TSDJ BOG SC - 11001 3103 043 2011 00510 01-(23-02-2015)

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA SÉPTIMA DE DECISIÓN CIVIL

Magistrado Ponente

OSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

Bogotá D. C., veintitrés de febrero de dos mil quince (aprobado en sala de febrero 17 de 2015) 11001 3103 043 2011 00510 01 Se decide la apelación que formuló Gustavo Moreno Rozo contra la sentencia que el 26 de agosto de 2014 profirió el Juzgado 20 Civil del Circuito de Descongestión de Bogotá, en el proceso ejecutivo singular promovido por el hoy recurrente contra Waldin Jesús Rivadeneira Pinto.

ANTECEDENTES

1. EL MANDAMIENTO DE PAGO. La ejecución se libró por la suma de $75’000.000 (cánones de arrendamiento de septiembre de 2010 a enero de 2011, a razón de $15’000.000), con intereses moratorios, “desde la fecha de exigibilidad de cada canon y hasta que se produzca el pago total”.

Como título ejecutivo se aportó acta de confesión ficta, a cuya declaración dio lugar la inasistencia injustificada del ejecutado al interrogatorio de parte que en forma anticipada promovió la actora ante el Juzgado Segundo Civil Municipal de Girardot. Relató el ejecutante que en cumplimiento de un contrato de arrendamiento que convino verbalmente con su contraparte, entregó a este último, en arrendamiento, la retroexcavadora marca HITACHI EX – 200; que como canon se pactó la suma mensual de $15’000.000,

arrendamiento que convino verbalmente con su contraparte, entregó a este último, en arrendamiento, la retroexcavadora marca HITACHI EX – 200; que como canon se pactó la suma mensual de $15’000.000, y que el arrendatario dejó de satisfacer esa prestación periódica desde el 5 de septiembre de 2010.OFYPZA 2011 00510 01 2

2. LAS EXCEPCIONES. El demandado formuló las defensas que intituló “interrogatorio no es plena prueba”, “interrogatorio no cumple con los elementos para prestar mérito ejecutivo” y “naturaleza de la obligación”. Alegó que la confesión ficta anticipada por sí sola no presta mérito ejecutivo, puesto que si bien el artículo 210 del C. de P.

C. señala que el no justificar su inasistencia hace presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión, lo cierto es que el acta debe evaluarse a la luz de la totalidad de los medios de prueba y tras el agotamiento de un proceso declarativo de condena.

Adicionó que su intervención en la celebración del contrato no se dio a título personal, pues para la época de celebración del contrato fungía como representante legal Minerales de la Cordillera S.A.S., por lo que dicha sociedad es la arrendataria, máxime cuando fue ella quien utilizó el artefacto arrendado.

3. LA SENTENCIA RECURRIDA. El juez a quo declaró probadas las excepciones de “interrogatorio de parte no es plena prueba” y “naturaleza de la obligación", dio por terminada la ejecución y dispuso los efectos de rigor.

probadas las excepciones de “interrogatorio de parte no es plena prueba” y “naturaleza de la obligación", dio por terminada la ejecución y dispuso los efectos de rigor. Destacó que como el demandante no justificó su incomparecencia a rendir su interrogatorio de parte que se programó por la iniciativa de la parte opositora, se imponía presumir ciertos los hechos en los que se sustentaron las excepciones que fueran susceptibles de confesión, entre ellos, lo atinente a que el negocio jurídico tenencial se celebró entre el ejecutante como arrendador, y Minerales de la Cordillera S.A.S. como arrendataria; que el ejecutante no desvirtuó tal presunción y que, por el contrario, obra en el plenario escrito alusivo al contrato de arrendamiento (que envió la actora por correo electrónico al señor Rivadeneira Pinto), cuyo texto deja entrever que la intención de las partes era que el arrendatario fuese la prenombrada sociedad mercantil y no el aquí ejecutado, como persona natural.OFYPZA 2011 00510 01 3

4. LA APELACIÓN. El recurrente manifestó que el contrato bilateral en comento no se pudo celebrar con persona jurídica en mención, por cuanto ésta no había nacido a la vida jurídica para la fecha de la convención (5 de agosto de 2010), por lo que “al no existir personería jurídica como tal el obligado es la persona natural” que

fecha de la convención (5 de agosto de 2010), por lo que “al no existir personería jurídica como tal el obligado es la persona natural” que aquí se demanda. En sustento de lo anterior, el libelista se apoyó en el certificado de existencia y representación legal que, según lo aseveró , indica que los documentos de la sociedad Minerales de la Cordillera S.A.S. fueron radicados en la Cámara de Comercio el 17 de septiembre de 2010. Por último, precisó que las excepciones alegadas se enmarcan en las previsiones del artículo 97 del C. de P.C., por lo que el Juzgador debió abstenerse de analizarlas en la sentencia, como si revistieran entidad perentoria.

CONSIDERACIONES

1. Reunidos los presupuestos de orden procesal y ante la ausencia de irregularidades que comprometan lo actuado, se decidirá de fondo el presente asunto.

2. LEGALIDAD DEL MANDAMIENTO DE PAGO. Como lo indicó el juez a quo, y contrario a lo que manifestó el opositor, el interrogatorio de parte anticipado sí puede prestar mérito ejecutivo, siempre y cuando, claro está, concurran los requisitos que para el efecto consagra el artículo 488 del C. de P. C., que precisamente prevé, que “la confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio

(anticipado) previsto en el artículo 294”.

prevé, que “la confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio (anticipado) previsto en el artículo 294”. Además, el cuestionario escrito que dejó de absolver el señor Rivadeneira Pinto concierne a una relación contractual que, por lo menos prima facie, no exige solemnidad alguna de naturalezaOFYPZA 2011 00510 01 4 sustancial o probatoria (ver art. 824 del C. de Co., en concordancia con los arts. 1º y 20, n. 2, in fine).

3. VIABILIDAD DE LAS DEFENSAS PERENTORIAS IMPETRADAS POR LA OPOSITORA. Establecida la legalidad de la orden de pago, ha de precisarse que la referida actuación judicial anticipada, no constituye auto o sentencia de condena, que -de haber cobrado ejecutoria-, llevara a tener por cierto que las únicas excepciones de las que pudiera prevalerse el ejecutado, serían las que autoriza el inciso 2° del artículo 509 C. de P. C., en armonía con el inciso penúltimo del artículo, 335 ibídem.

No se olvide que el acta de confesión ficta solo trae consigo “un derecho aparentemente cierto a favor del acreedor y a cargo del deudor”1 , por lo que no es dable la aplicación de los artículos 335 y 509 del C. de P. C., a lo que se suma, acorde con el artículo 201 del

derecho aparentemente cierto a favor del acreedor y a cargo del deudor”1 , por lo que no es dable la aplicación de los artículos 335 y 509 del C. de P. C., a lo que se suma, acorde con el artículo 201 del mismo estatuto procesal, que “ toda confesión admite prueba en contrario”. Es más, cabe añadir, precisamente sobre lo que recién se resaltó, que nada impide, tampoco, que un título ejecutivo como el de marras, a su vez sea infirmado por la misma prueba de confesión o por otras distintas, todo, obviamente, con sujeción a las pautas contenidas en el artículo 187 del C. de P. C. Queda sin piso, entonces, lo que a estos respectos alegó la parte actora al descorrer el traslado de las excepciones (fls. 89 y 90).

4. LAS DEFENSAS QUE ACOGIO EL JUEZ A QUO SON PERENTORIAS (y no previas, según lo sugiriera el apelante). Lo que sin más planteó el opositor fue una excepción de fondo, atinente a la falta de legitimación por pasiva, pues alegó que quien contractualmente se obligó como arrendatario no fue él, como persona natural, sino una sociedad mercantil, y que, por tanto, ni por ley, ni

1 Nelson R. Mora G., Procesos de ejecución, t. I, 5ª ed., Bogotá, Tenis, 1980. Págs. 99 y 100.OFYPZA 2011 00510 01 5

por convención, el señor Rivadeneira Pinto era el llamado a honrar los cánones de arrendamiento materia del auto de apremio.

5. Seguidamente se verá, que no erró el juez de primera instancia al concluir que el ejecutado acreditó el sustrato fáctico de las antedichas defensas, principalmente, por cuanto no infirmó la confesión endoprocesal que en su contra se verificó, por haber faltado, sin justificación, a la diligencia de interrogatorio de parte a la que se le citó para que absolviera el cuestionario que en forma oral le formularía su contraparte (ver fls. 32, 109, 110 y 114).

Y es que por haber concurrido las circunstancias que contempla el artículo 195 del C. de P. C. y con motivo de la presunción que en su tercer inciso regula el artículo 210, ib, tenía que asumirse que como lo alegó el opositor, no fue él sino Minerales de la Cordillera S.A.S. quien se constituyó como arrendatario en la celebración del contrato de arrendamiento que incumbe a este litigio, debiéndose ahora reiterar que –como recién se explicó-, por regla que no encuentra su excepción en este litigio, lo concerniente a la celebración de esa modalidad negocial es consensual, en tanto que la Ley no ha erigido solemnidad sustancial o probatoria alguna. Cabe añadir que el apelante dejó de atacar las conclusiones que en este acápite se comentan en punto a la utilidad de la confesión ficta procesal para enervar el mérito ejecutivo del título que se adosó a

Cabe añadir que el apelante dejó de atacar las conclusiones que en este acápite se comentan en punto a la utilidad de la confesión ficta procesal para enervar el mérito ejecutivo del título que se adosó a la demanda. Lo anterior no es óbice para menor que en palabras de la Corte, “… esa especie de confesión comporta, entonces, una presunción legal o juris tantum, conforme a la cual, al tenor de las prescripciones del artículo 176 ejusdem, la carga de la prueba se invierte, recayendo sobre el no compareciente la obligación de desvirtuar el hecho presumido, pues de no hacerlo, los efectos de esa inferencia del legislador redundarán en su contra”, y que “ el medio del que dispone el confesante presunto para eliminar la fuerza probatoria de su confesión es el de aducir prueba plena que acredite lo contrario o cosa distinta a lo que se da por cierto; por supuesto que desobedecer sin causa justificada la citación a absolver el interrogatorio propuestoOFYPZA 2011 00510 01 6 por la contraparte merece sanción, pero, claro está, no una de tal entidad que inhabilite al interesado para desvirtuar la confesión ficta y, por ende, a forzar al juzgador a desconocer la realidad” (CSJ, sent.

14 de noviembre de 2008, exp. 1999 0043).

6. A diferencia de lo que logró el ejecutado, la parte actora no desvirtuó la presunción que en su contra por no acudir a la cita que, con ese propósito dispuso el juez de primera instancia. Es más, en rigor, el recurrente no planteó que se consolidó en su favor la hipótesis que para el efecto regula el artículo 201 del C. de P. C.

7. SOBRE LAS DEMAS ARGUMENTACIONES DEL APELANTE, es suficiente con resaltar que el planteamiento consistente en la inexistencia de la SAS a la fecha de convenirse el contrato locaticio (5 de agosto de 2010) no puede salir avante por cuanto Minerales de Cordillera S.A.S. sí existía jurídicamente para ese entonces.

Para demostrar lo anterior, bueno es memorar que la Ley 1258 de 2008 establece que las sociedades por acciones simplificadas (SAS) tendrán personería jurídica distinta a sus accionistas una vez sea inscrita en el registro mercantil, contingencia que aquí acaeció en calenda anterior a la previamente indicada. En efecto, el certificado de existencia y representación legal de la prenombrada entidad reporta que esta fue “inscrita el 7 de mayo de 2010 ” (fls. 33 y 34 vto), fecha en la cual “se constituyó la persona jurídica”, por lo que es a partir de

que esta fue “inscrita el 7 de mayo de 2010 ” (fls. 33 y 34 vto), fecha en la cual “se constituyó la persona jurídica”, por lo que es a partir de entonces que dicha SAS obtuvo capacidad de goce, distinta, desde luego, de la aptitud individual de sus accionistas para adquirir derechos y obligaciones (ver arts. 1º y 2º de la mencionada Ley 1258). RECAPITULACION Por cuanto el ejecutado acreditó el sustrato fáctico de sus excepciones perentorias, esto es, que su intervención en el contrato de arrendamiento no se dio a título personal, sino a nombre de unOFYPZA 2011 00510 01 7 tercero (Minerales de la Cordillera S.A.S.), se refrendará el fallo apelado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia que 26 de agosto de 2014 profirió el Juzgado 20 Civil del Circuito de Descongestión de Bogotá D.C., en el proceso ejecutivo singular promovido por Gustavo Moreno Rozo contra Waldin Jesús Rivadeneira Pinto. Sin costas de esta instancia por no aparecer justificadas. Notifíquese, Los Magistrados,

OSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

GAMAL MOHAMMAND OTHMAN ATSHAN RUBIANO

MARCO ANTONIO ALVAREZ GOMEZ