TSDJ BOG SC - 11001 3103 038 2015 00411 02-(03-05-2017)

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA SÉPTIMA DE DECISIÓN CIVIL

Magistrado Ponente

OSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

Bogotá D. C., tres de mayo de dos mil diecisiete (aprobado en sala de la misma fecha) 11001 3103 038 2015 00411 02 Se decide la apelación que formuló la parte actora contra la sentencia que el 3 de noviembre de 2016 profirió el Juzgado 38 Civil del Circuito de Bogotá, en el proceso verbal (de responsabilidad civil) promovido por María Romela Peña de Montoya y Yesid, Emilce, William y Alizon Montoya Peña contra el Hospital Universitario San Ignacio.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. Pidieron los libelistas que se declare que su contraparte es civil y extracontractualmente responsable del fallecimiento de Abelardo Montoya Ospina y que, en consecuencia, se le condene a indemnizar los perjuicios morales sufridos por los actores, y el lucro cesante, padecido por la señora Peña de Montoya.

En síntesis, se relató en la demanda que al señor Montoya Ospina (esposo de la señora Peña de Montoya y padre de los demás demandantes) se le practicó en el Hospital San Ignacio, el 29 de junio de 2006, un examen de diagnóstico denominado toracotomía, que “dio como resultado la malignidad de una mancha ubicada en el pulmón izquierdo”, razón por la cual, “los médicos intervinientes (sin

“dio como resultado la malignidad de una mancha ubicada en el pulmón izquierdo”, razón por la cual, “los médicos intervinientes (sin autorización de la esposa ni los hijos del paciente y en forma apresurada e improvisada y con extrema negligencia) decidieron practicarle, en ese mismo acto o procedimiento, aprovechando que el tórax se encontraba abierto, la ‘exéresis’ de la lesión, es decir, la ablación o extirpación de la parte perjudicial para el organismo”; queOFYPVZ 2015 00411 02 2 “durante la segunda intervención (esto es, la exéresis) , y como consecuencia de descuido, falta de precaución e idoneidad del personal interviniente (…), sobrevino un desgarro de la arteria pulmonar izquierda, ante cuyo evento se suturó la incisión del tórax, colocando los elementos de drenaje y remitiendo al señor Montoya Ospina a la sala de recuperación (…), donde fue abandonado, sin ninguna clase de atención ni vigilancia médica”; que, “en ese lugar, el intervenido comenzó a agitarse incontroladamente, por lo que una paciente que se encontraba allí tuvo que llamar al personal de

enfermería, el cual llamó al médico de turno, y este último estableció que por el drenaje del tubo al tórax, el señor Montoya Ospina había drenado 1.500 mililitros de sangre” y que “con carácter de urgencia máxima, se le traslada nuevamente al quirófano donde una vez más se abrió el tórax, siendo imposible detener la hemorragia por el gran desangro de la arteria pulmonar al no haber sido bien reparada en la primera intervención, sobreviniendo la muerte en el quirófano del señor Montoya Ospina”. Añadieron que “el fatal desenlace ha generado en la esposa e hijos del paciente, angustia, aflicción, congoja, dolor, trauma permanente, y un recuerdo que no desaparece” y que “en la primera sesión de conciliación extrajudicial, la demandada ofreció a los actores la cantidad de $40000.000 (…) y en la segunda, la suma de $60000.000, cantidad que no fue aceptada por los convocantes (…) y que muestra una clara manifestación del asentimiento de la demandada, frente a la responsabilidad de los hechos de su personal médico, paramédico y demás”.

2. LA CONTESTACIÓN. El demandado excepcionó “ausencia de culpa y adecuada prestación de los servicios de salud”; “inexistencia de nexo causal”; “acaecimiento de una fuerza mayor como causal de exoneración de responsabilidad”; “presunción de buena fe en la prestación de los servicios de salud” e “inexistencia de

“inexistencia de nexo causal”; “acaecimiento de una fuerza mayor como causal de exoneración de responsabilidad”; “presunción de buena fe en la prestación de los servicios de salud” e “inexistencia de la obligación de indemnizar y estimación excesiva de perjuicios”.OFYPVZ 2015 00411 02 3

3. La demandada llamó en garantía a Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., quien excepcionó “inexistencia de cobertura por haberse contratado el seguro bajo la modalidad de claims made”; “prescripción”; “modalidad de cobertura del seguro por ocurrencia que implica hecho no cubierto por el paso del tiempo”; “límite del valor asegurado”; “deducible”; “límite de cobertura para el pago de perjuicios extrapatrimoniales”; “inexistencia de la obligación de indemnizar por no existir siniestro” y “reducción de la suma asegurada por pago de indemnización”.

4. EL FALLO RECURRIDO. El juez a quo negó las pretensiones. Sostuvo que “no se puede afirmar que la demandada hubiera incumplido su obligaciones contractuales, puesto que se estaban realizando los procedimientos propios para el restablecimiento de la salud del paciente, quien presentaba un tumor maligno en uno de sus pulmones”; que “la literatura médica prevé que una vez se realiza la biopsia y se arroja un resultado que

maligno en uno de sus pulmones”; que “la literatura médica prevé que una vez se realiza la biopsia y se arroja un resultado que determine que es maligno el tumor, se procede a su inmediata extracción”; que “tampoco se demostró que se hubiera abandonado al paciente en la sala de recuperación, y por el contrario los testigos Reinaldo Grueso y Fritz Eduardo Gempeler Rueda, el paciente estaba siendo monitoreado e incluso, tanto el cirujano como el anestesiólogo no se habían cambiado y habían intervenido otros médicos para tratar de salvar la vida del paciente”; que “en la historia clínica figura que al paciente se le informaron todos los riesgos que conllevaba la cirugía” y que “las demandadas demostraron que los procedimientos efectuados fueron los propios para la patología del señor Montoya Ospina”.

5. LA APELACIÓN. Los demandantes alegaron que “el paciente era consciente de la primera parte del procedimiento que se le iba a practicar, es decir, una mera biopsia, pero no la posterior”; que “aquí no se dan los supuestos para que se hubiera entendido que operó un consentimiento tácito”; que “el médico no tuvo en cuenta losOFYPVZ 2015 00411 02 4 grandes riesgos que implicaba la lobectomía”; que “aquí se hacía indispensable que el consentimiento se diera por escrito sobre el segundo procedimiento”; que “como no se trataba de una situación

indispensable que el consentimiento se diera por escrito sobre el segundo procedimiento”; que “como no se trataba de una situación de urgencia, debieron surtirse todas las etapas que obligaba el protocolo, las cuales no se tuvieron en cuenta” y que “una vez conocida la hemorragia que presentó el paciente, el hospital tardó casi 15 minutos en tratar el paciente, pese a que el testigo Grueso Angulo manifestó que no debían transcurrir más de 3 minutos”.

CONSIDERACIONES

1. Verificada la ausencia de irregularidades que impidan proferir decisión de fondo, la Sala confirmará el fallo apelado, por encontrar de recibo sus principales argumentaciones fácticas y jurídicas.

2. En sentencia de casación civil del 8 de agosto de 2011

(exp. 2001 00778), la Corte Suprema de Justicia precisó que, por regla general, tratándose de la responsabilidad civil médica, “indispensable es demostrar sus elementos, en particular el acto o hecho dañoso, imputable a título de dolo o culpa, el daño y la relación de causalidad, cuya carga probatoria corresponde al demandante, sin admitirse ‘un principio general encaminado a establecer de manera absoluta una presunción de culpa de los facultativos’.

relación de causalidad, cuya carga probatoria corresponde al demandante, sin admitirse ‘un principio general encaminado a establecer de manera absoluta una presunción de culpa de los facultativos’. También frente a un caso que guarda estrecha similitud con el que aquí se resuelve, la Corporación en cita destacó, en sentencia del 26 de septiembre de 2002 (exp. 6878), que “cuando de asuntos técnicos se trata, no es el sentido común o las reglas de la vida los criterios que exclusivamente deben orientar la labor de búsqueda de la causa jurídica adecuada , dado que no proporcionan elementos de juicio en vista del conocimiento especial que se necesita, por lo que a no dudarlo cobra especial importancia la dilucidaciónOFYPVZ 2015 00411 02 5 técnica que brinde al proceso esos elementos propios de la ciencia (...). En otras palabras, un dictamen pericial, un documento técnico científico o un testimonio de la misma índole, entre otras pruebas, podrán ilustrar al juez sobre las reglas técnicas que la ciencia de que se trate tenga decantadas en relación con la causa probable o cierta de la producción del daño que se investiga”.

3. Precisado lo anterior, memora la Sala que, en el libelo incoativo de esta actuación, fueron tres principalmente los reproches que los demandantes le formularon a su contraparte, y en los cuales fincaron su reclamo indemnizatorio: (i) no haber informado

incoativo de esta actuación, fueron tres principalmente los reproches que los demandantes le formularon a su contraparte, y en los cuales fincaron su reclamo indemnizatorio: (i) no haber informado previamente al paciente, ni a su familia, sobre la posible lobectomía total que tendría que realizarse (como en efecto ocurrió) de haberse encontrado “malignidad” en el nódulo que presentaba su pulmón izquierdo; (ii) haber realizado esa lobectomía total en la misma oportunidad en que se le practicó la biopsia por toracotomía que estaba prevista (como examen de diagnóstico) para el 29 de junio de 2006 y sin tener los cuidados y adoptar las precauciones necesarias para esa clase de procedimiento y (iii) haber “abandonado” al señor Montoya Ospina en la sala de recuperación a la que fue conducido una vez se finalizó la ablación del lóbulo de su pulmón izquierdo. Sin embargo, a espacio se verá en seguida que la foliatura no refleja que el hospital demandado hubiera incurrido en alguna de las conductas culposas que le atribuyó su contraparte. 3.1 Ninguna de las probanzas técnicas que aquí se recaudaron, imponen colegir, como lo planteó la censura, que, en virtud de la lex artis de la medicina , el consentimiento para la práctica de una lobectomía (total o parcial) tenga que ser suministrado por el paciente mediante escrito o alguna otra

práctica de una lobectomía (total o parcial) tenga que ser suministrado por el paciente mediante escrito o alguna otra formalidad, debiéndose añadir que tal aserto no puede darse por demostrado simplemente con base en el “artículo” que citaron textualmente los apelantes del portal web de Wikipedia, el cual no seOFYPVZ 2015 00411 02 6 aportó al proceso en alguna de las oportunidades probatorias que para el efecto previó el legislador (lo que impide su valoración de conformidad con el otrora vigente artículo 174, del C. de P. C.), ni tampoco se acompañó de la información y documentación necesaria para corroborar la identidad de su autor y las calidades profesionales que hubieran permitido tenerlo como una autoridad en la materia, digna de credibilidad. En ese escenario probatorio, no es factible atribuir responsabilidad civil a la demandada, simplemente por no haber aportado un documento firmado por el difunto Montoya Ospina, en el que este último hubiera consentido expresamente el segundo procedimiento quirúrgico (es decir, la lobectomía total) que se le practicó el 29 de junio de 2006. Téngase en cuenta, además, que al

rendir su declaración testimonial, el cirujano de tórax Mauricio Pérez Arango (médico tratante del familiar de los demandantes), precisó que él si informó al paciente, en forma clara y puntual, sobre la eventual necesidad de practicar la remoción total del lóbulo de su pulmón izquierdo, de llegarse a encontrar células cancerígenas en el nódulo sobre el que se iba a practicar la biopsia (CD. visible a fl. 283, min. 1:35:40). Ahora, cierto es que, por su directa relación con el procedimiento médico sobre el que aquí se contiende, la imparcialidad del galeno Pérez Arango podría verse comprometida. Sin embargo, tal circunstancia, por sí sola, no permite desechar, de tajo, las manifestaciones que él efectuó, sino que exige observarlas (de conformidad con el otrora vigente art. 218 del C. de P. C.) con mayor rigurosidad y en consuno con los demás elementos probatorios del caso, predicamento que impone destacar que la historia clínica del paciente, especialmente el informe de consulta preanestésica visible a folios 155 y 159, respalda las declaraciones del testigo en cita, en cuanto refleja que los días 7 y 21 de junio de 2009, el paciente consintió que se le practicara una “lobectomía segmentaria”

cita, en cuanto refleja que los días 7 y 21 de junio de 2009, el paciente consintió que se le practicara una “lobectomía segmentaria” (que, eventualmente, redundaría en una lobectomía total, deOFYPVZ 2015 00411 02 7 encontrarse “malignidad” en el nódulo) y además manifestó conocer “los riesgos y posibles complicaciones del procedimiento”. No obstante lo anterior, conviene agregar que si en simple gracia de discusión se admitiera que el galeno tratante no fue del todo claro al advertir al paciente sobre la eventual necesidad de extirpar, en forma total, el lóbulo pulmonar en el que se iba a practicar la resección en cuña (es decir, la lobectomía segmentaria), tal contingencia no sería suficiente, por sí sola, para viabilizar el reclamo indemnizatorio que aquí formularon los demandantes, pues la falta de ese consentimiento informado, que no fue propiamente lo que motivó el fallecimiento del señor Montoya Ospina, sólo habría podido tenerse, en el mejor de los escenarios para la parte actora, como la causa de una eventual pérdida de oportunidad de escoger un tratamiento alternativo (perjuicio cuya indemnización aquí nadie reclamó). Sobre este último particular, cabe agregar que el galeno Peláez Arango destacó que, ante un nódulo pulmonar cancerígeno, el

un tratamiento alternativo (perjuicio cuya indemnización aquí nadie reclamó). Sobre este último particular, cabe agregar que el galeno Peláez Arango destacó que, ante un nódulo pulmonar cancerígeno, el tratamiento es, necesariamente, el procedimiento quirúrgico que se le practicó al señor Montoya Ospina, es decir, la extirpación total del segmento pulmonar comprometido (CD., fl. 283, min. 1:40:49), aseveración que refrendó el perito (y cirujano de tórax con más de 18 años de experiencia) Luis Gerardo García-Herreros Hellal, quien señaló que, sin esa modalidad de tratamiento, los pacientes tienen una posibilidad de supervivencia de apenas 16 o 20 meses (CD., fl. 294, min. 1:20:00). 3.2 Al formular sus reparos concretos contra el fallo de primera instancia, los demandantes insistieron en que el personal médico de la parte opositora, no debió practicar al paciente la lobectomía total, el mismo día y en la misma oportunidad en que se le practicó la biopsia por toracotomía.OFYPVZ 2015 00411 02 8 Entonces, a la luz de las pautas jurisprudenciales a que se hizo alusión al inicio de las presentes consideraciones, los demandantes debían demostrar, con la contundencia que aquí se requería, que, en efecto, la acumulación de esos dos procedimientos quirúrgicos estaba proscrita por la ciencia médica, o que estaba seriamente

debían demostrar, con la contundencia que aquí se requería, que, en efecto, la acumulación de esos dos procedimientos quirúrgicos estaba proscrita por la ciencia médica, o que estaba seriamente contraindicada para el cuadro clínico del señor Montoya Ospina. Sin embargo, brilla por su ausencia elemento de juicio técnico alguno que respalde el reproche que, sobre este aspecto, se le formuló a la demandada. Por el contrario, al absolver el cuestionario que, verbalmente, se le practicó sobre su dictamen, el perito García-Herreros Hellal manifestó que “claramente el examen de diagnóstico no debe parar en la simple biopsia. Eso sería un error médico y un error conceptual quirúrgico. Ofrecer una biopsia simplemente por saber y luego en dos semanas volver a operar, eso no es lo que se hace. Yo hago esta clase de procedimientos permanentemente y lo que uno hace es contar con la presencia del patólogo para definir qué tan extenso debe ser el procedimiento quirúrgico, y lo que hay que hacer en ese caso, es hacer una lobectomía, que implica extirpar la mitad del pulmón donde está el nódulo” (CD., fl. 294, min. 58:05). Sobre este mismo tema, el galeno en cita agregó: “en el caso del cáncer de pulmón, lo que está bien es dejar el problema resuelto en el mismo acto, porque luego lo cuestionable puede ser, porqué somete usted a

mismo tema, el galeno en cita agregó: “en el caso del cáncer de pulmón, lo que está bien es dejar el problema resuelto en el mismo acto, porque luego lo cuestionable puede ser, porqué somete usted a un doble riesgo quirúrgico y anestésico a la persona. Normalmente las re-intervenciones acarrean un nivel mayor de dificultad técnica, que aunque no significa que no se pueda hacer, no es lo debido. Lo debido es solucionar el problema oncológico en el mismo momento. Eso es indiscutible” (min. 1:16:30). Cumple añadir (por ser el otro aspecto sobre el que los demandantes fincaron el reproche en estudio) que las probanzas a folios tampoco imponen concluir que el desgarre de la arteria pulmonar del señor Montoya Ospina (que, a la postre derivó en suOFYPVZ 2015 00411 02 9 fallecimiento), hubiera sido motivada por negligencia o impericia del personal médico que practicó la lobectomía. En adición a ello, ha de tenerse en cuenta que el perito médico García-Herreros Hellal, explicó que esa clase de lesión es de muy probable ocurrencia en tratándose del segundo procedimiento quirúrgico que se le practicó al paciente, el cual implica, entre otras cosas, el aislamiento de los dos lóbulos (el que se retira y el que mantiene su función), lo cual involucra la disección de las ramificaciones arteriales y vasculares que los

que se retira y el que mantiene su función), lo cual involucra la disección de las ramificaciones arteriales y vasculares que los conectan y, además, la remoción de los ganglios de la parte del pulmón afectado, los cuales están completamente adheridos a la arteria (fl. 294, mins. 59:00, 1:10:30 y 1:23:53). También destacó el experto (en contravía de los intereses de los demandantes) que “el principal riesgo de esa cirugía es el debilitamiento de las arterias que se presenta con la edad de la persona. Es diferente operar a un adolescente que a una persona mayor, porque la calidad de las arterias es diferente por simple efecto del envejecimiento” (min. 1:01:50). A la luz de la ilustración que ofreció el citado galeno, es forzoso concluir que así se asumiera que el cuerpo médico que le practicó la lobectomía total al señor Montoya Ospina (quien para ese momento tenía más de 65 años de edad) sí cometió la imprecisión que ocasionó el desgarro de la arteria, tal circunstancia, por sí sola, tampoco haría próspera la demanda, pues no todo error médico es constitutivo de responsabilidad civil, sino sólo aquél en que no habría incurrido un profesional prudente y diligente, puesto en las mismas condiciones en que se

pues no todo error médico es constitutivo de responsabilidad civil, sino sólo aquél en que no habría incurrido un profesional prudente y diligente, puesto en las mismas condiciones en que se encontraron los médicos tratantes que atendieron al paciente, yerro grave que en esta oportunidad no se avizora, y que (en consideración al antecedente quirúrgico y a la edad que para ese momento tenía el occiso) tampoco cabe tener por acreditado, únicamente, a partir del infortunado desenlace que a la postre se verificó.OFYPVZ 2015 00411 02 10 3.3 Tampoco pueden viabilizar la pretendida condena indemnizatoria, los reparos que los actores le formularon a su contraparte respecto de la fase postquirúrgica del procedimiento que se le practicó al señor Montoya Ospina el 29 de junio de 2006, en tanto que no se vislumbran elementos de juicio que, con contundencia, demuestren el “abandono” en que, según los demandantes, se habría dejado al paciente una vez se realizó la lobectomía total. Al respecto, conviene destacar que ninguna de las probanzas acá recogidas, permite censurar que al paciente se le hubiera conducido a la sala de recuperación –y no a la unidad de cuidados intensivos, como lo plantearon los demandantes-, tras habérsele

acá recogidas, permite censurar que al paciente se le hubiera conducido a la sala de recuperación –y no a la unidad de cuidados intensivos, como lo plantearon los demandantes-, tras habérsele practicado el menc ionado procedimiento quirúrgico, ni tampoco reflejan que los síntomas que para ese momento presentaba el paciente, habrían permitido detectar, con mayor rapidez, el sangrado interno que ameritó la tercera intervención quirúrgica que ese día se le practicó (y en la que, finalmente, perdió la vida). Sobre este tema, es importante precisar que, contrario a lo que sostuvo la censura, el testigo técnico Reinaldo Grueso Angulo (anestesiólogo que, en la mencionada fecha, estaba a cargo de la sala de recuperación del Hospital San Ignacio), no manifestó en forma alguna que el prenombrado paciente hubiera permanecido en esa unidad de atención durante más de 10 minutos después del momento en que presentó l a hemorragia interna. Lo que destacó el declarante, en forma enfática por demás, fue que, una vez fue remitido por el cirujano tratante, el señor Montoya Ospina permaneció en la sala de recuperación, debidamente monitoreado, por un lapso de entre 5 y 15 minutos, y que, tan pronto como se evidenció el sangrado en el drenaje que para el efecto se le instaló en

por un lapso de entre 5 y 15 minutos, y que, tan pronto como se evidenció el sangrado en el drenaje que para el efecto se le instaló en el tórax, al paciente se le remitió, en forma “ inmediata”, nuevamente a la sala de cirugía (min 17:00, CD. fl. 294).OFYPVZ 2015 00411 02 11

4. Como se ve, son múltiples los elementos de juicio que aquí impiden asumir que el desgarre arterial que, a la postre, ocasionó el deceso del señor Montoya Ospina, sea atribuible a una conducta reprochable (activa u omisiva) del Hospital Universitario San Ignacio. Ciertamente, sobre la eventual responsabilidad civil de la opositora, no reposa ninguna prueba (técnica) que impusiera atribuir a la demandada el resultado dañoso en que se fincaron las pretensiones, sino únicamente las manifestaciones que los mismos demandantes efectuaron en su favor y las declaraciones testimoniales

(de oídas) que efectuaron los familiares y allegados del occiso, con base, únicamente, en el relato que a ellos efectuaron los hoy impugnantes, sobre las circunstancias que guardan relación con este litigio (entre ellos, Yudy Estella Arango Ospina, Gloria Inés León Zambrano y Miller Jámes Romero López). En últimas, lo que aquí se ve es que el señor Montoya Ospina

litigio (entre ellos, Yudy Estella Arango Ospina, Gloria Inés León Zambrano y Miller Jámes Romero López). En últimas, lo que aquí se ve es que el señor Montoya Ospina recibió de la demandada una atención médica, cuya oportunidad y pertinencia, a la luz de las pruebas recaudadas, no amerita el reproche que le atribuyen los inconformes. Además, se estableció que ese personal médico que lo atendió (que incluía galenos especialistas en cirugía de tórax y anestesiólogos de más de 17 años de experiencia), estaba suficientemente capacitado para el efecto, pero que aun así, lamentablemente, el paciente falleció, lo que lleva a colegir que la hemorragia severa sobreviniente, no fue más que la consolidación de un riesgo probable e inherente al procedimiento médico que a aquel se le practicó (el cual resultó agravado, según los testimonios técnicos a que ya se hizo referencia, por la edad del paciente y por el cáncer pulmonar que presentaba).

5. En resumidas cuentas, se confirmará el fallo de primera instancia, dada la falta de acreditación de la negligencia médica en que la parte actora fincó su demanda.OFYPVZ 2015 00411 02 12

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia que el 3 de noviembre de 2016 profirió el Juzgado 38 Civil del Circuito de Bogotá, en el proceso verbal (de responsabilidad civil) promovido por María Romela Peña de Montoya y Yesid, Emilce, William y Alizon Montoya Peña, contra el Hospital Universitario San Ignacio. Costas de segunda instancia a cargo de los demandantes. Liquídense por el juez a quo, incluyendo como agencias en derecho la suma de $1500.000, según lo estima el Magistrado Ponente. Remítase el expediente al juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados

OSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

GERMÁN VALENZUELA VALBUENA