litigio (ver fls. 122 y 123). El aserto en precedencia no lo comparte el Tribunal, en tanto que dichas documentales, aunque sí obran en la foliatura, no ostentan el mérito probatorio (ni tampoco ejecutivo) que les atribuyó la demandante. 4.1 Véase, de un lado, que en los “soportes contables” a que se refirió la censura, no se observa ni el concepto, ni el destinatario de esos pagos. Allí sólo aparece consignada la expresión “débito transferencia por internet”, sin que se hubiera indicado la cuenta a que esos fondos se habrían “transferido”, ni la razón de ese traspaso

de esos pagos. Allí sólo aparece consignada la expresión “débito transferencia por internet”, sin que se hubiera indicado la cuenta a que esos fondos se habrían “transferido”, ni la razón de ese traspaso (fls. 33 y 56), omisión que no puede entenderse superada a partir de los “correos electrónicos” adosados a la demanda, pues estos figuran emitidos por un empleado de la misma demandante6 . No se olvide que “a nadie le es lícito o aceptable preconstituir unilateralmente la probanza que a sí mismo le favorece, cuando con aquella pretende demostrar unos hechos de los cuales deriva un derecho o beneficio con perjuicio de la otra parte , pues ello sería tanto como admitir que el demandado, ‘ mutatis mutandis ’, pudiera esculpir su

6 la “Analista Senior de Operaciones Lina María Hernández Suárez” (ver fls. 34 a 38, 57 y, especialmente, el fl. 58)OFYPVZ 2013 00121 01 8 propia prueba, en franca contravía de granados postulados que, de antaño, inspiran el derecho procesal”7 . 4.2 Ahora, si en simple gracia de discusión se asumiera que, al adosar las aludidas probanzas (soportes contables y correos electrónicos) a su reclamación extrajudicial, la Cámara sí demostró que sufragó, de su propio patrimonio, el pago de las “operaciones” No. 8044867 y 8080487, lo cierto es que tal contingencia, por sí sola,

que sufragó, de su propio patrimonio, el pago de las “operaciones” No. 8044867 y 8080487, lo cierto es que tal contingencia, por sí sola, no es suficiente para tener por satisfechas las exigencias que contemplan los artículos 1053 y 1077 del Código de Comercio, en tanto que, en este asunto en particular, no es factible colegir, y menos prima facie (como se requería, por tratarse de un proceso ejecutivo), que el pago a que eventualmente refieren esas documentales, corresponda necesariamente a la “cuantía de la pérdida” que debía acreditarse ante la aseguradora. A estos respectos, ha de tenerse en cuenta que, según la documental que la misma demandante adosó como parte de su “titulo ejecutivo”, la Cámara de Compensación acordó con el señor Juan Carlos Sánchez Ávila que “en los casos que se presente incumplimiento por parte de esta empresa (se refiere a la desarrollada por el señor Sánchez Ávila) en cualquier negociación CGT que como mandante vendedor inicial hubiere celebrado en el mercado abierto de la Bolsa Nacional Agropecuaria, se autoriza al gerente para que transfiera a título de dación en pago, de manera

mercado abierto de la Bolsa Nacional Agropecuaria, se autoriza al gerente para que transfiera a título de dación en pago, de manera irrevocable e incondicional a la Cámara de Riesgo Central de Contraparte de la Bolsa Nacional Agropecuaria (como antiguamente se denominaba la hoy demandante) la propiedad sobre el ganado en pie, fanegado, refrigerado o congelado en la cantidad que determine la Cámara (…) con el fin de pagar a esta el monto de la obligación incumplida, los gastos y costos que genere dicho incumplimiento, así como los que resultaren por el hecho de que la empresa no entregue el producto mencionado en la fecha en que se certifique el

7 CSJ, sents. de abril 4 de 2001, exp. 5502, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo J., y junio 27 de 2007, exp. 2001 00152 01, M.P. Edgardo Villamil Portilla.OFYPVZ 2013 00121 01 9 incumplimiento. La transferencia de esta propiedad se entenderá perfeccionada desde el mismo momento en que el presidente de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A. certifique dicho incumplimiento” (fl. 4). Entonces, si se repara en que, de conformidad con la precitada estipulación negocial, tan pronto como fueran incumplidas las operaciones CGT que la Cámara celebró por cuenta del señor Sánchez Ávila, aquella quedaba, en forma automática, como titular

operaciones CGT que la Cámara celebró por cuenta del señor Sánchez Ávila, aquella quedaba, en forma automática, como titular del derecho de propiedad del “ ganado en pie, fanegado, refrigerado o congelado” que el “mandante vendedor” le hubiera entregado como garantía del la obligación de recompra, fuerza colegir que, para demostrar el verdadero alcance de los perjuicios sufridos, la Cámara debía demostrar, no sólo que pago a un tercero (el inversionista) ese costo de recompra, sino la repercusión definitiva que ese desembolso infringió a sus finanzas, incorporando, de ser el caso, el costo comercial que pudiera atribuírsele al ganado que, finalmente, entró a su patrimonio. Sin embargo, la demandante (quien ni siquiera alegó que, pese a haber suplido el incumplimiento contractual del señor Sánchez Ávila no obtuvo provecho económico alguno con motivo de la “dación en pago” a que recién se hizo alusión), no demostró ni ante Seguros del Estado en forma extrajudicial, ni con los documentos que adosó a su libelo incoativo, la clase y cantidad del ganado que percibió por haber asumido el costo de recompra que le correspondía al mandante vendedor. Tampoco indicó el valor comercial de esos semovientes; ni mucho menos efectuó, por ese concepto, descuento alguno del cálculo del “perjuicio” que dijo haber padecido. En ese escenario, coincide la Sala con lo que sostuvo el juez de

mucho menos efectuó, por ese concepto, descuento alguno del cálculo del “perjuicio” que dijo haber padecido. En ese escenario, coincide la Sala con lo que sostuvo el juez de primera instancia, en cuanto a que el título ejecutivo que debía allegarse, está incompleto, dado que por su ausencia brillan las probanzas que evidenciaran que de la reclamación extrajudicial queOFYPVZ 2013 00121 01 10 la Cámara formuló ante Seguros del Estado, formó parte la evidencia de la verdadera extensión del daño por aquella sufrido. Tal prueba, según ya se advirtió y de conformidad con lo que, de manera uniforme, ha sostenido esta Corporación frente a litigios muy similares presentados entre los mismos extremos que aquí contienden8 , no podía entenderse suplida con los “comprobantes de pago” y los “correos electrónicos” que se aportaron con ese propósito. A riesgo de fatigar, insiste la Sala en que, en lo que tiene que ver con la demostración del perjuicio y su cuantía, la ejecutante debió haber acometido a cabalidad la tarea de indicarle y demostrarle al juez a quo (desde la época de la demanda ejecutiva), no solo que asumió el pagó del costo de recompra de las operaciones incumplidas, sino la repercusión económica que esa contingencia tuvo en sus finanzas. No se olvide que cuando se ha dicho que “el

incumplidas, sino la repercusión económica que esa contingencia tuvo en sus finanzas. No se olvide que cuando se ha dicho que “el perjuicio ha de ser cierto”, se ha querido significar que “ es preciso que (se tenga) la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el (agente) no hubiera realizado el acto que se le reprocha”9 , asunto que, en tratándose de ejecuciones al amparo del artículo 1053 (num 3º), tuvo que haberse demostrado plenamente ante la Aseguradora demandada y de ello debió también allegarse la evidencia necesaria junto con el libelo incoativo. RECAPITULACION En resumen, como la documentación que se acompañó a la demanda no ofrece el vigor demostrativo requerido para que, de conformidad con los artículos 1053 (num. 3º) y 1077 del Código de Comercio y 488 del C. de P. C., se habilitara la continuidad de la ejecución, se confirmará, entonces, el fallo apelado, debiéndose

8 Ver, por vía de ejemplo, sentencias de 30 de junio de 2015, exp. 2011 00599 01; 17 de febrero de 2014,

exp. 2012 00597 01 y 21 de noviembre de 2013, exp. 2011 00554. 9 MAZEAUD, Henri y Léon y TUNC, André. Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, Tomo I . Ed. Ejea, Buenos Aires. 1961, p. 301.OFYPVZ 2013 00121 01 11 enfatizar en que la motivación de esta providencia no va en perjuicio de lo que eventualmente se llegara a deducir en otro escenario judicial, en el que se pueda contar con mayores elementos de juicio que los aquí recaudados. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia que el 2 de junio de 2015, profirió el Juzgado 23 Civil del Circuito de Bogotá en el proceso ejecutivo de la referencia. Costas de segunda instancia a cargo de la parte demandante. Liquídense por la Secretaría del Tribunal, incluyendo la suma de $2’500.000 en que el Magistrado Ponente estima las agencias en derecho. Cumplido lo anterior, devuélvase la actuación al juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

ÓSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

JORGE HERNÁN VARGAS RINCÓN