TSDJ BOG SC - 11001 3103 037 2019 00317 01-(11-05-2020)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA SEPTIMA CIVIL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente

OSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

Bogotá D. C., quince de julio de dos mil veinte (aprobado en sala virtual de 15 de julio de 2020)

11001 3103 005 2017 00563 02

Se resuelve la apelación que formuló el demandante contra la sentencia que el 18 de diciembre de 2019 profirió el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá, con la que decidió la acción popular promovida por Edificio Avante P.H., contra Promotora de Construcciones Silva y Ramírez Ltda, Daniel Fernando Ramírez Martínez y Oswaldo José Silva Pacheco.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. Con ella se reclamó el amparo de los derechos colectivos (literales l)1, m)2 y n)3 del artículo 4° de la Ley 472 de 1998) de los propietarios y residentes del Edificio Avante P.H.; que, se declare solidariamente responsable s a los demandados , por las “deficiencias contractivas” que afect aron ese Edificio ; que se les ordene “en un término máximo de tres meses” reparar los daños , “realizando todas las gestiones y obras tendientes y necesarias para hacer cesar el agravio”; que, esas obras se ejecuten conforme a las “recomendaciones contenida s en los informes técnicos” del ingeniero Armando Sandoval o del experticio técnico que se decrete; y que, se ordene la conformación de un Comité de Seguimiento para el cumplimiento de las órdenes que se impartan.

técnicos” del ingeniero Armando Sandoval o del experticio técnico que se decrete; y que, se ordene la conformación de un Comité de Seguimiento para el cumplimiento de las órdenes que se impartan.

El libelista relató que, mediante la Licencia de Construcción No. LC-0630486 del 14 de junio de 2006, la sociedad Promotora de Construcciones

1 l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente;

2 m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes;

3 n) Los derechos de los consumidores y usuarios.OFYPVZ 2017 00563 02 2

P A G E 1 0 Silva y Ramírez Ltda. desarrolló el proyecto denominado Edificio Avante (ubicado en la Av. Carrera 9 ª No. 147-46/36 de Bogotá); que en esa licencia se registró, como responsables del proyecto , a Oswaldo José Silva Pacheco (Representante Legal de la sociedad titular de la licencia y arquitecto proyectista), y a Daniel Fernando Ramírez Martínez, como constructor.

Agregó que la entrega de los inmuebles privados que integran el edificio culminó en el año 20 08; que, desde entonces se ha venido verificando “una serie de anomalías en las condiciones de construcción y de seguridad del edificio”, las cuales fueron diagnosticadas por el ingeniero civil Armando Sandoval, mediante “estudio de patología estructural”, en el que se destaca:

• “Se evidenció visualmente que la placa aérea del primer piso (zona de

edificio”, las cuales fueron diagnosticadas por el ingeniero civil Armando Sandoval, mediante “estudio de patología estructural”, en el que se destaca:

• “Se evidenció visualmente que la placa aérea del primer piso (zona de parqueadero cubiertos y descubiertos) presenta fisuras y agrietamientos en gran parte de su área”. - “se hicieron unos estudios de patología al concreto con el cual se construyó la losa d e parqueaderos, pruebas que arrojaron que la resistencia del concreto es ostensiblemente bajo del 66% (1980 psi), incumpliendo las especificaciones técnicas de construcción aprobadas

por la curaduría No. 3, que señaló que la resistencia del concreto para placas debe ser de 3.000 psi”. - “El contenido del cemento de la placa es del 13,18%, es decir, 281 Kg/m3, cuando la norma técnica ordena que para un concreto de 3.000 psi, debe ser de 380 Kg/m3, lo cual indica que el concreto colocado tiene un 26% menos de cemento del que se debería haber dosificado”. - “Las grietas que presenta la placa, propician la corrosión de la armadura” - “Las conclusiones del patólogo de construcción fue que es un peligro continuar utilizando los parqueaderos y debe contemplarse la demolición y reconstrucción de dicha placa”.

2. LA CONTESTACIÓN. Los demandados excepcionaron:

1. “Inadecuado uso del elemento ”: Sostuvieron que el Edificio Avante P.H., “realizó la instalación de unos dispositivos cuya finalidad era la de restringir el estacionamiento sin autorización”, que fueron colocados mediante

1. “Inadecuado uso del elemento ”: Sostuvieron que el Edificio Avante P.H., “realizó la instalación de unos dispositivos cuya finalidad era la de restringir el estacionamiento sin autorización”, que fueron colocados mediante la perforación de las placas y atornillados con chazos de expansión.OFYPVZ 2017 00563 02 3

P A G E 1 0 ii) “Inexistencia de riesgo en la seguridad de la edificación ”: Señalaron los opositores que el Edificio Avante P.H. no representa un riesgo para la seguridad de los copropietarios o terceros, pues según el “informe de visita técnica” del IDIGER, el “estudio de auscultación estructural y análisis forense” que hizo empresa GEOCEM S.A.S., y el “concepto técnico” del ingeniero Carlos Alberto Medina Rodríguez, la estructura “no presenta falla s” y las fisuras “son objeto de reparación sin que haya que hacer una demolición de las losas”.

3. EL FALLO APELADO. El juez a quo denegó las pretensiones, por las siguientes razones.

Sostuvo que no había lugar a la protección de los derechos colectivos que regulan los literales l) y m) del artí culo 4° de la Ley 472 de 1998, por cuanto, “analizados en conjunto los medios probatorios allegados”, no se demostró “que las fallas que presentan las losas del parqueadero (…), sean producto de una infracción urbanística, y sean de tal magnitud que pongan en riesgo la estabilidad de la edificación y que está comprometida la seguridad de los copropietarios”.

las fallas que presentan las losas del parqueadero (…), sean producto de una infracción urbanística, y sean de tal magnitud que pongan en riesgo la estabilidad de la edificación y que está comprometida la seguridad de los copropietarios”.

Destacó para arribar a tal conclusión que, como “se mencionó en el devenir procesal (…) las losas pueden ser objeto de reparación y quedó demostrado a folios 109 y 110 con el informe que rindiera la firma GEOCEM que las fisuras y agrietamientos corresponden a la parte superior de la placa del primer piso, la cual corresponde a un sistema de encogimiento durante la etapa del fraguado”. Agregó que era improcedente ordenar dichas reparaciones a los demandados, puesto que “no se estableció que las fisuras y grietas se deriven de la calidad de materiales utilizados o de una infracción urbanística”.

En razón de lo dicho, el sentenciador de primera instancia de cidió que tampoco protegería los derechos de los consumidores de que trata el artículo 4° (literal n) de la Ley 472 de 1998, como se reclamó de manera consecuencial.

4. LA APELACIÓN. El demandante centró su recurso en dos temas

principales:

4.1. Frente a que las “fisuras no ponen en riesgo la seguridad ”, señaló que el juez a quo a) no hizo referencia al “informe de patología estructural”OFYPVZ 2017 00563 02 4

P A G E 1 0 que se adosó a la demanda, firmado por el ingeniero Armando Sandoval; y, b) tampoco hizo mención al informe del IDIGER que ordenó “la suspensión de su

P A G E 1 0 que se adosó a la demanda, firmado por el ingeniero Armando Sandoval; y, b) tampoco hizo mención al informe del IDIGER que ordenó “la suspensión de su uso” (del primer nivel de parqueaderos).

4.2. En cuanto a que “las fisuras no se derivan de la calidad de los materiales o de una infracción urbanística”, indicó que:

a) No hay duda que la placa del área del primer piso presenta fisuras y agrietamientos. b) El informe de la firma de GEOCEM, el juez lo apreció parcialmente, dejando de ver: - Que los fisuramientos y agrietamientos se ubican en la parte superior de la “placa aérea”, y los mismos se presentan “en casi la totalidad de la zona de parqueadero cubierto”. - Esas grietas “corresponden a un patrón de fisuración temprana, que inició desde el momento de construcción …”, más concretamente, “…a las primeras horas luego de haberse construido el elemento…, permitiendo el ingre so de agentes ambientales, como lo es CO2…”. - “El mecanismo de daño” correspondió “al desarrollo de fisuras tempranas por efectos de retracción”, y que , “gracias a la operación continua (10 años), han evolucionado a grietas mayores, afectando la profundidad total del elemento”. c) Algunas a utoridades distritales coinciden en señalar que “dichas fallas son imputables al constructor”.

CONSIDERACIONES

1. Reunidos los presupuestos de orden procesal y ante la ausencia de irregularidades que comprometan lo actuado, se decidirá de fondo el presente asunto.

fallas son imputables al constructor”.

CONSIDERACIONES

1. Reunidos los presupuestos de orden procesal y ante la ausencia de irregularidades que comprometan lo actuado, se decidirá de fondo el presente asunto.

2. Cabe señalar, que por efectos del artículo 320 del Código General del Proceso, “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los repa ros concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”, en concordancia con el artículo 328 de la misma codificación, que demarca la competencia del superior en este asunto.OFYPVZ 2017 00563 02 5

P A G E 1 0

3. Así las cosas, conviene memorar que, d os aspectos planteó el recurrente en su apelación: uno, que las fisuras que presenta la placa aérea del primer piso (zona de parqueadero) del Edificio Avante P.H., ponen en riesgo la seguridad de los propietarios y terceros; y dos, que dichas fisuras y agrietamientos se derivan de la calidad de los materiales utilizados , o en su defecto, de la incursión, por parte de los demandados, en una infracción urbanística.

De conformidad con el ordenamiento jurídico, la carga de la prueba de las vicisitudes que trajo a cuento el apelante, que de alguna manera armonizan con el sustrato fáctico de su demanda, incumbe a la parte actora (arts. 167 del C.G.P. y 30 de la Ley 472 de 1998 ), por manera que su

armonizan con el sustrato fáctico de su demanda, incumbe a la parte actora (arts. 167 del C.G.P. y 30 de la Ley 472 de 1998 ), por manera que su desatención, como en este caso acaeció , implicará la improsper idad de la alzada.

4. Cierto es, como lo acusa el recurrente, que el juez a quo no valoró el “informe de patología estructural” suscrito por el ingeniero Armando Sandoval (fls. 10 a 35) que se acompañó a la demanda (ni siquiera reparó en la existencia material de esa probanza), y que apenas hizo una valoración parcial o fragmentada de experticio de GEOCEM (fl s. 86 a 114) , con el que el demandado se presentó a juicio.

Sin embargo, tal circunstancia no da al traste con la sentencia de primera instancia, como quiera que ninguna de esas dos pericias, sobre cuya base insiste el recurrente en que su demanda debió prosperar, puede ser objeto de valoración, con motivo de no concurrir, respecto de ninguna de ellas, los requisitos mínimos que el ordenamiento jurídico dispone para su aducción legal en juicio.

De acuerdo con el artículo 227 del Código General del Proceso, “la parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas” , el cual además, “deberá ser emitido por institución o profesional especializado”, dados los “especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos” (art. 226, eiusdem) en los cuales ha de basarse . Por lo tanto, de requerirse demostrar hechos que

emitido por institución o profesional especializado”, dados los “especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos” (art. 226, eiusdem) en los cuales ha de basarse . Por lo tanto, de requerirse demostrar hechos que demanden sapiencia de tal naturaleza , “además de la realización deOFYPVZ 2017 00563 02 6

P A G E 1 0 exámenes, experimentos o investigaciones, debe recurrirse al dictamen pericial”4.

Dispone el artículo 226 del estatuto procesal en cita, las exigencias que todo dictamen ha de suplir, a fin de posibilitar su valoración, de las cuales el Tribunal resalta , a continuación , algunas de las que adolece n ambas experticias, esto es, la del ingeniero Armando Sandoval y la de GEOCEM:

1. La manifestación del perito, bajo juramento que se entiende p restado por la firma del dictamen, que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional; ii) Al dictamen se acompañará n los documentos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito; iii) La lista de publicaciones, relacionadas c on la materia del dictamen, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere, y en caso contrario, su manifestación en tal sentido; iv) La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen;

últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen; v) Si el auxiliar ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen; vi) Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente; vii) Declarar si los exámenes , métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, justificará la variación; viii) Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, justificará la variación; ix) Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.

4 CANOSA SUAREZ, Ulises. La prueba en procesos orales civiles y de familia / CGP - Ley 1564 de 2012 – Decreto 1736 de 2012. Plan de Formación de la Rama Judicial – Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 2013. pág. 202.OFYPVZ 2017 00563 02 7

P A G E 1 0 Auscultada la documentación alusiva a esos dos dictámenes, y sus anexos, emerge que los requisitos mínimos recién aludidos no se satisficieron respecto de ninguno de esos trabajos periciales , lo cual era suficiente para

E 1 0 Auscultada la documentación alusiva a esos dos dictámenes, y sus anexos, emerge que los requisitos mínimos recién aludidos no se satisficieron respecto de ninguno de esos trabajos periciales , lo cual era suficiente para impedir su valoración.

Se enfatiza s obre el último de los requisitos enunciados, en torno a la pericia aportada por el extremo demandante, que signó el ingeniero Armando Sandoval, el Tribunal hace especial hincapié, pues en ella, además de indicar las cantidades y proporciones de los elementos del concreto y la resistencia de este, debió haber señalado de forma expresa la “norma técnica” o jurídica en la que se fundó para emitir su criterio, y no haberse limitado a su ambigua anunciación. Por lo tanto, dicho trabajo incumplió también, el presupuesto axiológico dispuesto en el artículo 226 ibidem, que impone que “ todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado ; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimento s e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones”.

Al respecto, la doctrina procesal ha señalado que, “ se exige en el CGP más completa y detallada información para verificar la idoneidad, experiencia e imparcialidad del perito . La eficacia probatoria se aquilata por la cualificación del auxiliar ”5, puesto que, las declaraciones e informaciones especiales exigidas en el artículo 226 del C.G.P., se hacen necesarias a fin de “que en el proceso se cuente con toda la información necesaria para la contradicción y la valoración de la prueba pericial”6.

especiales exigidas en el artículo 226 del C.G.P., se hacen necesarias a fin de “que en el proceso se cuente con toda la información necesaria para la contradicción y la valoración de la prueba pericial”6.

5. Así las cosas, y como quiera que del proceso no aflora ningún otro medio de convicción (y menos de entidad técnica o pericial como , de suyo, es de esperar en esta suerte de litigios ) del cual se pueda extraer, si – como se afirmó en la demanda y se insis te en la apelación - las fisuras y agrietamientos de las losas del primer piso (zona de parqueaderos) del Edificio Avante P.H., derivaron de la inadecuada calidad de los materiales utilizados o de una infracción urbanística atribuible a los demandados . Ni tampoco se probó, esto es muy relevante, que esas fallas alcanzan una magnitud tal, que en verdad pongan en riesgo la seguridad de propietarios, residentes y usuarios de la zona afectada, según se dijo en la demanda.

5 CANOSA SUAREZ, Ulises. La prueba en procesos orales civiles y de familia / CGP - Ley 1564 de 2012 – Decreto 1736 de 2012. pág. 177. 6 Ibídem. pág. 175.OFYPVZ 2017 00563 02 8

P A G E 1 0

Expresado con otros términos, lo que constituyó el punto central de la demanda y del recurso vertical que hoy se desata, fue, como all á se dijo a partir de “las conclusiones del patólogo d e construcción (vale decir, el ingeniero Armando Sandoval) , que “es un peligro continuar utilizando los

demanda y del recurso vertical que hoy se desata, fue, como all á se dijo a partir de “las conclusiones del patólogo d e construcción (vale decir, el ingeniero Armando Sandoval) , que “es un peligro continuar utilizando los parqueaderos y debe contemplarse la demolición y reconstrucción de dicha placa”.

Por el contrario, nada del expediente, que haya sido debidamente recaudado, pues lo atinente a la experticia que firmó el señor S andoval no lo fue, por no avenirse a las solemnidades que para el efecto y en forma perentoria prevé n los artículos 226 y 227 del C. G. del P., ni tampoco la pericia que acometió GEOCEM, refrenda lo que sobre estos particulares se aseveró en la demanda , co n miras a obtener la protección de los derechos colectivos invocados.

Memórese, que po r virtud del artículo 167 del Código General del proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, y que de manera particular, para el evento de las acciones populares, prevé el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 que, “ la carga de la prueba corresponderá al demandante”.

Sobre esto último e s importante recordar que, mediante sentencia C 215 de 14 de abril de 1999 , la Corte Constitucional declar ó ajustada a la Carta Política la norma contenida en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, razón adicional para refrendar la sentencia apelada, se insiste, ante la falta de atención, de parte del demandante, respecto de la carga probatoria que gravitaba sobre sus hombros.

razón adicional para refrendar la sentencia apelada, se insiste, ante la falta de atención, de parte del demandante, respecto de la carga probatoria que gravitaba sobre sus hombros.

6. Por lo tanto, la apelación no prospera.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de l Distrito Judicial de Bogotá, Sala Séptima de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentenciaOFYPVZ 2017 00563 02 9

P A G E 1 0 de fecha 18 de diciembre de 2019 proferida por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá, pero por lo observado en este proveído.

Sin costas de segunda instancia por no aparecer viables en los términos del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 . Devuélvase la actuación al juzgado de origen.

Notifíquese y cúmplase

Los Magistrados,

OSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

GERMAN VALENUELA VALBUENA