TSDJ BOG SC - 11001 3103 030 2013 00739 01-(28-07-2015)-1

Ordinario 11001 3103 030 2013 00739 01 Sentencia 2 instancia MYREYA BALLEN GALVIS confirma

Vs. MARTHA ESPERANZA CELY CANARIA

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA CIVIL

MAGISTRADO PONENTE: JULIO ENRIQUE MOGOLLÓN GONZÁLEZ

Bogotá D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil quince (2015). (Discutido y aprobado en sesión de 22 de julio de 2015). I-. OBJETO POR DECIDIR El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2015, proferida por el Juzgado 30° Civil del Circuito de Bogotá, dentro del proceso en referencia. II-. EL LITIGIO La señora Mireya Ballén Galvis demandó a Martha Esperanza Cely Canaria para que se declare resuelto el contrato de promesa de compraventa suscrito el día 1 de marzo de 2013 y aclarado mediante “ Otro si” del 13 de ese mismo mes y año, respecto de los inmuebles ubicados en la carrera 68C No. 33A – 71 de Bogotá, identificados con matricula inmobiliaria No 50C-1611479 y 50C1611458, por incumplimiento de la demandada y, en consecuencia, se le condene a la suma de $50.000.000,oo y $8.000.000,oo entregadas como parte del precio, junto con los intereses moratorios; $100.000.000,oo por cláusula penal, así

como los valores que relaciona por concepto de servicio de gas, energía y acueducto; lo cancelado por impuesto predial, administración, “algunos de los pagos que ha tenido que asumir.”, y 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes a título de perjuicios morales. (fls. 38 a 40, cdno. 1). Funda sus pretensiones en los hechos que para efecto de la apelación, se resumen de la siguiente manera:Ordinario 11001 3103 030 2013 00739 01 Sentencia 2 instancia MYREYA BALLEN GALVIS confirma Vs. MARTHA ESPERANZA CELY CANARIA 2 -. El día 1 de marzo de 2013, celebró contrato de promesa de compraventa con la señora Martha Esperanza Cely Canaria, sobre los aludidos predios (folios de matrícula inmobiliaria Nos 50C-1611479 y 50C1611458.), aclarándose la cláusula quinta de dicho convenio mediante “Otro si” de fecha 13 de marzo de 2013, y pactándose como precio de la venta la suma de $ 245.000.000,oo. -. La demandada se obligó a transferir el dominio de los inmuebles prometidos en venta, libres de embargos. -. Se estableció que la radicación de la documentación que debía realizar la actora ante el Fondo Nacional del Ahorro para el desembolso del valor pactado en la cláusula quinta, estaba sujeta a la entrega de la “ documentación correspondiente por la promitente

vendedora”; obligación que no fue cumplida por la pasiva. -. Canceló en efectivo a la demandada la suma de $ 50.000.000,oo el 1 de marzo de 2013, y $ 8.000.000,oo el 23 de marzo de 2013. -. El bien inmueble ofrecido en venta, se encuentra embargado por el Juzgado 2° Civil de Duitama. Notificada del auto admisorio, la demandada no contestó la demanda ni propuso excepciones. (fls. 53 a 75, cdno,1). III-. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El A quo en sentencia del 24 de abril de 2015, declaró la resolución del contrato de promesa de compraventa y su Otro si, por mutuo disenso tácito, condenando a la demandada a pagar a la actora la suma de $ 62.167.449,oo por concepto de restitución del dinero “ debidamente indexado hasta la fecha”. Negó las demás pretensiones. Fundamentos -. Luego de señalar los requisitos que debía cumplir toda promesa de contrato –a partir de los cuales descartó la invalidez de la que celebraron las partesy referirse sobre los presupuestos de la acción resolutoria, la juzgadora señaló que, tanto la demandante como laOrdinario 11001 3103 030 2013 00739 01 Sentencia 2 instancia MYREYA BALLEN GALVIS confirma Vs. MARTHA ESPERANZA CELY CANARIA 3 demandada, incumplieron mutuamente las obligaciones emanadas del contrato de promesa de compraventa. -. Consideró que, lo que en verdad operó en el presente asunto, fue el mutuo disenso tácito (

Art 1602 del C.C.), puesto que la demandante no pagó el precio pactado en la forma debida, pero sí pretende la resolución ante el incumplimiento de la demandada, quien no ha mostrado interés en proseguir con el negocio pactado; prueba de ello es que, al haber sido notificada de la demanda, guardó silencio y no compareció al proceso. -. Ordenó la corrección monetaria del dinero a restituir por parte de la demandada. IV-. IMPUGNACIÓN Apela la apoderada de la parte demandada, cuyos argumentos se resumen así: -. Se debe examinar si la parte actora fue la cumplida en el contrato, para estar legitimada para iniciar la acción que nos ocupa. -. La actora acreditó que pagó la suma de $ 58.000.000, más no probó que el 27 de marzo de 2013 hubiese cancelado el valor de $ 11.000.000, para que la vendedora hubiera podido pagar el embargo que se encontraba vigente y así proceder a firmar la correspondiente escritura pública; por ende, al no haber recibido la totalidad del precio la señora Martha Esperanza Cely Canaria, esta no estaba obligada a firmar la escritura, haciéndose exigible el pago de las arras a su favor, “ lo que implica que solo sí deberá operar la resolución del contrato, pero el incumplimiento no puede accederse a favor de la actora ”, y por tanto tan solo debe devolvérsele la suma de $ 8.000.000, haciéndose la deducción de la cláusula penal. -. Ante el incumplimiento de la demandante, no es posible indexación de suma alguna de

dinero. -. Se debe ordenar que la parte demandante pague a la demandada la suma de $ 50.000.000 por concepto de cláusula penal. Como contraprestaciones mutuas, se debe ordenar que la demandada pague a la actora la suma de $ 8.000.000, como devolución del precio recibido, sin lugar a indexación ni intereses, dado que esta fue la parte incumplida.Ordinario 11001 3103 030 2013 00739 01 Sentencia 2 instancia MYREYA BALLEN GALVIS confirma

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4 V-. RAZONAMIENTOS QUE FUNDAMENTAN LA CONCLUSIÓN a.- Marco de la decisión Lo constituye el punto objeto del recurso, a saber: -. Establecer si hay lugar a modificar el fallo impugnado, en la forma solicitada por la demandada. b-. Consideraciones legales y doctrinarias Es cierto que la resolución de un contrato bilateral sólo puede declarase a instancia del contratante cumplido. Ello se deriva de lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil, razón que impide que el infractor del negocio jurídico, pueda prevalerse de esa figura para castigar al contratante que también incumplió y, menos aún, al que cumplió o estuvo presto a cumplir. En el presente asunto, si se miran bien las cosas, el alegato de la demandada gira en torno a que, por un lado, la parte actora no estaba legitimada para iniciar la acción resolutoria por no ser esta una contratante cumplida, dado que no pagó el precio pactado en la forma convenida y, concretamente el valor de $ 11.000.000 el 27 de marzo de 2013; y que “ sí

deberá operar la resolución del contrato, pero el incumplimiento no puede accederse a favor de la actora ”, y por tanto solo está obligada la demandada a devolver la suma de $ 8.000.000 sin indexación, dado que se tiene que deducir lo pactado por cláusula penal. Efectuada la anterior precisión, se tiene que, en lo primero, esto es que la demandante no estaba legitimada para iniciar la acción resolutoria por no ser una contratante cumplida, debe decirse que tal circunstancia no fue desconocida por el a quo, al punto que ello generó que no haya accedido a las súplicas de declarar resuelto el contrato teniendo como báculo el artículo 1546 ibid. Es más, dicho hecho-incumplimiento de la demandantele sirvió de soporte para declarar resuelto el contrato por mutuo disenso tácito. Si bien la parte actora pidió la resolución del acto preparatorio por incumplimiento de la demandada, lo cierto es que el a quo resolvió el acuerdo de voluntades recogido en laOrdinario 11001 3103 030 2013 00739 01 Sentencia 2 instancia MYREYA BALLEN GALVIS confirma Vs. MARTHA ESPERANZA CELY CANARIA 5 promesa de compraventa pero por mutuo disenso tácito , figura que encontró estructurada al verificar que ambas partes habían incumplido recíprocamente sus obligaciones contractuales y de la actitud procesal de la pasiva-no actuar en la instancia-, negando por ende las pretensiones solicitadas al amparo del artículo 1546 ibidem; discernimientoresolución por mutuo disensoque cumple precisar, no fue objeto de reproche por la demandada. Ahora, en lo que respecta a que por ser la actora una contratante incumplida debió condenársele al pago de la cláusula penal, no para mientes la parte demandada en que, para poder el Tribunal estudiar dicho planteamiento, aquella debió haber intervenido en la instancia formulando lo pretendido en demanda de reconvención, situación que no ocurrió, dado que una vez fue notificada de la acción se mantuvo silente, interviniendo solo para impugnar la sentencia de primer grado, no resultando de recibo su solicitud pues, en estrictez, se trata de un hecho nuevo que, per se, constituye una afrenta al derecho de defensa de su contrincante, toda vez que “ la argumentación ex novo, comportaría un desconocimiento de los deberes de lealtad si se permitiera su invocación sorpresiva, repentina, ‘a manera de as guardado bajo la manga que se pone en juego cuando todo parece perdido”1 , sorprendiendo así la propia jurisdicción.

Por ende, si el deseo de la parte demandada en este proceso, era la resolución del vínculo que la unía con la actora por incumplimiento de esta última, y obtener que la demandante saliera condenada a la cláusula penal pactada en el acto preparatorio, debió haber intervenido en la instancia planteando tal situación a través del medio procesal que el ordenamiento prevé para tal efecto-demanda de reconvención-, sin que sea de recibo su propuesta en esta instancia. Ahora, señala la pasiva que la demandante fue la única que no honró sus deberes contractuales, aseveración que no resulta cierta, pues tal como lo halló el a quo, la demandada también incumplió sus deberes. En efecto, en la promesa suscrita entre las partes, se pactó que la entrega del inmueble

contractuales, aseveración que no resulta cierta, pues tal como lo halló el a quo, la demandada también incumplió sus deberes. En efecto, en la promesa suscrita entre las partes, se pactó que la entrega del inmueble prometido en venta se haría por parte de la promitente vendedora el día sábado 2 de marzo de 2013 (ver cláusula séptima promesa), acto que se señaló en el hecho número 17 de la

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 28 de junio de 2012, exp. 2004-00222Ordinario 11001 3103 030 2013 00739 01 Sentencia 2 instancia MYREYA BALLEN GALVIS confirma Vs. MARTHA ESPERANZA CELY CANARIA 6 demanda, se dio hasta el 23 de marzo de 2013 y que, ante la inasistencia de la accionada a rendir interrogatorio, se le tuvo por confeso. A lo anterior, súmese que para la fecha en que debía realizarse la escritura (29 de mayo de 2013) el bien prometido en venta aún se encontraba embargado como se refleja el certificado de tradición visible a folio 8 a 9 del cuaderno principal, por lo que así se hubiera cancelado por la actora el precio en la forma estipulada, la promitente vendedora no estaba en condiciones jurídicas de celebrar el contrato prometido, sin que sea de recibo lo alegado por esta última consistente en que los $ 11.000.000,oo que debía cancelar la promitente

compradora el 27 de marzo de 2013, eran para poder “ pagar” el embargo, toda vez que tal situación no aparece que se hubiere pactado. En lo referente a la indexación, baste decir que hay lugar a la misma, en razón a que el incumplimiento provino de ambas partes, y que no ordenarla, traería consigo un menoscabo económico para el patrimonio de la demandante dado el envilecimiento de la moneda. Por lo expuesto, se confirmará el fallo opugnado. Sin costas en esta instancia por no causarse. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C ., administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO-. CONFIRMAR la sentencia impugnada. SEGUNDO-. Sin costas en esta instancia.

NOTIFÍQUESE.

Los Magistrados,Ordinario 11001 3103 030 2013 00739 01 Sentencia 2 instancia MYREYA BALLEN GALVIS confirma

Vs. MARTHA ESPERANZA CELY CANARIA

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JULIO ENRIQUE MOGOLLÓN GONZÁLEZ

LUZ MYRIAM REYES CASAS

NUBIA ESPERANZA SABOGAL VARÓN

Ausencia Justificada