TSDJ BOG SC - 11001 3199 001 2019 86112 01-(19-03-2020)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA CIVIL

MARTHA ISABEL GARCIA SERRANO Magistrada sustanciadora Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020) Ref.: Proceso Verbal Radicado: 11001 3199 001 2019 86112 01

Demandante: María Eugenia Castillo Baena

Demandado: Víctor Manuel Ocampo Giraldo

I. ASUNTO A RESOLVER Se decide la apelación que formuló la demandada contra el auto que el 8 de noviembre de 2019, profirió la Delegatura Para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y comercio, mediante el cual se desestimaron las medidas cautelares.

II. ANTECEDENTES La negativa del a quo se fundó en que ‘ no hay prueba que demuestre el uso comercial ‘La Reina de las extensiones’ desde el mes de abril de 2017 a la fecha en que se radicó la presente solicitud, por lo que no se cumple la segunda característica para proteger este derecho, esto es demostrar el uso real, efectivo y constante” (fl. 107).

Adicional, recordó que “ el Tribunal de la Comunidad Andina, se ha pronunciado en el sentido de indicar el momento a partir del cual se genera la protección del nombre comercial, señalando de esta manera las características específicas para la protección del nombre comercial: a. El derecho sobre el nombre comercial se genera con su uso. Esto, quiere decir que el depósito del nombre comercial no es constitutivo de derechos sobre11001 3199 001 2019 86112 01 2 el mismo. El registro de un nombre comercial puede ser simplemente un indicio de uso, pero no actúa como una prueba total del mismo. B. De conformidad con lo anterior, quien alegue derechos sobre un nombre

el mismo. El registro de un nombre comercial puede ser simplemente un indicio de uso, pero no actúa como una prueba total del mismo. B. De conformidad con lo anterior, quien alegue derechos sobre un nombre comercial deberá probar su uso real, efectivo y constante (…)” También, señaló que “ … los documentos obrantes a folios 43, 46, 52, 54, 59, 64 y 71, los cuales no dan cuenta de la actual participación en el mercado de parte de la accionante, pues las fechas de expedición de estas certificaciones datan del año 2017, lo que no permite corroborar sumariamente que se le esté causando un daño en su actividad comercial, de ahí que se desconozca si efectivamente continúa comercializando algún servicio” Y concluyó “ …de la aplicación de la norma y el análisis probatorio, este Despacho no encuentra probado el ámbito subjetivo y menos aún la necesidad del decreto de la solicitud cautelar, toda vez que, si MARÍA EUGENIA CSTILLO no participa en el mercado, no puede causársele un daño a la Luz de la Ley 256 de 1996”.

III. LA APELACIÓN En síntesis, sostuvo la censora que probó que la demanda es titular de tres signos distintivos, la marca “ La Reina de la Extensiones”, el depósito de enseña comercial, para actividades relacionadas con las clases 41 y 44 de la Clasificación Internacional de Niza, y el depósito del nombre comercial; asimismo, confrontó los requisitos exigidos para el decreto de cautelas con las arrimadas al proceso.

Enfatizó que “ …no estamos de acuerdo con lo expuesto por el Despacho en lo que atañe a la no demostración de la participación en el mercado por parte de la aquí solicitante. En relación con la idoneidad del Registro Mercantil

Enfatizó que “ …no estamos de acuerdo con lo expuesto por el Despacho en lo que atañe a la no demostración de la participación en el mercado por parte de la aquí solicitante. En relación con la idoneidad del Registro Mercantil para acreditar la calidad de comerciante, es preciso traer a colación el artículo 13 del Código de Comercio, donde expresamente advierte que se presume la calidad de comerciante si la persona se halle inscrita en el registro mercantil, que tenga un establecimiento abierto al público o que se anuncie públicamente como comerciante. (…)11001 3199 001 2019 86112 01 3

IV. CONSIDERACIONES La Decisión 486 de 2000, de la Comunidad Andina de Naciones, prevé en su artículo 245 que “quien inicie o vaya a iniciar una acción por infracción podrá pedir a la autoridad nacional competente que ordene medidas cautelares inmediatas con el objeto de impedir la comisión de la infracción (...)”, y el artículo 247, ibídem, dispone “una medida cautelar sólo se ordenará cuando quien la pide acredite su legitimación para actuar, la existencia del derecho infringido y presente pruebas que permitan presumir razonablemente la comisión de la infracción o su inminencia”.

Es sabido que la cautela se ha definido como aquel mecanismo procesal, idóneo para proteger, de manera provisional, y mientras se dirima el respectivo litigio, la integridad del derecho sustancial objeto de controversia. Tales medidas encuentran justificación, en dos figuras, una, el fumus boni iuris, entendida como

la existencia de un derecho radicado en cabeza del demandante que, en principio, permite al operador judicial concluir, en caso de no discutirse, que el derecho invocado es verosímil y probable y; dos, el periculum in mora, traducido como el peligro por la mora procesal; en otras palabras, es el riesgo al que quedaría expuesto el derecho reclamado como conculcado, a causa del retardo en un pronunciamiento que zanja definitivamente el asunto. Descendiendo al sub examine, se advierte el fracaso de la censura, comoquiera que la decisión cuestionada se soportó en la falta de prueba sobre la legitimación de la demandante; conclusión que se comparte por la Sala unitaria, dado que ‘ el derecho sobre un nombre comercial se adquiere por el primer uso en el comercio y cesará cuando este deje de ser empleado, igual regla se aplica para la enseña comercial” (art. 191 de la Decisión 486); y acá se probó el uso del nombre comercial “ La Reina de las Extensiones”, hasta el mes de septiembre de 2017, pues las certificaciones y la resolución de depósito, no superan tal lapso; debiendo acreditar, incluso, a fechas cercanas a la presentación de la demanda. Nótese que la recurrente centró su argumento en el hecho de que la demandante es comerciante inscrita, circunstancia que a voces del artículo 13 del Código de Comercio, permite presumir tal calidad; tópico que no se cuestiona; en tanto, lo que se echa de menos es la legitimación para pedir la práctica de cautelas, pues si11001 3199 001 2019 86112 01 4 bien acreditó el depósito de la enseña comercial, lo cierto es que de antaño el Tribunal de Comunidad Andina ha discernido sobre el nombre comercial, sus

bien acreditó el depósito de la enseña comercial, lo cierto es que de antaño el Tribunal de Comunidad Andina ha discernido sobre el nombre comercial, sus características y protección. Al respecto, señaló: “ (…) El objetivo del nombre comercial es diferenciar la actividad empresarial de un comerciante determinado. Los artículos 191, 192 y 193 establecen el sistema de protección al nombre comercial. El artículo 191 otorga el derecho al uso exclusivo del nombre comercial a partir de su primer uso en el comercio, uso que deberá ser probado y, consecuentemente, este uso exclusivo concluye cuando cesa el uso real y efectivo del nombre comercial. Por su parte el artículo 193 precisa que el registro o el depósito del nombre comercial ante la Oficina Nacional competente tiene carácter declarativo; sin embargo, el derecho al uso exclusivo solo se adquiere probando el uso constante, real y efectivo del nombre comercial”1 . En este orden, resulta evidente que una característica medular para el decreto de una medida cautelar por infracción a los derechos de propiedad industrial, al abrigo del fumus boni iuris y el periculum in mora, es la acreditación del uso prioritario, real, efectivo y continuo del nombre comercial que se dice conculcado; exigencia que conforme se explicó no se satisfizo en este caso; precisando, desde luego, que la decisión sobre el decreto de una medida cautelar no debe ser entendida como un pronunciamiento anticipado sobre lo que pudiera constituir el tema de fondo a solventar; pues se itera, lo aquí decidido encontró su razón de ser

simplemente en lo que arrojó un examen preliminar de la prueba hasta ahora recaudada, incluyendo, desde luego, la documental que aportó la demandante para justificar las cautelas que solicitó. En suma, se CONFIRMARÁ la decisión apelada. Por lo expuesto, la suscrita Magistrada, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto N° 11452 de 8 noviembre de 2019, proferido por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, según lo acotado en la parte motiva.

1 Interpretación del Tribunal de Comunidad Andina, dentro del radicado 2012-00309.11001 3199 001 2019 86112 01 5 SEGUNDA.- NO CONDENAR en costas de esta instancia, por no aparecer causadas. TERCERO.- DEVOLVER el expediente a la autoridad de conocimiento, por Secretaria de la Sala, ejecutoriada esta decisión.

NOTIFÍQUESE,

La Magistrada

MARTHA ISABEL GARCÍA SERRANO