TSDJ BOG SC - 11001-3103-036-2011-00681-01-(29-09-2014)

República de Colombia Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA CIVIL

Magistrada Ponente

NUBIA ESPERANZA SABOGAL VARÓN

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil catorce (2014).

Aprobado en Sala No. 028 de 30 de julio de 2014.

Ref.: Exp. 11001-3103-036-2011-00681-01

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada frente a la sentencia de 5 de noviembre de 2013, proferida por el Juzgado Treinta y Seis Civil del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso ordinario instaurado por el Centro Educativo Nacional de Asesorías Socioeconomicas y Laborales –Cenaselcontra el Banco Popular S.A.

ANTECEDENTES

1. La actora pidió declarar que entre las partes existió un contrato de depósito en cuenta de ahorro, además, que el banco demandado incumplió su obligación de custodia y, en consecuencia, condenarlo a indemnizarle el daño emergente $198’856.389, y por lucro cesante los intereses comerciales generados por ese monto desde el 12 de agosto de 2010 hasta el día de su pago.

2. Sustentó tales súplicas así:República de Colombia

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2.1 El 13 de enero de 2001 abrió ante la enjuiciada la cuenta de ahorros No 220-060-72025-7. 2.2 A partir del 2008 la entidad bancaria habilitó las transacciones por internet, a través de su página web. Para ello le

de ahorros No 220-060-72025-7. 2.2 A partir del 2008 la entidad bancaria habilitó las transacciones por internet, a través de su página web. Para ello le suministró una clave inicial, cuyo cambio era obligatorio para acceder al portal electrónico. 2.3 Estableció así su nombre de usuario (‘bpnelcif’) con sus claves y registró exclusivamente dos direcciones electrónicas IP desde las cuales autorizó realizar transacciones en línea. Activó, por consiguiente, el paquete No 4 que contempla consultas, transferencias y pagos electrónicos, de servicios, de nómina y a proveedores. 2.4. El 12 de agosto de 2010, a las 15:17 horas, un tercero ajeno a la demandante, desde una dirección IP diferente a las dos que empleaba tradicionalmente, violó los protocolos de seguridad del portal de internet implementados por el banco y trasladó un total de $198’856.389 de su cuenta de ahorros a otras cuentas de los bancos AV Villas y BCSC. 2.5 Su representante legal detectó los movimientos bancarios al día siguiente e inmediatamente notificó del desfalcó al gerente de la oficina bancaria. 2.6 El gerente de la oficina verificó que los dineros aún no habían sido debitados por el sistema mediante canje electrónico y se comunicó, por casi dos horas, con las entidades receptoras de las transferencias.República de Colombia Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil NESV. Exp. 2011 00681 01 3

Sin embargo, pese a que se sabía que las operaciones eran fraudulentas, el sistema no permitió reversarlas, concretándose la pérdida de los dineros por la negligencia de la convocada.

2.7 Las operaciones eran completamente anormales, pues

Sin embargo, pese a que se sabía que las operaciones eran fraudulentas, el sistema no permitió reversarlas, concretándose la pérdida de los dineros por la negligencia de la convocada.

2.7 Las operaciones eran completamente anormales, pues además de que no fueron realizadas desde las direcciones IP registradas, fueron hechas por fuera del horario acordado con el banco y no correspondían al pago de nómina y parafiscales, únicas transacciones que realizaba en el portal de internet. 2.8 El 16 de septiembre siguiente fue registrada en su cuenta bancaria la devolución de $9’956.789 de los dineros que le fueron sustraídos. 2.9 El banco carece de un sistema eficiente para sus transacciones electrónicas. Además, la defraudación sólo pudo llevarse a cabo con la intervención -por acción u omisiónde funcionarios de la entidad. 2.10 En el reglamento para la prestación del servicio por internet, la entidad bancaria descargó en los clientes la responsabilidad de realizar las certificaciones de seguridad. Estima que esta cláusula es exorbitante o abusiva. 2.11 Frente a las denuncias penales y las quejas ante la Superintendencia financiera, la demandada rehusó su responsabilidad.

3. La entidad bancaria opugnó las pretensiones, porque las transferencias electrónicas fueron efectuadas con el usuario y la clave del demandante, además, ésta nunca personalizó las direcciones IPRepública de Colombia

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desde las que usaría los servicios de internet. Aclaró que una vez efectuada la operación, los fondos quedan bajo el dominio de las cuentas receptoras, por lo que no podría reversar las transferencias. Formuló, entonces, las siguientes excepciones:

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desde las que usaría los servicios de internet. Aclaró que una vez efectuada la operación, los fondos quedan bajo el dominio de las cuentas receptoras, por lo que no podría reversar las transferencias. Formuló, entonces, las siguientes excepciones: 3.1 ‘Incumplimiento del actor de sus obligaciones contractuales’, quien ‘pretende beneficiarse de su propia culpa’, comoquiera que hubo descuido en la guarda y el manejo del usuario y la clave de acceso al sistema por parte del cliente, pues las pruebas técnicas determinaron el empleó de esas combinaciones que sólo conocía la cuenta habiente. Éste, en el convenio de adición asumió la responsabilidad de crear, modificar, custodiar y manejar la cla ve para tener acceso y ordenar la realización de transacciones por el sistema ‘E-Popular Internet Empresarial’, e igualmente se obligó a mantener en secreto ese código. 3.2 ‘Cumplimiento de las obligaciones por parte del banco’ y falta de los ‘presupuestos axiológicos de la responsabilidad’, puesto que acató los protocolos de seguridad y respetó los topes transaccionales dispuestos por la demandante, no habiendo ni incumplimiento ni culpa, menos relación de causalidad con el daño.

4. La instancia culminó con sentencia estimatoria, apelada por la demandada.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Teniendo por descontada la existencia del contrato, memoró que las entidades bancarias, como profesionales de su actividad que reciben habilitación estatal para su gestión, tienen una responsabilidadRepública de Colombia Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil NESV. Exp. 2011 00681 01 5

más exigente: la del ‘buen hombre de negocios’, anotó. Luego, juzgó aplicable por analogía la responsabilidad por el pago de cheques

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más exigente: la del ‘buen hombre de negocios’, anotó. Luego, juzgó aplicable por analogía la responsabilidad por el pago de cheques falsos, de la cual el banco sólo se exonera si el cliente actúa con algún grado de culpa, incluso leve. Pasó a señalar que por imposición de la Ley 1328 de 2009, las entidades bancarias deben disponer de mecanismos de seguridad suficientes para la protección de sus clientes en sus transacciones electrónicas y han de ser diligentes en el acatamiento de las directrices de los órganos de control. Así, encontró que, bajo las previsiones de la Circular Externa 052 de 2007, la demandada debió elaborar un ‘perfil’ de las costumbres transaccionales de la actora y definir un proceso para confirmar las operaciones no habituales, además de realizar dos pruebas al año acerca de la vulnerabilidad de su sistema. Al estudiar las pruebas, encontró que el banco no demostró la culpa de su cliente, única forma que tenía de relevarse de su responsabilidad, pues no hay evidencia del manejo inadecuado de la combinación usuario-clave. Tampoco halló rastros en el material probatorio de que la entidad demandada tuviere en cuenta el perfil de costumbres transaccionales de la cuenta habiente, a efectos de prevenir y evitar el fraude. En cambio, el gerente nacional de seguridad del Banco Popular aceptó que la IP desde la que fueron realizadas las transferencias difiere de la que usaba la actora, cual lo dijo su ingeniero de sistemas. Además, el testigo Edelmiro de Jesús Franco Valderrama narró que el representante legal de la demandante pidió desesperadamente hacer algo para frenar esas operaciones, pero,

de sistemas. Además, el testigo Edelmiro de Jesús Franco Valderrama narró que el representante legal de la demandante pidió desesperadamente hacer algo para frenar esas operaciones, pero, simplemente, la secretaría del gerente de la oficina bancaria nuncaRepública de Colombia Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil NESV. Exp. 2011 00681 01 6

pudo comunicarse con la oficina de seguridad del banco porque el teléfono ‘repicaba y repicaba’. Y el banco tampoco comprobó que cumplió con su obligación de hacer dos pruebas al año a sus sistemas de protección para transacciones electrónicas. Tuvo en cuenta, además, que los frecuentes ataques de expertos criminales a los sistemas informáticos de las entidades financieras suponen un riesgo para el cliente que éstas deben asumir, brindando adecuados parámetros de seguridad para la información y el dinero de sus usuarios. En conclusión, desestimó las excepciones de la enjuiciada y la condenó a responder por la pérdida de los dineros sustraídos de la cuenta de la actora, restándole por obvias razones lo que ya le fue devuelto. Concretó, así, la condena en $188’899.600, junto con los intereses remuneratorios pactados en el contrato de cuenta de ahorros desde el momento de las transacciones y hasta que suceda su pago. LA APELACIÓN En síntesis, el banco disiente de la sentencia por las siguientes razones:

1. El fallo es contraevidente, pues no apreció las pruebas acerca de que las transacciones fueron efectuadas con el usuario y la clave de la actora incluidas dentro de su perfil transaccional, que la demandante no personalizó las IP desde la que accedería al portal bancario, que respetó el tope operacional preestablecido por el cliente y que no fue vulnerado sus sistema informático.República de Colombia

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Sobre el particular eran importantes los testimonios de Carlos Estepa Santos y del técnico Clímaco Antonio Torres Pérez, así como la versión rendida bajo juramento por su representante legal. Además, las bitácoras transaccionales de ATH.

2. Las operaciones cuestionadas estaban dentro del perfil transaccional y partieron de la IP que siempre usaba la actora.

3. Como en las transacciones se utilizó el usuario y la contraseña que sólo podía conocer la demandante, quedó probada su falta de diligencia, situación que debió influir en la condena para desestimarla o al menos decantarse una compensación de culpas.

4. El testimonio de Edelmiro de Jesús Franco Valderrama quien es amigo desde la juventud del representante legal de la cuenta habiente, resulta contradictorio porque refiere a que el desfalcó sucedió el 14 de agosto de 2010, no el 12 como sostiene la demanda.

5. El testigo Darío Alejandro Pineda Palacios -ingeniero de Cenaceles totalmente sospechoso y su dictamen sobre los equipos de la actora no fue ventilado en la instancia, de hecho, ni siquiera pudo controvertirlo.

6. Como no se probó su culpa, no hay un factor de imputación en su contra. Sobre el punto, el a quo invirtió la carga de la

de la actora no fue ventilado en la instancia, de hecho, ni siquiera pudo controvertirlo.

6. Como no se probó su culpa, no hay un factor de imputación en su contra. Sobre el punto, el a quo invirtió la carga de la prueba. El juez aplicó la teoría de graduación de culpas prevista en el artículo 63 del Código Civil, aunque dicha estructura no es empleada por la jurisprudencia desde 1935, cuando se adoptó el esquema francés que diferencia entre las obligaciones de medio y de resultado, presumiéndose la culpa sólo para estas últimas.República de Colombia

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Como sus obligaciones de seguridad son de medio, le correspondía al demandante probar la culpa.

7. La cuestión debió abordarse desde la lex artis para determinar si en la misma situación otro profesional bancario hubiere actuado o no de la misma manera.

8. En casos similares, aunque referidos a operaciones con tarjetas de crédito, este Tribunal ha entendido que el cuidado y custodia de las claves supone una obligación a cargo del titular de la cuenta y no puede exigírsele al banco que pruebe que éste incumplió.

CONSIDERACIONES

1. Estando cumplidos los presupuestos procesales y no advirtiéndose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede dirimir el mérito de la controversia.

2. Para empezar, no puede tildarse de contraevidente el

fallo por no valorar unas pruebas que en realidad jamás fueron aportadas al proceso. En efecto, si se mira bien, en el expediente no hay evidencia de que las transacciones fraudulentas fueron efectivamente realizadas utilizando el binomio usuario-clave que le permitía a la demandante su acceso a los canales informáticos del banco, como tampoco la hay de que el sistema de seguridad del portal bancario no hubiere sido vulnerado.República de Colombia Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil NESV. Exp. 2011 00681 01 9

Nótese de entrada que Carlos Estepa Santos y Clímaco Antonio Torres Pérez, empleados del banco, por lo que la valoración de sus testimonios amerita un rasero más estricto; pero en realidad éstos no dieron cuenta de que en la transacción fuere efectivamente usada la combinación de seguridad de la actora. El primero, supervisor de servicios administrativos, contó que fue “la persona encargada de verificar en la bitácora transaccional las transacciones reclamadas ” y adujo que “ se estableció que al sistema le ingresaron los datos que requiere la validación del usuario ”; precisó, luego, que “ la indagación o verificación que se hizo a solicitud del cliente por medio de la oficina fue hecha a la bitácora transaccional del cliente la cual fue suministrada por ATH que es el portal administrador del Banco Popular, en la bitácora -explicó- se registran todas las transacciones e ingresos del cliente a la página y a sus productos estableciéndose -no indicó cómoque el ingreso fue con el

usuario y la clave que había establecido el mismo cliente, no se registran ingresos con otro usuario, los recursos fueron transferidos mediante un archivo por ACH que es la cámara de compensación encargada de dispersar los fondos de acuerdo con la información de los archivos, no se estableció los titulares, ni ubicación de las direcciones IP utilizadas para la conexión o el ingreso porque no tenemos autonomía para solicitarlo” (folios 284 y 285, C.1). De su narración pronto surge la convicción de que el testigo carece de un conocimiento profundo, y ante todo de primera mano, acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodean las conclusiones que anticipa, porque su convencimiento lo extrae, en suma, de la bitácora transaccional presentada por ATH. Pero lo cierto es que ese documento únicamente expresa que lasRepública de Colombia Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil NESV. Exp. 2011 00681 01 10

operaciones fueron adelantadas con el usuario ‘bpnelcif’, pero en ningún momento señala, mucho menos concluye con evidencias ciertas, que hubiere sido empleada la clave ‘alfanúmerica’ correspondiente a esa identificación virtual (folios 266 a 287, C.1). En igual sentido vertió su relato el testigo Clímaco Torres Pérez, gerente nacional de seguridad de la entidad bancaria y abogado de profesión, quien sólo atinó a decir que las transacciones fueron hechas con el usuario y la clave de la actora porque así lo constató en la bitácora luego de un estudio ‘pormenorizado’. Lo que más llama la atención, al margen, insístase, de que la bitácora no expresa esa idea, es que el testigo nunca explicó cuál fue ese análisis detallado, como se realizó, con qué implementos técnicos o bajo que parámetros. En ese

atención, al margen, insístase, de que la bitácora no expresa esa idea, es que el testigo nunca explicó cuál fue ese análisis detallado, como se realizó, con qué implementos técnicos o bajo que parámetros. En ese orden sus vaticinios no pasan de ser hipótesis. Sobre este punto casi huelga señalar que la versión del representante legal no puede tener ningún valor demostrativo en beneficio propio, comoquiera que, lógicamente, las partes tienen prohibido elaborar su propia prueba, de ahí que esté por descontado que lo dicho por las partes en los interrogatorios sólo tiene eficacia probatoria como confesión. Por tanto, no hay un motivo de peso para entrever que en efecto las operaciones fueron realizadas con la combinación usuarioclave de la cuenta-habiente; es decir, el argumento defensivo que desde un inicio blandió el banco carece de sustento, por lo que inevitablemente su alegato fracasa. De hecho, el escenario que despliega la investigación penal, conjuntado con la información de la bitácora de ATH, pone sobreRepública de Colombia Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil NESV. Exp. 2011 00681 01 11

la mesa la certidumbre de que en verdad se trató de una operación muy elaborada de fraude por internet, que implicó la apertura, un día antes y el mismo día del hurto, de nueve cuentas bancarias receptoras de los dineros sustraídos, además del empleo de otras tres cuentas, y el ingresó continuado al portal bancario en por lo menos 53 ocasiones

durante casi cinco horas (desde las 14:21 hasta las 19:09 del 12 de agosto de 2010; folio 120, C.1), desde una dirección IP ‘fantasma’ (190.125.101.8), pues según el informe preliminar del investigador de campo de la Fiscalía la misma correspondía a la firma Comcel, pero ésta enfatizó que en su base de datos ese número “ no registra información” (folios 131, 372, 387 a 391 y 397, C.1). Por ende, no puede decirse que el fraude obedezca a la negligencia de la actora; y aunque el banco desde un principio sostuvo que ésta no registró direcciones IP generadoras de transacciones ni “ seleccionó la opción de prenotificación y verificación de datos para pago de nómina y proveedores” en el mismo formulario en que inscribió la cuenta de ahorros a los servicios por internet (folio 28, C.1), lo cierto es que no probó con eficacia esa situación, toda vez que aportó fotocopias simples, sin poder demostrativo de acuerdo con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil que exige para ello la autenticidad de las fotocopias. En efecto, aunque el artículo 253 de ese Código admite allegar reproducciones de los documentos, “ la aducción de copias no puede realizarse de cualquier modo, pues tratándose de reproducciones mecánicas, la ley procesal sujetó su aportación a los requisitos taxativamente señalados en el artículo 254 ”, sin que pueda pensarse, siquiera que las posteriores modificaciones a la legislación procesal lo permitan, pues “ el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010 noRepública de Colombia Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil NESV. Exp. 2011 00681 01 12

equiparó el valor de las copias simples al del documento original, ni

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equiparó el valor de las copias simples al del documento original, ni derogó las exigencias contempladas en los artículos 254 y 268 del ordenamiento procesal; por lo que no tiene ningún sentido afirmar algo distinto, pues si el legislador así lo hubiera querido, le habría bastado con eliminar del ordenamiento procesal las normas que imponen los aludidos requisitos o, simplemente, habría preceptuado que las copias informales tienen para todos los efectos legales el mismo valor que el original, lo que, evidentemente, no ha hecho.”1 En todo caso, las fotocopias no revelan un actuar incurioso de la demandante; basta ver que las reproducciones informales del ‘reglamento para la prestación del servicio’ que obra a folios 151 a 159 del cuaderno principal -allegadas por la accionante por demás-, no pueden servir para demostrar alguna falta en la preservación de la información; es más, de hecho cualquier inferencia a partir de ese documento es estéril, toda vez que fue suscrito el 24 de agosto de 2010, días después del desfalco, por lo que es imposible atribuir consecuencia alguna a partir de él, cuánto más si ese reglamento obligaba al Banco a entregarle un mecanismo adicional de seguridad para las transacciones por internet -tokena su cliente, obligación que no aparece cumplida antes de los hechos. Del mismo modo, la copia simple del ‘convenio de adicción al contrato de cuenta corriente’ aportada en la contestación de la

demanda, tampoco tendría mayor influencia, incluso de tener valor probatorio, puesto que alude a la cuenta corriente No 110-60-19326-5 (folio 195, C.1), en tanto es indiscutido que el fraude afectó la cuenta de ahorros 220-060-72025-7 (folio 146, C.1). De cualquier manera, este documento no detalla la obligación de registrar direcciones IP

1 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de tutela de 5 de septiembre de 2012; exp. 2012-083-01.República de Colombia Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil NESV. Exp. 2011 00681 01 13

autorizadas para el traslado de fondos, ni de limitar las cuentas receptoras. Y de todas formas, aun de haberse probado la existencia de esos protocolos, esa simple situación no relev a a la institución financiera de su responsabilidad como profesional del servicio, sobre todo si al ofrecer servicios por internet expone los dineros al alcance de piratas informáticos; de seguro, como todo aquél que desencadena un riesgo, ha de responder por él en tanto no justifique una razón para no hacerlo, con mucha más razón si ese ‘riesgo’ le reporta un lucro y, ante todo, va coligado a su actividad comercial en la que, repítase, la entidad bancaria se presume profesional. Ciertamente, la doctrina del ‘riesgo profesional’ implica que por norma, de manera general, los bancos deben responder por la vulneración a los filtros de seguridad en sus operaciones, pues como ocurre en el caso del pago de cheques falsificados -criterio útil para

elaborar un parangón- “ debe responder en atención, en este caso, al riesgo que supone la actividad profesional de la banca, y de suyo, al lucro que se obtiene por el banquero en desarrollo de la misma actividad”2 , porque, como lo señaló más recientemente la jurisprudencia, bajo el concepto de aumento del riesgo por ‘exposición al peligro’, “ responde del daño aquel que se encuentra en la posición más adecuada para conducir el análisis costos-beneficios, esto es a asegurar la conveniencia de evitar el daño”3 . Como la demandada es profesional de la actividad bancaria, en la que obtiene un lucro considerable, y en desarrollo de ésta crea un riesgo excepcional al ofrecer servicios por internet, es

2 Cas. Civ. Sent. de 9 de septiembre de 1999. 3 Cas. Civ. Sent. de 24 de agosto de 2009.República de Colombia Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil NESV. Exp. 2011 00681 01 14

natural que responda de esa ‘exposición al peligro’, sobre todo si como experta que es en el ejercicio de su oficio, cuenta -o al menos así deberíacon los recursos técnicos suficientes para desarrollar mecanismos de seguridad certeros en el tráfico bancario por internet, obligación que de ordinario no la puede trasladar a sus clientes y que, en todo caso, visto el análisis costo-beneficio que propone la jurisprudencia, es menos onerosa para el banco que para sus clientes por lo que es lógico que éste la asuma.

Con suficiencia expone la doctrina especializada que “ si el banco colocó el cajero automático, el portal virtual u otro medio electrónico, necesariamente se beneficia de éstos, porque su actividad de captación y colocación exige que existan estos instrumentos para que los clientes puedan hacer efectivo el producto tomado. De tal manera que si estos instrumentos son perpetrados por personas ajenas a la relación contractual, y generan pérdidas y daños para el cliente, el que estaría llamado a la reparación es el banco porque, en primer lugar, su posición contractual es privilegiada y, en segundo lugar, porque colocó el riesgo, luego debe asumirlo y de ninguna manera pretender que el cliente asuma la pérdida cuando el servicio ofrecido y aceptado por el cliente se hizo en esquemas de seguridad y confianza. Una conducta así desconocería abiertamente el principio de la buena fe que tanta importancia tiene en la actividad financiera”. Por ende, se habla insistentemente de que la responsabilidad de los bancos en estos casos, mediando sobre ellos el riesgo profesional, es objetiva, razón por la cual se prescinde del criterio de culpabilidad que comúnmente aplica en esta materia, lo que naturalmente provoca una inversión en la carga de la prueba, comoRepública de Colombia Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil NESV. Exp. 2011 00681 01 15

bien lo señaló el a quo, toda vez que a la entidad bancaria le compete demostrar la culpa de su cuentahabiente4 . A ello debe agregarse que el principio de la carga dinámica

de la prueba, imperante en la actualidad, apunta a que en determinados casos la demostración de los hechos le corresponde al que disponga de los medios más idóneos para asumir la labor demostrativa, es decir, debe probar quien más fácil lo tenga, pues ocurre que ocasionalmente “la parte contraria a la que según las reglas generales tiene la carga de probar es la que tiene en su poder la prueba necesaria para acreditar los hechos que fundamentan la pretensión de la contraparte”5 . De ahí que al banco, como institución de crédito que cuenta con múltiples departamentos técnicos y dispone del auxilio de variados expertos, sin duda está en una mejor posición para afrontar la carga probatoria en este asunto, plagado de matices propios de la especialidad informática. 2.1 Ahora, es completamente falso que las operaciones estuvieren dentro del perfil transaccional de la convocante y que hubieren sido realizadas desde la dirección IP acostumbrada. En punto a ese perfil, basta con mirar la bitácora de ATH para advertir que las transferencias no eran para nada normales. Además de que la IP desde la cual fueron autorizados los traspasos nunca habían sido empleados por la empresa, los montos, si bien estaban dentro del límite señalado por la cuenta habiente, eran por completo inusuales. En ese 2010 el reporte de transacciones refleja que, de entre las más de

4 Cfr. Cas. Civ. sentencias de 9 de septiembre de 1999 y 24 de agosto de 2009, ya citadas. 5 Serrano Escobar, Luis Guillermo; El régimen probatorio en la responsabilidad médica, Ediciones Doctrina y Ley; pág. 38.República de Colombia Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil NESV. Exp. 2011 00681 01 16

Doctrina y Ley; pág. 38.República de Colombia Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil NESV. Exp. 2011 00681 01 16

600 operaciones previas al desfalco (perpetrado en dos movimientos, uno por más de 180 millones), tan sólo hubo nueve traspasos de fondos, ninguno alcanzó los 50 millones (de hecho sólo cuatro sobrepasaron los diez), y todos, sin excepción, coincidieron con días de pago de nómina (últimos o primeros cinco días de cada mes), con la salvedad de la transferencia del 15 de junio que justamente coincide con la prima de mitad de año, y nunca se destinaron recursos a las cuentas que recibieron los dineros sustraídos (folios 266 a 287, C.1). Entonces, si la entidad bancaria hubiere cumplido con su obligación legal de elaborar y acatar un perfil detallado de las costumbres transaccionales del cliente, de seguro hubiere advertido que los movimientos en progreso eran anormales, no sólo por la dirección IP generadora, que nunca antes fue empleada por el cliente, como tampoco lo fueron las cuentas receptoras, sino por los montos inusualmente altos y por las fechas completamente extrañas a la frecuencia operacional de la demandante; pues es obvio que ante esas anomalías -si las hubiere detectado ademásno podía quedarse inmóvil. De ese modo, el banco desatendió sus obligaciones de cuidado esenciales no sólo en el marco específico de este contrato de cuenta de ahorros sino, en general, en el recto desarrollo de su

actividad bancaria, en cuya idoneidad descansa la confianza de los ahorradores y del Estado que autoriza y, mucho más importante, garantiza con recursos de los contribuyentes la gestión de las entidades bancarias. 2.3 Y no puede censurarse al juez por darle crédito a testigos que para la demandada son sospechosos, sencillamenteRepública de Colombia Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil NESV. Exp. 2011 00681 01 17

porque a la postre el fallador no edificó la decisión sobre esos relatos, ya que solamente los tuvo como un criterio de apoyo, para ‘abundar en razones’. Con todo, la verdad es que la amistad de Edelmiro de Jesús Franco Valderrama con el representante legal de la cuenta-habiente, y la relación contractual de ésta con Darío Alejandro Pineda Palacios no demerita sus versiones, comoquiera que la “sospecha no descalifica de antemano -pues ahora se escucha al sospechoso-, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece. Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después -acaso lo más prominentehalla respaldo en el conjunto probatorio”6 . Es que poniendo un especial rigor en el escrutinio de esos relatos, los testigos no dijeron nada que contradiga la restante evidencia, antes bien, sus narraciones acompasan con el restante material probatorio. En efecto, el primero de ellos, a parte de lo que ya se sabe acerca de las transferencias anómalas, únicamente agregó

relatos, los testigos no dijeron nada que contradiga la restante evidencia, antes bien, sus narraciones