TSDJ BOG SC - 11001 3103 041 2013 00209 01-(23-10-2015)

Ordinario 11001 3103 041 2013 00209 01 Sentencia 2 instancia L&M LOGISTICA Y MARKETING LTDA confirma

Vs. INDUSTRIAS DE ALIMENTOS ZENU S.A.S

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA CIVIL

MAGISTRADO PONENTE: JULIO ENRIQUE MOGOLLÓN GONZÁLEZ

Bogotá D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil quince (2015). (Discutido y aprobado en sesión de 24 de junio y 19 de agosto de 2015). I-. OBJETO POR DECIDIR El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2015, proferida por el Juzgado 41° Civil del Circuito de Bogotá, dentro del proceso en referencia. II-. EL LITIGIO La sociedad L&M Logística y Marketing Ltda., convocó a proceso ordinario a la sociedad Industria de Alimentos Zenu S.A.S., para que se declare que existió entre ellas un contrato de agencia comercial de hecho desde el 5 de diciembre de 1995 hasta el 5 de mayo de 2004, por lo que esta debía ser condenada a pagarle $ 2.457.190.280,oo, por concepto de cesantía comercial y $ 500.000.000,oo a título de indemnización de que trata el artículo 1324 del C. Co, junto con los intereses comerciales de mora y la corrección monetaria a partir del 5 de diciembre de 1995. Funda sus pretensiones en los hechos que para efecto de la apelación, se resumen de la siguiente manera:Ordinario 11001 3103 041 2013 00209 01 Sentencia 2 instancia L&M LOGISTICA Y MARKETING LTDA confirma

Funda sus pretensiones en los hechos que para efecto de la apelación, se resumen de la siguiente manera:Ordinario 11001 3103 041 2013 00209 01 Sentencia 2 instancia L&M LOGISTICA Y MARKETING LTDA confirma Vs. INDUSTRIAS DE ALIMENTOS ZENU S.A.S 2 -. El 1 de julio de 2004 el señor Néstor Gómez López en calidad de representante legal de la sociedad L&M Logística y Marketing Ltda, inicia la promoción, posicionamiento y venta de los productos de Industria de Alimentos Zenu S.A.S., en la localidad de suba en Bogotá, zona que se le entregó con 2.200 clientes. Posteriormente le incorporaron la zona de engativa con 1600 para un total de 3800 clientes. -. En razón de lo anterior, se comprometió a conseguir 100 clientes mensuales, obligación que cumplió en un todo llegando a un total de 5.400. -. El 7 de enero de 2012, la demandada dio por terminado en forma unilateral el contrato, sin ninguna justificación y sin reconocer lo preceptuado en el artículo 1324 del código de comercio. -. Desde el inicio de la relación comercial hasta su terminación, la demandante obró en forma autónoma e independiente. -. L&M Logística y Marketing Ltda, en la zona que se le entregó, en forma permanente y exclusiva, promocionó y posicionó los productos de la demandada.

-. L&M Logística y Marketing Ltda, recibió como beneficio durante toda la relación comercial, un descuento del 13% a precio de factura y el 1% por cumplimientos. El auto admisorio de la demanda proferido el 16 de abril de 2013 (fl.33), fue notificado a la demandada , quien se opuso a las pretensiones, negando la existencia

El auto admisorio de la demanda proferido el 16 de abril de 2013 (fl.33), fue notificado a la demandada , quien se opuso a las pretensiones, negando la existencia del contrato de agencia comercial (fls.77 a 92, C.1) III-. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El A quo en sentencia del 10 de marzo de 2015, negó las pretensiones. FundamentosOrdinario 11001 3103 041 2013 00209 01 Sentencia 2 instancia L&M LOGISTICA Y MARKETING LTDA confirma Vs. INDUSTRIAS DE ALIMENTOS ZENU S.A.S 3 -. Tras recordar las normas del Código de Comercio que regulan la agencia comercial y resaltar sus principales características, al igual que su afinidad con otros contratos comerciales como el de suministro y el de distribución, el Juez señaló que entre la sociedad L&M Logística y Marketing Ltda y la Industria de Alimentos Zenu S.A.S, no se configuró una agencia mercantil de hecho, toda vez que la parte demandante compraba los productos de la demandada con un descuento especial y a su vez los revendía a su clientela, asumiendo los riesgos por el no pago de los productos. -. Precisó que, la demandante no describió cuáles fueron las actividades de promoción y expansión de los productos que promovió en pro de la demandada. -. Concluyó que, lo que se dio entre las partes fue un contrato de distribución. IV-. IMPUGNACIÓN Apela el apoderado de la parte demandante, cuyos argumentos se resumen así:

-. El contrato de agencia comercial es afín a otros contratos como la compraventa, la distribución, el suministro y la concesión. La Corte Suprema de Justicia en reiterados fallos así lo ha sostenido, siendo necesario establecer el real sentido del negocio; en el presente caso, este se inició con un fin determinado cual era, el de promocionar y posicionar los artículos de la demandada. -. La demandante fungía como compradora de los productos de la pasiva, solamente para evitar que esta realizara el manejo directo, ya que ello le implicaba tener una infraestructura y fuerza de ventas. -. Se probó que los precios al consumidor eran fijados por la demandada, obteniendo solo la actora un porcentaje de ello. -. Se acreditó con cuantos clientes se inició la relación comercial y con cuantos se terminó, principio este primordial para los presupuestos de promoción y posicionamiento. También, con la inclusión de nuevos productos, se prueba dichas actividades.Ordinario 11001 3103 041 2013 00209 01 Sentencia 2 instancia L&M LOGISTICA Y MARKETING LTDA confirma

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4 V-. RAZONAMIENTOS QUE FUNDAMENTAN LA CONCLUSIÓN a.- Marco de la decisión Lo constituye el punto objeto del recurso, a saber: -. Establecer si entre las partes se verificó un contrato de agencia comercial. b-. Consideraciones legales y doctrinarias Sobre el concepto de agencia de hecho la doctrina ha dicho que “ se presenta una agencia de hecho cuando un comerciante, sin haber recibido encargo para la

conquista de un mercado para unos determinados productos o marcas, emprende de forma autónoma la tarea de promocionarlos y acreditarlos, consiguiendo el fin propuesto. Ese fin conseguido, consistente en haber acreditado un producto o una marca, goza del favor del derecho, quien le otorga los mismos beneficios como si ese sujeto hubiese actuado en razón de un encargo1 . ” El artículo 1331 del código de comercio dispone que “ a la agencia de hecho se le aplicarán las normas del presente Capítulo” Por su parte el artículo 1317 del mismo estatuto señala: “ Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo” (Negrilla y Subrayado Fuera de Texto)

1 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles – Contratos Típicos . Ed. decimocuarta. 2015, p. 259.Ordinario 11001 3103 041 2013 00209 01 Sentencia 2 instancia L&M LOGISTICA Y MARKETING LTDA confirma

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5 Ahora, de antaño se ha dicho por la jurisprudencia que, “ quien distribuye artículos que ha adquirido en propiedad, no obstante que fueron fabricados por otro, al promover su venta en una determinada zona no ejecuta actividad de agente

comercial, sino de simple vendedor o distribuidor de productos propios. La diferencia es bien clara: al distribuidor que actúa como agente comercial en nada lo benefician o perjudican las alzas o bajas que puedan sufrir los productos que promueve, como quiera que la propiedad de éstos en ningún momento del proceso de mercadeo pasa a ser suya, sino que del dominio del fabricante o empresario, los productos se desplazan al de la clientela sin que el agente tenga que adquirirlos”2 Y que “ la actividad de compra para reventa de un mismo producto, solamente constituye el desarrollo de una actividad mercantil por cuenta y para utilidad propia, en donde los negocios de compraventa tienen por función la de servir de título para la adquisición ( en la compra) o la disposición (en la reventa) posterior con la trasferencia de dominio mediante la tradición. Pero el hecho de que, para el cumplimiento de esta finalidad, el distribuidor tenga que efectuar actividades para la reventa de dichos productos, como la publicitaria y la consecución de clientes, ello no desvirtúa el carácter propio de aquella actividad mercantil, ni el carácter propio que también tiene la promoción o explotación de su propio negocio de reventa de productos suministrados por un empresario. Porque cuando un comerciante difunde un producto comprado para él mismo revenderlo, o, en su caso, promueva la búsqueda de clientes a quienes revenderlos los objetos que se distribuyen, lo hace para promover y explotar un negocio que le es propio, o sea, el de la reventa; pero tal actividad no obedece, ni tiene la intención de promover o explotar negocios por cuenta del empresario que le suministra los bienes, aunque, sin lugar a dudas, este último se beneficie de la llegada del producto al consumidor final”3 Por ende, quien compra productos a un fabricante o proveedor para luego

explotar negocios por cuenta del empresario que le suministra los bienes, aunque, sin lugar a dudas, este último se beneficie de la llegada del producto al consumidor final”3 Por ende, quien compra productos a un fabricante o proveedor para luego revenderlos, no funge como su agente mercantil, “ a pesar de que esa actividad sea

2 CSJ, Cas. Civil, Sente.dic.2/80 M.p German Giraldo Zuluaga. 3 CSJ, Cas. Civil, Sent. Oct. 31/95 Exp. 4701.Ordinario 11001 3103 041 2013 00209 01 Sentencia 2 instancia L&M LOGISTICA Y MARKETING LTDA confirma Vs. INDUSTRIAS DE ALIMENTOS ZENU S.A.S 6 reiterada, continua y permanente, y que se encuentre ayudada de la ordinaria publicidad y clientela que requiere la misma reventa”.4 Como características principales de la agencia comercial tenemos: “ que como su objeto es “promover o explotar negocios” del agenciado, implica un trabajo de intermediación entre este último y los consumidores, orientado a conquistar, conservar, ampliar o recuperar clientela para aquel. Así mismo, que como la actividad se ejecuta en favor de quien confiere el encargo, actuando el agente por cuenta ajena , recibe en contraprestación una remuneración dependiendo, en principio, de los negocios celebrados b) que los efectos económicos de esa gestión repercuten directamente en el patrimonio del agenciado , viéndose favorecido o afectado por los resultados que arroje; además de que la clientela pasa a ser suya,

pues, la labor es de enlace únicamente c) Que existe independencia y autonomía del agente, por ser ajeno a la estructura organizacional del empresario, sin que ello impida que éste le imparta ciertas instrucciones para el cumplimiento de la labor encomendada, al tenor del artículo 1321 ibídem. d.)- Que tiene un ánimo de estabilidad o permanencia, en la medida que se refiere a la promoción continua del negocio del agenciado y no a un asunto en particular, lo que excluye de entrada los encargos esporádicos y ocasionales e.-)Que el compromiso debe cumplirse en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional” 5 (Negrilla y Subrayado Fuera de Texto) De los anteriores aspectos resulta relevante para el caso que ocupa la atención de la Sala, el que la actuación del agente es por cuenta ajena, en vista de que el impacto del éxito o fracaso de la encomienda se manifiesta primordialmente en los estados financieros del agenciado; característica esta que aleja a la agencia comercial sustancialmente de los vínculos en que el intermediario adquiere los productos para la reventa, en los cuales éste, en uso de sus habilidades, saca provecho de la diferencia de precios de compra y enajenación, corriendo los riesgos de cartera propios de quien ejerce actividades de comercio”6

4 ibídem 5 CSJ, Cas. Civil, Sent del 10 de septiembre de 2013 Exp 1100131030222005-00333. 6 ibídem.Ordinario 11001 3103 041 2013 00209 01 Sentencia 2 instancia L&M LOGISTICA Y MARKETING LTDA confirma

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7 De los elementos de convicción obrantes dentro del plenario, se tiene que:

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7 De los elementos de convicción obrantes dentro del plenario, se tiene que: El representante legal de la demandada señaló que desde 2004 y hasta enero de 2012 la sociedad Zenú S.A.S vendía sus productos por un precio especial-descuentoa la actora (fls.103-107, C.1). Por su parte el representante legal de la demandante (fls.102-103, ibid) indicó que los productos eran adquiridos por L&M Logística y Marketing Ltda a través de pedidos que se hacían en “ una página de internet o plataforma comercial de ZENU” los cuales se hacían “ en la mañana para que los entregaran en la tarde y al día siguiente se hacia la distribución” y se pagaban “con consignación única nacional directamente a ZENU ”. En lo que respecta a la forma L&M Logística y Marketing Ltda comercializaba los productos adquiridos dijo que “ el cliente de logística y marketing cancelaba en efectivo a los entregadores de la ruta ” y que “ se expedía una factura por parte de L &M, a nombre de cada uno de los clientes”. Al proceso la demandante arrimó un sinnúmero de facturas cambiarias de compraventa expedidas por Zenú S.A.S en donde se registra como cliente a L&M Logística y Marketing Ltda (fls. 50 a 61) y se detallan los productos que esta última adquiría, su valor, y el descuento que se le realizaba. En lo que hace a la prueba testimonial, resulta relevante resaltar lo siguiente: El señor Jorge Hernando Garzón Díaz, quien afirmó en su declaración ser el contador de la sociedad demandante para los años 2004 a 2012 (fls. 134 a 136, cdno

En lo que hace a la prueba testimonial, resulta relevante resaltar lo siguiente: El señor Jorge Hernando Garzón Díaz, quien afirmó en su declaración ser el contador de la sociedad demandante para los años 2004 a 2012 (fls. 134 a 136, cdno 1) en lo que respecta a la forma como se adquirían los productos por parte de L&M Logística y Marketing Ltda a la demandada, dijo que “ a diario L&M realizaba los pedidos de los productos necesarios para la venta del día siguiente, productos que eran entregados al día siguiente sobre las seis de la mañana y en las horas de la tarde se debía hacer una consignación sobre la factura del pedido entregado”, precisando que, la rentabilidad que obtenía L&M en dicha relación comercial consistía en un 12% resultante del “ valor del precio de compra con el valor deOrdinario 11001 3103 041 2013 00209 01 Sentencia 2 instancia L&M LOGISTICA Y MARKETING LTDA confirma Vs. INDUSTRIAS DE ALIMENTOS ZENU S.A.S 8 precio de venta autorizado por ZENU 7 ”. Cuando se le preguntó qué pasaba con los productos que solicitaba L&M a ZENU y que por cualquier motivo no era posible vender, dijo que “ había algunos productos que eran devueltos por los clientes por fechas de vencimiento de los cuales algunos se hacían reposición por parte de ZENU y otros por estar totalmente deteriorados eran asumidos en su totalidad por L&M”. Sobre esta última situación se refirió el testigo Miguel Arturo Santamaría Suarez (fl.137 ibi) señalando que “ habían (Sic) unas devoluciones que se recogían de las

tiendas como cambio de productos y se entregaban a SUIZO y ZENU, dependiendo de la fecha eran avalados lo que generaba una nota crédito, y los otros eran pérdidas para la empresa” (negrillas del Tribunal) La testigo Anil Dacci Cerquera Piñeros señaló que la relación comercial que se dio entre las partes consistía en que la actora era de la demandada “ un cliente de volumen, un cliente mayorista, tenía un territorio asignado ” a quien le llegaba el producto y lo “revendía” (fl.141-142, ibi) El testigo David Ernesto Baquero, trabajador de la empresa demandada, manifestó que la sociedad demandante era de la pasiva “ un cliente mayorista ” y que “ compraba unos productos el cual tenía unos descuentos al pie de la factura ” (fls.142-143, ibi) A folios 2 y 3 del cuaderno principal, se encuentra el certificado de existencia y representación legal de la demandante, encontrándose que como objeto social se consignó, entre otros, “ …. LA COMPRA Y VENTA Y DISTRIBUCION DE

PRODUCTOS PERECEDEROS, CARNICOS…”

7 Situación que fue igualmente referida por el testigo Miguel Arturo Santamaría Suarez al señalar que “ la ganancia directa en la venta del producto consistía en un 12% fijo con respecto al precio de venta ” (fl. 137) precisando más adelante que “los precios eran establecidos por la marca con un 12% de ganancia, del precio de compra, era como el parámetro para establecer el precio de venta” (fl. 138).Ordinario 11001 3103 041 2013 00209 01 Sentencia 2 instancia L&M LOGISTICA Y MARKETING LTDA confirma

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9 Probanzas que sólo permiten al Tribunal tener por acreditada la existencia de una

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9 Probanzas que sólo permiten al Tribunal tener por acreditada la existencia de una relación entre la sociedad L&M Logística y Marketing Ltda y la sociedad Zenú S.A.S, en virtud de la cual aquella adquiría de ésta sus productos con el fin de revenderlos y obtener una ganancia; todo lo cual, por supuesto, no permite dar por acreditada la alegada agencia de hecho. Ahora, si bien la representante legal de la demandada aceptó que de común acuerdo con la sociedad demandante se estableció una zona donde esta última debía desarrollar la actividad comercial; que igualmente la pasiva fijaba los precios de la reventa; y que la empresa que actualmente atiende la zona que le había sido asignada a la demandante está a través de la figura de agencia comercial, lo cierto es que en el proceso L&M Logística y Marketing Ltda no probó la labor de promoción y acreditación de los productos de Zenú S.A.S por cuenta y en beneficio de esta última; acreditó, sí, que los compraba para luego revenderlos, pero esa es una actividad que, per se, no constituye agencia comercial, como atrás quedó explicado, menos aún si se tiene en cuenta que dentro del objeto social de la demandante se encontraba la actividad de “LA COMPRA Y VENTA Y DISTRIBUCION DE PRODUCTOS PERECEDEROS, CARNICOS…” Así las cosas, tal como lo ha dicho la jurisprudencia, en la actividad de compra de productos para reventa posterior, no existe encargo ni mandato alguno-requisito sine

quanon para la existencia de la agencia mercantil-, puntualmente el de promover o explotar el negocio del fabricante. Y ello es así porque “ quien distribuye artículos que ha adquirido en propiedad, no obstante que fueron fabricados por otro, al realizar su venta en una determinada zona no ejecuta actividad de agente comercial, sino de simple vendedor o distribuidor de productos propios ” (CLXVI, pag. 270 y ss.), y porque al obrar de esa forma, el comerciante gestiona sus propios intereses, promoviendo y explotando un negocio que hace suyo, o sea, el de la reventa, buscando clientela para su negocio y no para quien le vende las cosas , sin que se pueda concluir válidamente que al realizar tal actividad promueve y explota negocios en beneficio del empresario que le vende los productos, así, este último, de rebote, obtenga algún provecho.Ordinario 11001 3103 041 2013 00209 01 Sentencia 2 instancia L&M LOGISTICA Y MARKETING LTDA confirma

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10 Otra circunstancia que importa destacar en el caso que ocupa la atención de la Sala, es que en la agencia mercantil el agente opera productos de propiedad del empresario, por lo que el riesgo de su venta, pérdida o deterioro no lo asume el agente sino el agenciado. En el presente asunto además de encontrarse acreditado que la demandante adquiría en propiedad los productos, también se probó que las consecuencias derivadas por la no venta o pérdida de estos, la actora las asumía.

En punto a que el precio de los productos para el consumidor final era fijado por la demandada, debe decirse que si bien tal situación se encuentra acreditada (véase confesión representante legal de Zenú S.A.S), lo cierto es que tal circunstancia no lleva per se, la existencia de una agencia comercial “pues en el marco de un contrato de distribución es factible el control de los precios por parte del fabricante, en tanto que es una práctica avalada por el legislador a fin de evitar competencia desleal entre los comerciantes independientes que negocien con los mismos productos, al tenor de lo preceptuado en la ley 155 de 1959 y la ley 256 de 19968 ” Y en cuanto que, al haber promocionado L&M Logística y Marketing Ltda productos nuevos en el mercado de la sociedad Zenú S.A.S. -hecho del que dieron cuenta los testigos traídos por la parte actora-, se acredita la promoción y posicionamiento de los artículos de ésta, debe decirse que, ello no resulta cierto, pues, se itera, al ser adquiridos los bienes promocionados por la demandante, tal situación -promociónconlleva un beneficio para esta, como lo es promover y explotar un negocio que le es propio -la reventa-.

Puestas así las cosas, para la Sala, de conformidad con los medios de convicción antes referidos, resulta claro que entre las partes en litigio lo que se dio fue un negocio de distribución, en el que L & M Logística y Marketing Ltda adquiría con descuento productos de Zenú S.A.S., para revenderlos y obtener un beneficioutilidad-, desarrollando de esa forma su objeto social; por ende, resulta razonable pensar que la promoción de esos bienes, lo fue en su propio interés, con el fin de aumentar sus ventas, y no para acreditar los productos de la demandada.

8 Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil exp 2009 00370 01. Sent 13 de Dic de 2011.Ordinario 11001 3103 041 2013 00209 01 Sentencia 2 instancia L&M LOGISTICA Y MARKETING LTDA confirma

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11 Por lo expuesto, se confirmará el fallo impugnado. Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $ 1.000.000. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C ., administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO-. CONFIRMAR la sentencia impugnada. SEGUNDO-. Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $ 1.000.000.

NOTIFÍQUESE.

Los Magistrados,

JULIO ENRIQUE MOGOLLÓN GONZÁLEZ

RICARDO ACOSTA BUITRAGO

NUBIA ESPERANZA SABOGAL VARÓN