TSDJ BOG SC - 11001 3103 027 2017 00490 01-(06-10-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

SALA SEPTIMA CIVIL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente

OSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

Bogotá D.C., siete de octubre de dos mil veinte (discutido en varias salas virtuales de agosto y septiembre de 2020, aprobada el 23 de este último mes)

Ref. 11001 3103 027 2017 00490 01

Decídese la apelación que formuló la parte demandada contra la sentencia que el 6 de agosto de 2019 profirió el Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá, en el proceso verbal seguido por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE, contra Arca Arquitectura e Ingeniería S.A.1 y Diconsultoria S.A. (integrantes de la Unión Temporal R&D Cundinamarca) y Aseguradora Solidaria de Colombia Entidad Cooperativa.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. Pidió el libelista que (1) se declare a Arca Arquitectura e Ingeniería S.A. y Diconsultoria S.A. responsables patrimonialmente, por incumplimiento del contrato No. 2121689 del 12 de junio de 2012; (2) que, en consecuencia se condene a estas y a la Aseguradora Solidaria de Colombia Entidad Cooperativa a pagar $87’552.067,20 con cargo a la póliza No. 430 -45-994000003202; (3) que, se ordene el pago de $58 ’368.044 a títu lo de cl áusula penal “como perjuicios parciales y no

$87’552.067,20 con cargo a la póliza No. 430 -45-994000003202; (3) que, se ordene el pago de $58 ’368.044 a títu lo de cl áusula penal “como perjuicios parciales y no definitivos”; (4) que, se declare que para cumplir con el Convenio 211041 del 19 de diciembre de 2011 fue forzoso contratar con terceros las obras que en principio le fueron encomendadas a la Unión Temporal; (5) que, se ordene el pago de los “perjuicios económicos” al “haber tenido que contratar nuevamente las obras” y (6) que de estas “sumas canceladas por FONADE se indexen (…) al momento de la sentencia”.

Planteó de manera subsidiaria, en caso de que las pretensiones 1 y 2 “no se otorguen”, que, (1) se declare a Arca Arquitectura e Ingeniería S.A. y Diconsultoria S.A. responsables del incumplimiento del contrato No. 2121689 del 12 de junio de 2012 ; y (2) que, se condene a pagar a estas dos sociedad es $87.552.067,20, en razón del “desembolso efectuado por concepto del primer pago del contrato No. 2121689”.

1 Antes Rio Arquitectura e Ingeniería S.A.OFYP 2017 00490 01 2 Sostuvo el demandante que, mediante Convenio No. 211041 del 19 de diciembre de 2011, FONADE se comprometió con el Departamento para la Prosperidad Social “a adelantar la gerencia integral de los proyectos entregados por este”; que, el 24 de abril de 2011 FONADE publicó en su portal de internet y en el periódico El Tiempo “aviso de

adelantar la gerencia integral de los proyectos entregados por este”; que, el 24 de abril de 2011 FONADE publicó en su portal de internet y en el periódico El Tiempo “aviso de convocatoria pública OCC-031-2012” para el proceso de sele cción de “Consultoría de Estudios Técnicos y diseños de infraestructura social comunitaria y polideportivos en diferentes departamentos del país – Zona Centro (Boyacá - Cundinamarca)”.

Que, el 25 de mayo de 2012 el Comité Evaluador “recomendó aceptar la oferta” por valor de $291 ’840.224 de la Unión Temporal integrada por las sociedades demandadas; que, el 29 de mayo de 2012 mediante Comunicación No. 20125100125291, FONADE informó a los oferentes la aceptación de la oferta; que, el 12 de junio de 2012 FONA DE y la Unión Temporal R&D Cundinamarca suscribieron Contrato No. 2121689 por dos meses, en el que se pactó en la Cláusula Decima Primera como “cláusula penal” por “los perjuicios parciales no definitivos” el 20% del valor total del contrato ($58.368.044) ; y que, como garantía se expidió la Póliza No. 430-45994000003202 el 13 de junio de 2012.

Señaló que, el 13 de junio de 2012 le fue comunicado a la arquitecta Nubia Xilena Jara Ortiz su designación como supervisora del contrato, pues, “la empresa interventora para esa fecha no había aceptado ni se había posesionado en el cargo”; que, el 3 de julio de 2012 se suscribió Acta de Inicio; que, el 25 de julio de 2012 el Contratista remitió a

para esa fecha no había aceptado ni se había posesionado en el cargo”; que, el 3 de julio de 2012 se suscribió Acta de Inicio; que, el 25 de julio de 2012 el Contratista remitió a FONADE, Oficio No. 2012-430-041221-2 “haciendo entrega de la matriz de diagnóstico de los proyectos a ejecutar, detallando el estado de cada uno de los proyectos objeto del contrato”; que, el 28 de junio de 2012 FONADE firmó contrato de interventoría con Civing Ingenieros Contratistas S. en C.

Que, el 28 de agosto de 2012 entre FONADE, la interventoría y el contratista, se suscribió Acta No. 01 por la cual “se suspendió el contrato por 10 días hábiles a partir de la citada fecha”; que, el 6 de septiembre de 2012 se le pagó a la Unión Temporal $87.552.067, correspondiente al 30% del valor del contrato; que, el 10 de septiembre de 2012 se suscribió “Acta de Prórroga a la Suspensión” por “27 días calendario a partir de esa fecha”; y que, el 8 de octubre de 2012 se firmó “Acta de Pr órroga a la Suspensión No. 2” por 25 días calendario contados a partir de esa fecha.

Que en diferentes oportunidades la Unión Temporal realizó entregas parciales del objeto contratado, frente a las cuales la interventoría efectuó observaciones, que se encuentran condesadas en Oficio No. IF-2121824-144 del 16 de abril de 2013 (Informe Final); que, con radicado No. 2013 -430-002044-2 del 12 de diciembre de 2012, el

encuentran condesadas en Oficio No. IF-2121824-144 del 16 de abril de 2013 (Informe Final); que, con radicado No. 2013 -430-002044-2 del 12 de diciembre de 2012, el Contratista “solicitó la liquidación bilateral del contrato al supuestamente FONADE no cumplir sus obligaciones”; que, mediante Acta del 9 de marzo de 2013 se dispuso la “terminación total del contrato”, determinado por el incumplimiento del contratista; que,OFYP 2017 00490 01 3 con radicado No. 20132320056841 del 14 de marzo de 2013, FONADE “notificó la ocurrencia del siniestro” a la Aseguradora, y el 2 de abril de 2013, esta última, “objetó la afectación a la póliza al no haber acreditado la existencia, naturaleza y cuantificación de los perjuicios”, decisión que ratificó el 31 de julio de 2013.

Agregó que, por el incumplimiento de las demanda das, FONADE tuvo que contratar con terceros , para no infringir su obligación con el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

Por último, afirmó que, el Contratista en la Cláusula Décima Cuarta del Contrato manifestó que “previo a la firma del contrato, hizo sus propias averiguaciones, estudios y proyecciones y analizó las condiciones técnicas, sociales, de orden público, climatológicas, ambientales y las demás circunstancias relevantes bajo las cuales se iba adelantar la ejecución del contrato ”; y que, FONADE cumplió con la responsabilidad prevista para el asegurado evitando “la ocurrencia, extensión, propagación y dar aviso del siniestro”.

adelantar la ejecución del contrato ”; y que, FONADE cumplió con la responsabilidad prevista para el asegurado evitando “la ocurrencia, extensión, propagación y dar aviso del siniestro”.

2. LAS OPOSICIONES. Las demandadas presentaron las siguientes

excepciones:

2.1. Por Arca Arquitectura e Ingeniería S.A. : i) “Pleito pendiente entre las mismas partes y por los mismos hechos ”; ii) “Nadie puede alegar a su favor su propia culpa”; iii) “Contrato no cumplido”; iv) “Inexistencia del siniestro”; v) “Excepción genérica”.

2.2. Por Diconsultoria S.A.: i) “Pleito pendiente”; ii) “No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios ”; iii) “Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada ”; iv) “Contrato no cumplido ”; v) “Omisión de normas constitutivas de orden público violación del principio de planeación”; vi) “Indebida solicitud de pretensiones”; vii) “Innominada”.

2.3. Por Aseguradora Solidaria de Colombia Entidad Cooperativa : i) “Pleito pendiente por los mismos hechos y con las mismas pretensiones”; ii) “La acción derivada de la póliza de seguro de cumplimiento a favor de entidades particulares 430 -45994000003202 est á prescrita”; iii) “La acción contractual ha caducado ”; iv) “La demandante desconoció principios de la contratación estatal”; v) “Contrato no cumplido”; vi) “Nadie puede alegar su propia culpa ”; vii) “Ausencia de cobertura de los amparos

demandante desconoció principios de la contratación estatal”; v) “Contrato no cumplido”; vi) “Nadie puede alegar su propia culpa ”; vii) “Ausencia de cobertura de los amparos otorgados mediante la póliza seguro cumplimiento en favor de entidades particulares 43045-994000003202”; viii) “La demandante no ha acreditado la ocurrencia del siniestro ni la cuantía de la perdida ”; ix) “Ausencia de perjuicio ”; x) “inexistencia de obligación indemnizatoria de parte de solidaria ”; xi) “Solidaria objetó en forma seria y fundada la solicitud de indemnización ”; xii) “Exclusiones convencionalmente pactadas en el condicionado general de la póliza seguro cumplimiento en favor de entidades particularesOFYP 2017 00490 01 4 430-45-994000003202”; xiii) “La eventual obligación de Solidaria no puede ex ceder el límite del valor asegurado”.

3. EL FALLO APELADO. La juez a quo declaró probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por la Aseguradora Solidaria de Colombia Entidad

Cooperativa.

Además, declaró no probadas las excepciones propuestas por Arca Arquitectura e Ingeniería S.A. y Diconsultoria S.A. , y d eclaró a estas civil y contractualmente responsables del “contrato civil de obra”, y las condenó a pagar, por concepto de cláusula penal a favor de FONADE la suma de $58 ’368.044, a la primera, $35 ’020.826,40 correspondientes al 60% de participación en la Unión Temporal, y, a la segunda, $23’347.217,60 equivalentes al 40% de participación en la misma.

correspondientes al 60% de participación en la Unión Temporal, y, a la segunda, $23’347.217,60 equivalentes al 40% de participación en la misma.

Denegó, también, la condena al daño emergente, “por falta de demostración”; y, la condena, a la actora, según lo había pedido su contraparte, de la multa “establecida en el artículo 206 del C.G.P.” (juramento estimatorio).

En sustento de lo anterior, la juez a quo aseveró que, el caso particular “se trata de un contrato de obra” regulado en los artículos 2053 a 2056 del Código Civil, y que, dicho contrato “consiste básicamente en el acto jurídico en virtud del cual una persona se obliga para con otra a realizar una obra material determinada, bajo una remuneración y sin mediar subrogación ni representación”. De esta manera, indicó que, la celebración de un contrato de esta naturaleza, atiende los elementos de la responsabilidad contractual, así: en primer lugar, el incumplimiento de la obligación contractual, en segundo lugar, “el daño entendido como la lesión o detrimento que sufrió el actor en su patrimonio”, y en tercer lugar, el nexo de causalidad entre los dos anteriores.

Señaló que, en el parágrafo de la Cláusula Quinta del Contrato No. 2121689 de fecha 12 de junio de 2012, se estipularon las obligaciones del contratista ; que, los diferentes oficios por los cuales la interventoría requirió y presentó observaciones a la Unión Temporal, “no fueron tachados ni redargüidos de falso” por lo que “ constituyen plena prueba de lo que en ellos se contiene”, y por tanto, a través de dicha documental

Unión Temporal, “no fueron tachados ni redargüidos de falso” por lo que “ constituyen plena prueba de lo que en ellos se contiene”, y por tanto, a través de dicha documental “se demuestra que las sociedades demandadas no cumplieron con la totalidad de las obligaciones contractuales que estaban a su cargo”.

También refirió que, incluso al contestar la demanda, en la admisión sobre el hecho 23, “se acepta no haberse ejecutado el contrato en forma cabal”; y que, mediante “Acta de Terminación de Contrato” del 9 de marzo de 2013 “firmada por el interventor”, FONADE “estableció el incumplimiento del contratista”, el cual “constituye plena prueba de lo que en él se contiene sin que fuera desvirtuado”.OFYP 2017 00490 01 5 En torno al daño, mencionó la juez a quo , que los contratos y “convenios interadministrativos” que suscribió FONADE con particulares y entes territoriales, respectivamente, dan cuenta del mismo, “puesto que fueron terceros con los cuales se culminó lo que correspondía a la aquí Unión Temporal”.

De igual manera, la relación de causalidad entre los dos elementos anteriores, la estableció la juez a partir de los contratos y convenios con terceros, los cuales “fueron el resultante del incumplimiento contractual de las demandadas”.

Por último, en razón de haberse acreditado el incumplimiento en cabeza de Arca Arquitectura e Ingeniería S.A. y Diconsultoria S.A., condenó a estas al pago de la pena convenida, “ello en virtud a que esta cláusula penal es la manera anticipada de establecer los perjuicios”.

Arquitectura e Ingeniería S.A. y Diconsultoria S.A., condenó a estas al pago de la pena convenida, “ello en virtud a que esta cláusula penal es la manera anticipada de establecer los perjuicios”.

Frente a tal proveído, FONADE presentó solicitud de adición, como quiera que la juez en su sentencia “no había hecho mención alguna” frente a la pretensión subsidiaria No. 2 (devolución del dinero del primer pago entregado a las demandadas); solicitud que fue denegada, dado que, en criterio de la falladora, “las pretensiones principales se resolvieron” a favor de FONADE”, y en razón de esto, “el juzgador está relevado de decidir sobre las pretensiones subsidiarias”.

4. LA APELACIÓN. Al sustentar su apelación en la oportunidad que consagra el artículo 14 del Decreto 806 de 2020, los inconformes dejaron de lado algunos de los reparos efectuados al formular su recurso y retomaron los demás.

En esa labor de sustentación , y en cuanto coincidió con sus reparos, Arca Arquitectura e Ingeniería S.A. y Diconsultoria S.A. orientaron su recurso vertical con dos propósitos fácilmente diferenciables: uno, en procura de una absolución total, y el otro, para que le fuera reducida la condena que se les impuso a título de cláusula penal.

4.1. En primer lugar, refirieron que al contrato objeto del litigio se le dio un tratamiento equivocado en cuanto a su naturaleza, pues la sentenciadora sostuvo que se trataba de un contrato de obra, pese a que correspondía a un contrato de consultoría, por lo que “el análisis jurídico realizado difiere abiertamente en cuanto a la ejecución y

tratamiento equivocado en cuanto a su naturaleza, pues la sentenciadora sostuvo que se trataba de un contrato de obra, pese a que correspondía a un contrato de consultoría, por lo que “el análisis jurídico realizado difiere abiertamente en cuanto a la ejecución y así la exigibilidad de su cumplimiento”, pues, recordó, que estos dos tipos de contratos, así como la generalidad de contratos estatales, se encuentran regulados de forma independiente el uno del otro en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 , disposición con base en la cual, afirmó que para adelantar un contrato de consultoría “se requiere una documentación inicial mínima que sirva para presentar una oferta”.

Recalcaron que “conforme se probó durante el proceso”, Arca Arquitectura e Ingeniería S.A. y Diconsultoria S.A. “en virtud del principio de buena fe precontractual” que consagra el artículo 863 del Código de Comercio, presentaron su propuesta sobre laOFYP 2017 00490 01 6 base de que la información reportada en el proceso de selección sobre los estudios y diseños de cada proyecto era correcta, verdadera y completa”, pero “la realidad desvirtuó esa confianza y buena fe”, pues, “la real situación de la información era tal que, incluso la entidad y la interventoría, reconocieron en diversas comunicaciones y reuniones, que las condiciones iniciales del contrato no se ajustaban a la realidad de su ejecución”.

Las ahora apelantes atribuyeron incu mplimiento contractual de FONADE, no solo con motivo de la desinformación de la fase precontractual ya aludida, sino también por no haber respondido, ni tampoco accedido a las múltiples solicitudes que le hicieron las integrantes de la unión temporal, con miras a que -para restablecer el consabido

solo con motivo de la desinformación de la fase precontractual ya aludida, sino también por no haber respondido, ni tampoco accedido a las múltiples solicitudes que le hicieron las integrantes de la unión temporal, con miras a que -para restablecer el consabido equilibrio contractual-, se estudiara, definiera y solemnizara la modificación del contrato en aspectos tales como su adición, prórroga y forma de pago, entre otros.

Por lo anterior, “esta circunstancia debidamen te probada”, debe dar pie “para condenar a FONADE en el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, en tanto que omitió (…) la suscripción del Otro Si” , pues, señalaron que, de conformidad con la conmutatividad de los contratos, las obligaciones deben ser “recíprocas para cada una de las partes”, y por tanto, “el equilibrio fue desbordado, sin que el mismo hubiera sido asignado o tipificado como riesgos previsibles a cargo del contratista”.

Añadieron que “durante el primer mes de ejecución del contrato, el consultor no contó con interventoría”, etapa que “es determinante del rumbo del contrato, máxime si se tiene en cuenta la precariedad de la información suministrada por la entidad”, y recordó, que “conforme se estableció en el manual de interventoría”, las obligaciones del interventor previas al inicio del contrato vigilado, parten de la verificación de la existencia de la documentación y “demás consideraciones técnicas que estime necesarias para suscribir el acta de iniciación”.

Agregaron que el juez hubiera acogido las excepciones de “contrato no cumplido”, y por lo tanto, denegado las pretensiones, de no haber incurrido en esos yerros, y en

suscribir el acta de iniciación”.

Agregaron que el juez hubiera acogido las excepciones de “contrato no cumplido”, y por lo tanto, denegado las pretensiones, de no haber incurrido en esos yerros, y en otros adicionales esto es, por cuanto dejó de lado que, por el comportamiento contractual de la un ión temporal, FONADE no inició ningún proceso sancionatorio; que la demandante de alguna manera encontró aceptables algunos de los reclamos de la Unión Temporal, al punto que se optó por una suspensión temporal, con el fin de estudiar y definir “el alcance de los diseños” y la suerte de la solicitud de adición y prórroga del contrato y modificación de la forma de pago, y que la Unión Temporal solo recibió el 30% de la remuneración convenida, pese a que tuvo de disponer de personal administrativo y profesional adicional para atender los requerimientos contractuales de su contraparte.

4.2. Por último, “frente a la cláusula penal”, los apelantes solicitaron la condena de esta “de manera parcial en proporción a lo dejado de ejecutar, en atención que FONADE recibió a satisfacción el 41% del objeto contratado” , e sto con apoyo en loOFYP 2017 00490 01 7 dispuesto en el artículo 867 del Código de Comercio, y , “teniendo en cuenta que el contrato permite que la misma llegue a hacerse efectiva hasta el 20%”.

CONSIDERACIONES

1. Reunidos los presupuestos de orden procesal y ante la ausencia de irregularidades que comprometan lo actuado, se decidirá de fondo el presente asunto.

2. Cabe señalar, que por efectos del artículo 320 de l Código General del

1. Reunidos los presupuestos de orden procesal y ante la ausencia de irregularidades que comprometan lo actuado, se decidirá de fondo el presente asunto.

2. Cabe señalar, que por efectos del artículo 320 de l Código General del Proceso, “el recurso de apelac ión tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”, en concordancia con el artículo 328 de la misma codificación, que demarca la competencia del superior en este asunto.

Al sustentar su apelación en la oportunidad que consagra el artícu lo 14 del Decreto 806 de 2020, los inconformes dejaron de lado algunos de los reparos efectuados al formular su recurso y retomaron los demás , estos últimos, sobre los cuales este Tribunal realizara el examen.

En síntesis, Arca Arquitectura e Ingeniería S.A. y Diconsultoria S.A. perfilaron su recurso vertical con dos propósitos marcadamente diferenciables: uno, en procura de una absolución total, y el otro, para que le fuera reducida la condena que se les impuso a título de cláusula penal.

3. Como ciertamente acusan las recurrentes, la juez de primera instancia erró en la identificación y tratamiento del contrato objeto del litigio, al señalar que, el mismo correspondía a un contrato de obra, cuando por su naturaleza, y por amoldarse a las previsiones del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo mismo que a las reglas de participación, concernía a un contrato de consultoría.

Sin embargo, dicho error no alcanza la entidad suficiente para dar al traste con lo

previsiones del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo mismo que a las reglas de participación, concernía a un contrato de consultoría.

Sin embargo, dicho error no alcanza la entidad suficiente para dar al traste con lo decidido en primera instancia, como quiera que las bases que sirvieron a la juez a quo para deducir la responsabilidad contractual de las recurrentes, partieron de la estructuración de los elementos axiológicos de rigor, los cuales son comunes a todo tipo de contrato sin consideración a la naturaleza de estos. Además, por cuanto del artículo 32 eiusdem, no se infiere ni se logra estructurar que, para adelantar el contrato de consultoría, de forma particular, “se requiera una documentación inicial mínima que sirva para presentar una oferta”, como sin haber lugar a ello lo afirmaron las apelantes, pues una cosa es la naturaleza del contrato a realizar y otra lo atinente al proceso o modalidad de selección del contratista.OFYP 2017 00490 01 8

4. ACERCA DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL:

Advierte el artículo 1602 del Código Civil, que “ todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes , y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Conviene añadir que la Cláusula Primera del Contrato No. 2121689 del 12 de junio de 2012 (fol. 411; Cdno. 1), sobre cuyo contenido y alcance no se presentó reparo alguno, demarca el objeto de la relación contractual puesta bajo escrutinio, en los siguientes términos:

“CLAUSULA PRIMERA. – OBJETO: EL CONTRATISTA se compromete a realizar

la CONSULTORIA DE ESTUDIOS TECNICOS Y DISEÑOS DE

siguientes términos:

“CLAUSULA PRIMERA. – OBJETO: EL CONTRATISTA se compromete a realizar

la CONSULTORIA DE ESTUDIOS TECNICOS Y DISEÑOS DE

INFRAESTRUCTURA SOCIAL COMUNITARIA Y POLIDEPORTIVOS EN

DIFERENTES DEPARTAMENTOS DEL PAIS – ZONA CENTRO (BOYACACUNDINAMARCA)”.

De igual forma, según el parágrafo de la Cláusula Quinta del Contrato de marras (fol. 412; Cdno. 1), dentro de las obligaciones convenidas a cargo de las recurrentes integrantes de la Unión Temporal, se estipuló:

“PARAGRAFO: El contratista deberá tener en cuenta que algunos de los proyectos cuentan con los Estudios y Diseños o parte de ellos, los cuales fueron elaborados por los Municipios o Departamentos, por lo tanto, deberá realizar una revisión y verificación de los mismos , y en caso de que se requiera , deberá proceder con la actualización o complementación de los mismos. (…) En aquellos proyectos que no cuenten con ningún tipo de información, el contratista deberá elaborar la totalidad de estudios técnicos y diseños que se requieran. Los estudios elaborados por el Consultor deberán contener en detalle todas las obras necesarias requeridas para garantizar la estabilidad total de los proyectos, de acuerdo con la sensibilidad de éstos, a las condiciones Topográficas, Geotécnicas, Hidráulicas y Ambientales, particulares para cada uno de ellos. El consultor deberá tener en cuenta las diferentes características topográficas, geomorfológicas, geotécnicas, pluviosidad y climáticas de los municipios en los que se van a desarrollar los proyectos para la ejecución de los diseños”.

deberá tener en cuenta las diferentes características topográficas, geomorfológicas, geotécnicas, pluviosidad y climáticas de los municipios en los que se van a desarrollar los proyectos para la ejecución de los diseños”.

En este punto, conviene memorar que en diferentes apartes del recurso que acá se estudia, las recurrentes en su intento de endilgar el incumplimiento contractual en cabeza de FONADE, se contentaron con acudir, de manera algo difusa, a expresiones tales como: que “conforme se probó durante el proceso” o “esta circunstancia debidamente probada”, u otros semejantes, sin hacer cita puntual de elemento de prueba alguno. Tampoco el Tribunal observa, de los medios cognoscitivos recaudados el incumplimiento por parte de FONADE.

De esta forma, encuentra la Sala que, para efectos del incumplimiento de las obligaciones contractuales señaladas en el párrafo anterior, resulta suficiente traer aOFYP 2017 00490 01 9 cuento lo manifestado por los representantes legales de las sociedades demandadas al absolver sus respectivos interrogatorios de parte:

Así, se tiene como el representante legal de Arca Arquitectura e Ingeniería S.A. frente a la pregunta: “ sobre un porcentaje de la ejecución del 100% que se debió ejecutar, ¿cuánto se ejecutó? ”, este aseveró que “nosotros ejecutamos lo que pudimos ejecutar con base en los aspectos (inaudible) que teníamos, yo diría que más de un 85% - 90% (…)”2; por su parte, el representante legal de Diconsultoria S.A., ante la misma pregunta, respondió: “nuestra cifra, como consultores, difiere de la que esta

de un 85% - 90% (…)”2; por su parte, el representante legal de Diconsultoria S.A., ante la misma pregunta, respondió: “nuestra cifra, como consultores, difiere de la que esta anotado en la contestación de la demanda, y la nuestra está, como ya dijo el (…) representante legal de Arca, cerca del 85% 3”, respuesta que reiteró, este último, cuando señaló que “ ¿de la ejecución? , a v er, nosotros estamos por el 85% del producto final entregado”4.

Ya se dijo en los antecedentes de esta providencia que tanto en el escrito de reparos, como al sustentar sus recursos y en su intento de obtener una disminución de la cláusula penal, las sociedades recurrentes, afirmaron que alcanzaron a aten der un 41% de sus obligaciones principales, lo cual, visto de otra manera implica que, por igual, aceptaron que desatendieron la proporción restante (59%).

De lo anterior, emana claro e inequívoco el reconocimiento por parte de las demandadas sobre el incumplimiento de las obligaciones que les concernía con la suscripción del Contrato No. 2121689 del 12 de junio de 2020.

No olvida el Tribunal que las apelantes manifestaron que , e sa desatención contractual devino por cuanto “en virtud del principio de buena fe precontractual” que consagra el artícu lo 863 del Código de Comercio, “ presentaron su propuesta sobre la base de que la información reportada en el proceso de selección sobre los estudios y diseños de cada proyecto era correcta, verdadera y completa”, pero que “la realidad desvirtuó esa confianza y buena fe”, pues, “la real situación de la información era tal que, incluso la entidad y la interventoría, reconocieron en diversas comunicaciones y

diseños de cada proyecto era correcta, verdadera y completa”, pero que “la realidad desvirtuó esa confianza y buena fe”, pues, “la real situación de la información era tal que, incluso la entidad y la interventoría, reconocieron en diversas comunicaciones y reuniones, que las condiciones iniciales del contrato no se ajustaban a la realidad de su ejecución”, y que por tanto, “esta circunstancia debidamente probada”, debía dar pie “para condenar a FONADE en el incumplimiento de las obligaciones a su cargo”.

Sin embargo, ha de precisarse, en primer orden, que las acá demandadas no formularon demanda de reconvención, por manera que no es de recibo ahora examinar si es viable condenar a FONADE por el “incumplimiento de las obligaciones a su cargo”.

2 AUDIENCIA INICIAL (ART. 372; C.G.P.). Folio 1615; Cdno. 3. Minuto: 25:47. 3 Ibídem. Minuto: 51:22. 4 Ibídem. Minuto: 57:25OFYP 2017 00490 01 10 Tampoco ha de pasar inadvertido por este Tribunal, que de acuerdo con el numeral 3.1.2 del Capítulo Tercero de las Reglas de Participación (fol. 457; Cdno. 1) que rigieron la etapa precontractual en este asunto (las cuales hacen parte integral del contrato según la Cláusula Primera de este mismo) , correspondía a las sociedades demandadas, bajo su propia cuenta y riesgo, la elaboración de la oferta respectiva, y para ello debían adelantar previamente a su presentación, inspecciones a los lugares en donde se llevarían a cabo los proyectos objeto del contrato, así:

“3.1.2. Responsabilidad en la elaboración de la oferta.

para ello debían adelantar previamente a su presentación, inspecciones a los lugares en donde se llevarían a cabo los proyectos objeto del contrato, así:

“3.1.2. Responsabilidad en la elaboración de la oferta.

Los oferentes deberán elaborar por su cuenta y riesgo la oferta de acuerdo con lo solicitado en estas reglas de participación , las cuales harán parte integral del contrato. Se consideran como documentos oficiales del proceso de selección, las reglas de participación y sus anexos, publicados en la página web de FONADE.

La presentación d e la oferta lleva implícitos el conocimiento y la aceptación, por parte de[l] oferente, de todas las condiciones conforme a las cuales se ejecutará el contrato, incluyendo las propias del sitio de trabajo, tales como la información social, cultural, técnic a, hidrológica, geológica, geomorfológica y sismológica, geotécnica, tipográfica y cartográfica, estudios de impacto ambiental, las leyes y normas qu