TSDJ BOG SC - 11001 3199 002 2015 00243 01-(13-01-2017)

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá, D. C., trece de enero de dos mil diecisiete 11001 3199 002 2015 00243 01 Se decide la apelación que formuló la demandada Royal Green Ressources Limited contra el auto del 29 de agosto de 2016, mediante el cual la Superintendencia de Sociedades desestimó la excepción previa de cláusula compromisoria que formuló la recurrente, en el proceso verbal (de impugnación de un acta de asamblea de la sociedad Green Mine Ltda.) que en su contra (y de otras personas) promueve Oro Black Corp. Sostuvo el aludido juzgador que “los efectos vinculantes de una cláusula compromisoria dependen necesariamente de una manifestación expresa de voluntad con el fin de acudir a la justicia arbitral (…) y ello se debe a que, según el artículo 5º de la Ley 1564 de 2012, la cláusula compromisoria es autónoma respecto del contrato del cual se pacta”; que “debido a que en las sociedades tipificadas en el Código de Comercio la cláusula compromisoria no tiene el rango de regla estatutaria, ni constituye un elemento accesorio del contrato social, para que sus efectos vinculen a algún asociado, éste debe haber aceptado voluntariamente su adherencia al pacto arbitral” y que “Oro Black Corp. no se adhirió al pacto arbitral previsto en los estatutos sociales de Green Mine Ltda.”.

aceptado voluntariamente su adherencia al pacto arbitral” y que “Oro Black Corp. no se adhirió al pacto arbitral previsto en los estatutos sociales de Green Mine Ltda.”. LA APELACIÓN. La inconforme alegó que “la cláusula compromisoria contenida en el contrato de sociedad no requiere de aceptación expresa y posterior de los socios adquirentes de las cuotas sociales, ya que se impone tanto a los socios constituyentes, como a los adquirentes”; que “al ser la demandante, como Royal Green Ressources, socios adquirentes de cuotas sociales, a estos se les impone el pacto arbitral en los términos en que fueron acordados dentro del contratoOFYP 2015 00243 01 2 social” y que “el principio de habilitación en materia arbitral implica una manifestación de voluntad, la cual no requiere ser calificada para que produzca efectos (…), de esta forma, nada impide que pueda darse de manera general para distintos actos o negocios jurídicos que consten en un mismo instrumento, como sucede cuando la cláusula arbitral consta en el mismo documento en el que se encuentran los estatutos de la sociedad”. Añadió que “la autonomía de la cláusula compromisoria se traduce en la posibilidad que tiene el tribunal arbitral de pronunciarse sobre la existencia o validez del contrato que la contiene (…) sin

embargo, el juez a quo interpreta el principio en un sentido distinto al requerir para su validez que exista aceptación individual y posterior por cada socio que ingrese a la sociedad, situación que NO es requerida por la norma”, y que “en virtud del inciso final del artículo 5 de la Ley 1563 de 2012, la cesión de un contrato que contenga pacto arbitral, comporta la cesión de la cláusula compromisoria’, circunstancia que tiene ocurrencia en el asunto sub judice’”. CONSIDERACIONES Se revocará el auto apelado, por cuanto, a juicio de este Despacho, la cláusula compromisoria contenida en un contrato constitutivo de sociedad mercantil, sí es oponible a las personas (naturales o jurídicas) que, pese a no haber suscrito personalmente el acto constitutivo del ente social, hubieran adquirido posteriormente la condición de socios. Y es que, como ocurre, por regla de principio, con cualquier otra clase de cesión (contractual, crediticia, litigiosa, etc.), la transferencia de cuotas sociales de una sociedad limitada (que se materializa a través de una “cesión”, elevada a escritura pública, de conformidad con el artículo 362 del C. de Comercio), implica, únicamente, una modificación en la integración de un extremo de la relación jurídica de que se trate, más no la alteración del vínculo jurídico en sí mismoOFYP 2015 00243 01 3 considerado, cuyos elementos, efectos, etc., se entiende que han sido

que se trate, más no la alteración del vínculo jurídico en sí mismoOFYP 2015 00243 01 3 considerado, cuyos elementos, efectos, etc., se entiende que han sido aceptados por el cesionario, al otorgar su consentimiento para el perfeccionamiento de la cesión. Así ocurre, por vía de ejemplo, con la cesión contractual (prevista en el artículo 887 del C. de Co.), por cuya virtud, “el tercero cesionario adquiere del contratante cedente la posición o situación jurídica que le corresponde, sustituyéndolo en la totalidad (…) de las relaciones jurídicas”1 , o en la cesión de créditos, que “no persigue efecto distinto de situar en cabeza de un nuevo acreedor, con quien deberá entenderse en adelante el deudor, el crédito que existe a favor del cedente”2 y que “comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas” (art. 1964, C. Civil). Mutatis mutandis, similar situación se presenta respecto de la cesión de cuotas sociales en una sociedad limitada, en tanto que el cesionario, entra a ocupar la misma posición contractual que hasta ese momento había correspondido al socio enajenante y, en consecuencia, adquiere los mismos derechos que, a su predecesor, otorgaba el contrato social, pero también las mismas obligaciones que ese negocio jurídico le imponía. Es precisamente con esa orientación que autorizada doctrina ha precisado que “el estatuto social es el ordenamiento consentido por los

contrato social, pero también las mismas obligaciones que ese negocio jurídico le imponía. Es precisamente con esa orientación que autorizada doctrina ha precisado que “el estatuto social es el ordenamiento consentido por los fundadores de la compañía para regular la vida de esta, tanto en su organización, como en sus relaciones internas y externas. Esas reglas de conducta constituyen la ley primordial de los asociados, y si son válidas preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles (C. de Co., art. 4º)…. La obligatoriedad de esas reglas que gobiernan a la sociedad se extiende a los asociados presentes y futuros; y una vez surtido el requisito de publicidad mercantil, son oponibles a terceros”3 .

1 CSJ., sent. de 19 de octubre de 2011, exp. 00847 2 OBLIGACIONES, Jorge Cubides Camacho, 7ª edición, Ed. Javeriana, pág. 363 3 TEORÍA GENERAL DE LAS SOCIEDADES, José Ignacio Narváez García, 8ª Edición, Ed. Legis, pág. 231OFYP 2015 00243 01 4 En últimas, es en virtud de la condición de “socio” que una persona adquiere los “poderes y deberes, derechos y obligaciones que la propia ley atribuye a quien participa en una colectividad”, debiéndose

destacar que “la configuración del estado o condición de socio se refiere a la situación del asociado como sujeto unas veces activo y otras veces pasivo de relaciones jurídicas en el ámbito de la sociedad, ya sea que ingrese ab initio o con posterioridad a su constitución”4 . Así las cosas, colige el Suscrito Magistrado que no anduvo muy afortunado el juez de primera instancia al desestimar la excepción de cláusula compromisoria que formuló Royal Green Resources Limited, simplemente porque la parte actora (y la misma recurrente) no hubieran aceptado, expresamente, el pacto arbitral que se incluyó en el contrato que dio origen a la creación de la sociedad Green Mine Ltda. (que es la persona jurídica que profirió las decisiones sobre las que versa la demanda), y por cuya conformidad, “toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento designado por la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá” (fl. 36, vto.). Y es que, sin que ofrezca mayor utilidad entrar en la discusión que planteó el aludido fallador en punto a la naturaleza que pudiera endilgársele a la reseñada estipulación compromisoria respecto de los contratos societarios (es decir, si es un elemento de la esencia, de la naturaleza o accidental), lo verdaderamente relevante, por lo menos para este litigio, es que una cláusula de esas condiciones quedó incluida en el acto constitutivo de Green Mine Ltda., cuyo contenido,

naturaleza o accidental), lo verdaderamente relevante, por lo menos para este litigio, es que una cláusula de esas condiciones quedó incluida en el acto constitutivo de Green Mine Ltda., cuyo contenido, vuelve y se insiste, ha de asumirse que aceptaron los socios de esa persona jurídica al adquirir en ella derechos de participación, con lo que ha de entenderse satisfecho el presupuesto de “habilitación” requerido para la eficacia de una cláusula compromisoria. Además, contrario a lo que sostuvo el juzgador de primer grado, la “autonomía” de la que (de conformidad con el art. 5º de la Ley 1563

4 Ibídem, pág. 180.OFYP 2015 00243 01 5 de 2012) goza la cláusula compromisoria respecto del contrato al cual se incorpora, no impide llegar a la conclusión ya advertida, pues es ese mismo precepto (es decir, el que contempla la autonomía como una de las características de la cláusula compromisoria), el que dispone expresamente, en su inciso final, que “ la cesión de un contrato que contenga pacto arbitral, comporta la cesión de la cláusula compromisoria”, esto es, sin necesidad de la aceptación expresa y adicional que echó de menos la Superintendencia de Sociedades. Tampoco anduvo muy afortunado el aludido fallador al invocar (como razón del fracaso de la excepción de cláusula compromisoria)

adicional que echó de menos la Superintendencia de Sociedades. Tampoco anduvo muy afortunado el aludido fallador al invocar (como razón del fracaso de la excepción de cláusula compromisoria) las argumentaciones que esgrimió la Corte Constitucional en la sentencia C-14 de 2010. Primero, porque dicho fallo (en el que expresamente se reconoció, como regla de principio, la “libertad legislativa” para regular lo atinente a los alcances del arbitramento y de la cláusula compromisoria) se dictó cuando aun no había entrado a regir el citado artículo 5º de la Ley 1563 de 2012. Segundo, porque en esa oportunidad, la aludida Corporación se limitó a estudiar la exequibilidad de una norma que ni siquiera es aplicable a esta actuación (vale decir, el artículo 40 de la Ley 1258 de 2008 que permite expresamente que en las sociedades por acciones simplificadas se someta a consideración de la justicia arbitral la impugnación de actas de asamblea, lo que hasta ese entonces no era permitido en ninguna de las sociedades comerciales, esto en virtud de lo previsto en el artículo 194 del C. de Comercio). Y tercero, porque, en la sentencia C-14 de 2010, en vez de refrendar la hermenéutica plasmada en el auto apelado, la Corte terminó por ofrecer una orientación que armoniza con lo que hasta aquí se ha dicho en punto a la oponibilidad de la cláusula

terminó por ofrecer una orientación que armoniza con lo que hasta aquí se ha dicho en punto a la oponibilidad de la cláusula compromisoria a las personas que adquieran la condición de socios con posterioridad a la fecha en que se hubiera incluido dicha estipulación en los estatutos de la respectiva sociedad mercantil.OFYP 2015 00243 01 6 Ciertamente, en el susodicho fallo de constitucionalidad, la Corte precisó que “la expresión de voluntad a favor de la cláusula compromisoria también se puede predicar de aquellas personas, naturales o jurídicas, que se vinculen como accionistas con posterioridad a la constitución de la sociedad, o al momento en el que se perfeccionó la reforma estatutaria que la incorporó. Pues en tal caso, la persona interesada en asociarse, en ejercicio de su libertad constitucional de asociación, conocerá de la existencia de la cláusula compromisoria en los estatutos, y evaluará si la acepta o no. En caso de no aceptarla, también en ejercicio del aspecto negativo de su libertad de asociación, que lo exime de la obligación de asociarse, podrá abstenerse de perfeccionar su ingreso como socio de la misma. Pero al decidir libremente ingresar, se entiende que acepta libre y voluntariamente las reglas establecidas en los estatutos, incluyendo,

podrá abstenerse de perfeccionar su ingreso como socio de la misma. Pero al decidir libremente ingresar, se entiende que acepta libre y voluntariamente las reglas establecidas en los estatutos, incluyendo, si a ello hay lugar, la cláusula compromisoria”. No sobra añadir que el éxito de la excepción previa en estudio no se ve comprometido porque, para la época en que se ajustó el contrato societario de Green Mine Ltda. (26 de agosto de 2002, fl. 27), y en virtud del otrora vigente artículo 194 del C. Comercio, el ordenamiento jurídico prohibía que los procesos de impugnación de actas de asamblea fueran conocidos por un tribunal de arbitramento (tesis que planteó la parte actora al descorrer el traslado de la apelación de su contraparte, fls. 27 y 28, c. 3). Téngase en cuenta que esa disposición normativa (de raigambre eminentemente procesal, y no contractual como lo planteó la demandante al invocar el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, pues regulaba únicamente el juez competente y la clase de procedimiento para un determinado litigio), fue derogada por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012, por manera que para finales del año 2015 (época en que se promovió esta actuación), nada impedía que las pretensiones que aquí formuló la parte actora, fueran ventiladas ante un tribunal de arbitramento, como se pactó en el contrato de creación de la sociedad Green Mine Ltda.OFYP 2015 00243 01 7

aquí formuló la parte actora, fueran ventiladas ante un tribunal de arbitramento, como se pactó en el contrato de creación de la sociedad Green Mine Ltda.OFYP 2015 00243 01 7 Se revocará, entonces, la alzada en estudio, y, como consecuencia del éxito de la excepción previa de cláusula compromisoria, se dispondrá la terminación del proceso, como lo dispone el artículo 97 (núm. 7º) del C. de P. C. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Suscrito Magistrado REVOCA el auto que el 29 de agosto de 2016 profirió la Superintendencia de Sociedades en el proceso verbal de la referencia. En su lugar acoge la excepción previa de “cláusula compromisoria” que formuló Royal Green Ressources Limited y, en consecuencia, dispone la terminación del proceso verbal de la actuación. Costas de segunda instancia, a cargo de la demandante. Liquídense por el juez a quo incluyendo como agencias en derecho la cantidad de $ 1’500.000, tasación que hace el suscrito Magistrado siguiendo las pautas que para el efecto contempla el artículo 1.12.1 del Acuerdo 1887 de 2003, del Consejo Superior de la Judicatura. Previo el envío de la comunicación a que refiere el segundo inciso del artículo 359 del C. de P. C, Secretaría devuelva la actuación a la oficina de origen. Notifíquese

OSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

Magistrado