TSDJ BOG SC - 11001 3103 024 2015 00730 01-(19-05-2016)-1

Ejecutivo 11001 3103 024 2015 00730 01 Auto 2 instancia CARMEN JOSEFINA GUERRERO DE CUELLAR Confirma

Vs. ROBINSON JAVIER MARTÍNEZ HERNÁNDEZ Y OTRA

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA CIVIL

MAGISTRADO PONENTE: JULIO ENRIQUE MOGOLLÓN GONZÁLEZ

Bogotá D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil dieciséis (2016) I-. OBJETO POR DECIDIR El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto de fecha 25 de enero de 2016 proferido por el Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá, dentro del asunto de la referencia. II-. ANTECEDENTES -. CARMEN JOSEFINA GUERRERO DE CUELLAR a través de apoderado judicial instauró demanda ejecutiva por una obligación de hacer contra Robinson Javier Martínez Hernández y otra, a fin de que se librara mandamiento ejecutivo a su favor y en contra de los últimos, con la orden de restituirle el “inmueble, junto con las mejoras y/o cambios que hayan efectuado en el mismo”; a su vez, pagarle la suma de $135.000.000,oo para que se dedujere “de la parte del precio recibido por la demandante”, junto con los intereses de mora y los perjuicios a ella causados estimados en $500.000.000,oo, en consecuencia del incumplimiento del contrato de promesa de compraventa.Ejecutivo 11001 3103 024 2015 00730 01 Auto 2 instancia CARMEN JOSEFINA GUERRERO DE CUELLAR Confirma

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III-. PROVIDENCIA RECURRIDA

-. Por auto de fecha 25 de enero de 2016, el a quo negó librar la orden de apremio pretendida tras considerar que no había claridad en la condición de contratante cumplido que se indilga la parte ejecutante, además de que no obra aceptación del incumplimiento por parte de los demandados o algún requerimiento hecho a estos, ni sentencia que haya resuelto el contrato de promesa de compraventa cuya consecuencia sea la entrega del inmueble prometido.

IV-. RECURSO INTERPUESTO

-. Inconforme, la parte actora recurrió dicha determinación 1 alegando que la cláusula segunda del otrosí señala la obligación de restituir el inmueble entregado, en caso de incumplimiento en el pago del precio acordado; amén, de que en ella se estipuló que la obligación podía “ser exigida ejecutivamente mediante copia del contrato de promesa” , sin que sea necesaria la prueba del incumplimiento de la obligación, ni sentencia que declare la resolución del contrato, debido a que el contrato que se aporta, junto con el otrosí “disponen la entrega del inmueble de forma clara, expresa y exigible de conformidad con el artículo 488 del C.P.C.” (fls 52 a 57 cdno 1).

V-. RAZONAMIENTOS QUE FUNDAMENTAN LA CONCLUSIÓN

El artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, establece las exigencias para que el documento preste mérito de ejecución, referidos a que el demandante exhiba un escrito que provenga del demandado (deudor o de su causante), que constituya plena prueba contra él y que contenga una obligación clara, expresa y exigible. Dentro de ese marco conceptual, se tiene que los contratos válidamente celebrados de los que emerjan obligaciones de dar, hacer o no o hacer, siempre que cumplan

1 Apelable –Artículo 505 inc 2 C. P. C.Ejecutivo 11001 3103 024 2015 00730 01 Auto 2 instancia CARMEN JOSEFINA GUERRERO DE CUELLAR Confirma

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3 con las características arriba mencionadas, cuentan con la fuerza ejecutiva para ser cobrados por esta vía. Sin embargo, analizada la situación fáctica aquí planteada, de entrada se advierte que el auto objeto de alzada está llamado a ser confirmado por cómo pasa a explicarse. Para empezar, precísese que la doctrina colombiana ha sido enfática al señalar que las ejecuciones por obligaciones de dar o hacer contempladas en el artículo 493 del estatuto procesal civil, son viables únicamente sobre las que tienen por objeto “una especie mueble o bienes de género distinto de dinero”, excluyendo de esa manera, las peticiones que persigan la entrega de bienes inmuebles. Igualmente, cuando se refiere a obligaciones de hacer, tampoco contempla aquella posibilidad.

Al respecto, el doctrinante LOPEZ BLANCO concluye que es una “limitación lógica, pues para la entrega de bienes inmuebles existen otros procedimientos, sea que se trate de obtener la restitución de la posesión material o la devolución de la tenencia”2 , y en la misma corriente, VELASQUEZ GÓMEZ reflexiona que “contrariamente a lo que sucede en otras legislaciones, esta especie de proceso de ejecución no incluye dación o entrega de bienes inmuebles” 3 . En otras palabras, a las luces de lo ventilado por el recurrente, su controversia se desataría por el trámite previsto en el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil, en tanto a la “restitución de tenencia” se trata. En gracia de discusión, las razones de la apelación tampoco podrían salir avante, en tanto que del “incumplimiento” que le imputa al extremo pasivo, surgen nuevas obligaciones a cargo de la parte ejecutante, como la de restituir los dineros recibidos.

2 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Parte Especial –Tomo II pág. 406 Dupre Editores. Séptima Edición. 3 VELASQUEZ GOMEZ, Juan Guillermo. ‘Los Procesos Ejecutivos’. p: 215).Ejecutivo 11001 3103 024 2015 00730 01 Auto 2 instancia CARMEN JOSEFINA GUERRERO DE CUELLAR Confirma

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4 Así, obsérvese que el documento aportado y titulado como “otrosí”, en su cláusula segunda (modificatoria de la cláusula cuarta del contrato de promesa de

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4 Así, obsérvese que el documento aportado y titulado como “otrosí”, en su cláusula segunda (modificatoria de la cláusula cuarta del contrato de promesa de compraventa) señala textualmente que “el solo incumplimiento por parte de los prometientes (sic) compradores de uno cualquiera de los pagos acordados, en este evento es claro que el solo incumplimiento en el pago de una sola de las cuotas con lleva (sic) la terminación de la promesa de compraventa, la aplicación del artículo 1935 del código civil, dará lugar al cobro de las arras establecidas y nacerá la obligación por parte de los prometientes (sic) compradores de cesar en su tenencia y hacer la entrega del inmueble objeto de este contrato a la prometiente (sic) vendedora” (flo. 12 cdno 1). Se resalta. Dentro de ese entendido, el artículo 1935 del Código Civil prevé: “Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido se resolverá el contrato de venta. Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta, y cuando se expresa toma el nombre de pacto comisorio (…)” Al respecto, no sobra precisar que el Código Civil contempla además el pacto comisorio calificado en donde la diferencia no es otra que en el primero –la figura simple ya trasuntada-, se parte de que el obligado a pagar el precio, debe hacerlo dentro del término acordado en el contrato; y en el segundo, el plazo se extiende hasta el vencimiento de las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación de la demanda (art. 1937 ibídem). En palabras del tratadista Fernando Hinestrosa:

hasta el vencimiento de las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación de la demanda (art. 1937 ibídem). En palabras del tratadista Fernando Hinestrosa: “El pacto comisorio calificado, o sea la condición resolutoria por incumplimiento con régimen especial, se encuentra regulado normativamente en nuestro derecho tan solo para la compraventa. Se diferencia del pacto comisorio ordinario, en que este es simplemente una declaración de la resolubilidad del contrato por incumplimiento deEjecutivo 11001 3103 024 2015 00730 01 Auto 2 instancia CARMEN JOSEFINA GUERRERO DE CUELLAR Confirma

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5 cualquiera de las partes (condición resolutoria expresa), prevenida genéricamente por la ley para todo contrato de prestaciones correlativas (condición resolutoria tácita, se suele decir). Pero en cuanto a su operatividad, son iguales: la resolución exige demanda, proceso y pronunciamiento judicial, lo cual excluye la eficacia per se de la decisióndeclaración unilateral del contratante cumplido, que, en otras palabras, no opera ipso iure”4 . Así las cosas, habrá de confirmarse el auto apelado, toda vez que al no obrar en el expediente la declaración judicial de la terminación o resolución del contrato celebrado por la ejecutante con los aquí demandados, no es posible abrirle paso a la ejecución pretendida. Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el suscrito magistrado ponente de la Sala Quinta de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR el auto impugnado. SEGUNDO.- Sin costas en esta instancia.

Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR el auto impugnado. SEGUNDO.- Sin costas en esta instancia. En firme devuélvase el proceso al lugar de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

El Magistrado,

JULIO ENRIQUE MOGOLLÓN GONZÁLEZ

4 HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones Tomo II, Ed. Universidad Externado de Colombia -2015 pág. 957.