TSDJ BOG SC - 110012203000-2006-01052-00-(04-02-2008)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A C I V I L Magistrado Ponente: José Alfonso Isaza Dávila Radicación: 110012203000-2006-01052-00 (T. 3, exp. 2267)

Procedencia: Cámara de Comercio de Bogotá Demandante: Jaime Gilinski y otros Demandado: Bancolombia y otros Clase de Proceso: Arbitral Motivo decisión: Recurso de anulación Aprobado en Salas de 28 de noviembre y 5 de diciembre de 2007.

Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil ocho (2008). Decídese el recurso de anulación interpuesto por la parte convocada contra el laudo de 16 de abril de 2005, proferido por el Tribunal de Arbitramento convocado por Jaime Gilinski Bacal, Isaac Gilinski Sragowicz, Swain Finance Co., Jacklyn Finance Co., Garbay Isle Investments, Foye Investments, Feldome Worldwide Corp., Early Haven Investments, Colonel County, Caprice Maritime Ltd., Bloice Enterprice, Aileen Internacional, Quantum Partners LDC, Quantum Emerging Growth Partners C.V. y Quantum Endowment Fund N.V. frente a Bancolombia S.A. -antes Banco Industrial Colombiano BIC-, Nicanor Restrepo Santamaría, Fabio Rico Calle, José Alberto Vélez Cadavid, Jorge Londoño Saldarriaga, Ricardo Sierra Moreno, Jorge Vega Uribe y Jaime Alberto Velásquez Botero. Antecedentes

1. Según la demanda y su reforma, los actores pidieron: a) de

Vega Uribe y Jaime Alberto Velásquez Botero. Antecedentes

1. Según la demanda y su reforma, los actores pidieron: a) de manera principal, que por ineficacia de pleno derecho de la adquisición de acciones y títulos por el Banco Industrial Colombianoen adelante BIC- (hoy Bancolombia), según contrato suscrito el 24 deTSB - Sala Civil - exp. 2006-01052-00 2 agosto de 1997 y sus modificaciones, vuelvan las cosas al estado anterior y se ordene a los demandados restituir a los demandantes el control del Banco de Colombia, así como los GDS y notes representativos del 31% de acciones del último, 193'731.197 acciones de dicho banco, los GDS y acciones del mismo banco entregadas a cambio de acciones o ADR de Bancolombia; cancelar la inscripción de las transacciones. De no poderse restituir el control del Banco de Colombia, se restituyan US$163'000.000,oo como "prima de control" , actualmente US$250'000.000,oo, y si no fuere posible esto, ordenar la escisión de Bancolombia para dar a los demandantes acciones equivalentes a los derechos que tenían en Banco de Colombia, y si no se pudiese la escisión, los demandantes entreguen el valor fijado en el contrato por los GDS, notes y acciones convertidas por acciones de Bancolombia como ADR que ahora equivalen a US$770'123.199,oo.

En cualquier caso se paguen los dividendos de utilidades desde 1998;

contrato por los GDS, notes y acciones convertidas por acciones de Bancolombia como ADR que ahora equivalen a US$770'123.199,oo. En cualquier caso se paguen los dividendos de utilidades desde 1998; se declare que los demandantes no tenían que constituir una fiducia para asegurar la efectividad de la cláusula nueve del contrato y las demás restituciones pertinentes. Además, como consecuencia de la primera pretensión se condene a Bancolombia a pagar los perjuicios, y se declare a los otros demandados, administradores del BIC, solidariamente responsables de dichos perjuicios. b) En las primeras pretensiones subsidiarias se pidió la nulidad del citado contrato, por violación de norma imperativa, y como secuela se ordenen las declaraciones y condenas invocadas en las pretensiones principales. c) En el segundo grupo de pretensiones subsidiarias pidieron la nulidad o inexistencia del referido contrato, con base en los artículos 1511, inciso 1, del C. C. y 822 del C.Co., se disponga volver las cosas al estado anterior, y en consecuencia ordenar las declaraciones y condenas invocadas en las pretensiones principales. d) En las terceras pretensiones subsidiarias pidieron la nulidad absoluta de la adquisición de los GDS y notes representativos del 31% de acciones del Banco de Colombia S.A., por violación de normaTSB - Sala Civil - exp. 2006-01052-00 3 imperativa, se ordene volver las cosas al estado anterior y, por tanto,

de acciones del Banco de Colombia S.A., por violación de normaTSB - Sala Civil - exp. 2006-01052-00 3 imperativa, se ordene volver las cosas al estado anterior y, por tanto, de manera similar a las pretensiones anteriores, se restituyan los GDS y notes representativos de deuda, el control del absorbido Banco de Colombia, mediante la escisión de Bancolombia, o los valores pedidos arriba; y en todo caso el pago de dividendos, la no obligación de ellos de constituir la fiducia y demás cancelaciones o restituciones. También solicitaron que a favor de los demandantes propietarios de GDS y las acciones ordinarias del Banco de Colombia intercambiadas por acciones de Bancolombia en la modalidad de ADR, se declare al banco demandado responsable de los perjuicios a aquellos por las maniobras fraudulentas antecedentes, concomitantes y subsiguientes que realizó con ocasión del contrato, se condene a los demandados solidariamente al pago de perjuicios materiales y morales. e) En las cuartas pretensiones subsidiarias se pide, en la primera y la segunda, que se declare resuelto por incumplimiento el contrato y, en consecuencia, se ordenen las restituciones de los derechos enajenados por los actores, que de manera similar a las pretensiones anteriores, consisten en la restitución de los GDS y notes representativos de deuda, el control del absorbido Banco de Colombia, mediante la escisión de Bancolombia, o los valores pedidos arriba; y en todo caso el pago de dividendos, la no obligación de ellos de constituir la fiducia ya mencionada y las demás cancelaciones y

Colombia, mediante la escisión de Bancolombia, o los valores pedidos arriba; y en todo caso el pago de dividendos, la no obligación de ellos de constituir la fiducia ya mencionada y las demás cancelaciones y restituciones pertinentes. En la tercera, la cuarta y la quinta de este grupo, se pide condenar al banco demandado a pagar a los demandantes los perjuicios procedentes del incumplimiento; se declare que los otros demandados son solidariamente responsables de los perjuicios y como tales se les condene al pago de los mismos. f) En el quinto grupo de pretensiones subsidiarias pidieron que se declare al banco demandado, y solidariamente a los otros, responsables de los perjuicios y se les condene al pago de los mismos.TSB - Sala Civil - exp. 2006-01052-00 4 De manera complementaria a las anteriores pretensiones, solicitan los actores que sobre las condenas se ordene pagar los intereses moratorios capitalizados hasta el momento del efectivo pago.

2. Como fundamento fáctico expusieron los demandantes, en síntesis, que el BIC decidió crecer con la adquisición de otra entidad financiera del país, y autorizó la emisión de 19'500.000 ADR ( american depositary receipts ), cada uno para representar cuatro acciones del BIC que se negociaban en la Bolsa de Nueva York, que en la época estaban sobre valorados en relación con el valor comercial de las acciones del BIC, proceso de colocación en que actuó como banca

( american depositary receipts ), cada uno para representar cuatro acciones del BIC que se negociaban en la Bolsa de Nueva York, que en la época estaban sobre valorados en relación con el valor comercial de las acciones del BIC, proceso de colocación en que actuó como banca de inversión la firma J.P. Morgan, que contactó por cuenta del BIC a los demandantes para iniciar el proceso de adquisición del 51% de las acciones del Banco de Colombia S.A. Después de varias reuniones y tratativas para la operación, finalmente el 24 de agosto de 1997 se suscribió el contrato entre Jaime e Isaac Gilinski -en adelante los Gilinski-, Bancol y Cía. S. en C. y otros, como vendedores, y el BIC como comprador, contrato modificado a través de tres otrosí. Luego del contrato, el presidente del BIC, Jorge Lodoño Saldarriaga, informó en rueda de prensa que el Banco de Colombia sería comprado con un crédito en moneda extranjera y señaló la estimación de su valor, hecho que no había manifestado en privado. Narran que el contrato estaba sujeto a varias condiciones, unas para la compra de los GDS ( global depositary shares), que representaba cada uno 16,9147325 acciones del Banco de Colombia y notes y otras para la adquisición de las acciones. Una condición común era que el BIC fuera autorizado por la entonces Superintendencia BancariaSuperbancariapara adquirir el 51% de las acciones ordinarias del Banco de Colombia, y de la anterior Superintendencia de ValoresSupervalorespara adquirir en el exterior los GDS y notes sin oferta

Banco de Colombia, y de la anterior Superintendencia de ValoresSupervalorespara adquirir en el exterior los GDS y notes sin oferta pública y sin participar en un martillo de venta. El precio para los GDS, notes y acciones ordinarias del Banco de Colombia fue definido en la cláusula 4.2 en US$418'100.000,oo menos el precio que pagara el BIC a terceros por las acciones adquiridas en martillo. LasTSB - Sala Civil - exp. 2006-01052-00 5 acciones del Banco de Colombia que tenía Bancol que no eran objeto de compraventa, debían ser convertidas en acciones preferenciales del BIC, como resultado de la fusión. También se fijaron otras prestaciones u obligaciones sobre la fusión de los bancos. El BIC solicitó a la Superbancaria autorización para adquirir el control del Banco de Colombia (51% del capital), con recursos propios y un crédito externo, autorización dada con acto administrativo que no fue modificado antes ni después de la negociación. La Supervalores expresó que como estaba planteada la operación no había obligación de una oferta pública de adquisición de los GDS en el mercado de valores, siempre que se mantuvieran los términos presentados. Como resultado de la fusión, los accionistas del banco absorbido deberían entregar 9,59 acciones para recibir 1 acción del BIC, cada

acción del BIC por US$4,5 dólares, de acuerdo a cotización de US$18 de cada ADR en la Bolsa de Nueva York (cada ADR por 4 acciones del BIC), intercambio que implicaba una valoración del BIC en US$735'600.000,oo que era casi el doble del valor en libros de dicho banco a 30 de junio de 1997 -US$372'900.000,oo-. Las acciones del BIC estaban sobre valoradas 1,736 veces en relación con su valor en libros, ya que los precios de los ADR fueron manipulados en la Bolsa de Nueva York y en las bolsas de Bogotá y Medellín, durante el periodo precontractual y los meses siguientes; al contrario de las acciones del Banco de Colombia cuyo promedio en bolsa era equivalente a su valor en libros (1,075). La Superbancaria manifestó su "no objeción" para que la firma ING Barings estudiara las entidades financieras en proceso de fusión, y dicha firma conceptuó que "la relación de intercambio de 9,59 acciones del Banco de Colombia por 1,0 acciones del BIC, anunciada en el aviso de la fusión, es justa para los accionistas de los bancos desde el punto de vista financiero", opinión dirigida a los representantes legales de los bancos y, según sus términos, "no constituye ni se debe interpretar como recomendación alguna a los accionistas del BIC o del Banco deTSB - Sala Civil - exp. 2006-01052-00 6 Colombia con respecto a la aprobación de la fusión...". Se basó en

como recomendación alguna a los accionistas del BIC o del Banco deTSB - Sala Civil - exp. 2006-01052-00 6 Colombia con respecto a la aprobación de la fusión...". Se basó en estados financieros a 30 de junio de 1997, fecha en que el BIC no reportaba los créditos externos de fines de 1997 de Morgan y del BIC Panamá, ni se reportaba el efecto contable del pago de la prima de control por el 51% de las acciones del Banco de Colombia. Como en el contrato el BIC se reservó la facultad de autorizar ciertos actos de disposición del Banco de Colombia, el presidente del primero asumió el manejo de negocios, disposición de activos e inversiones y otros asuntos del segundo. Así, el 3 de diciembre de 1997 autorizó vender al Banco Ganadero la participación en la Administradora de Pensiones Horizonte, contratar al Swiss Bank para avaluar los activos, entre otras operaciones, además de asumir posiciones de dominio y control en las áreas de liquidez y administración. Para la operación el BIC obtuvo un préstamo por US$265'000.000,oo del Morgan Guaranty Trust Company de Nueva York, a cinco años, y otro préstamo del BIC Panamá por US$53'000.000,oo para pagar el 31% de los GDS y notes del Banco de Colombia adquiridos en el exterior. El BIC ocultó los datos de monto, plazo, tasas y demás

31% de los GDS y notes del Banco de Colombia adquiridos en el exterior. El BIC ocultó los datos de monto, plazo, tasas y demás condiciones de los créditos como "información eventual" a la Supervalores, según certificó ésta. El crédito del BIC Panamá fue ocultado a los accionistas, no fue revelado en la Nota 34 de los estados financieros del BIC a 31 de diciembre de 1997, porque allí no se detalla el préstamo y sus costos, en contravención a lo dispuesto por la Superbancaria, quien advirtió que en las notas de los estados financieros se ocultó la referencia al crédito. El crédito del BIC Panamá fue contratado y desembolsado mucho antes de colocar el BIC la emisión de acciones por US$150'000.000,oo, a que se había comprometido con la Superbancaria, la cual se terminó haciendo por un valor inferior. Los créditos también se ocultaron de mala fe a los demandantes, quienes vieron así afectados sus derechos con un mayor endeudamiento del banco absorbente. Los créditos y obligaciones del BIC subieron a $586.897'000.000,oo a 31 de diciembre de 1997, que carecía de recursos suficientes para elTSB - Sala Civil - exp. 2006-01052-00 7 contrato, ya que después de éste y de la opinión del ING Barings, a sus obligaciones en moneda extranjera el BIC sumó deudas con

contrato, ya que después de éste y de la opinión del ING Barings, a sus obligaciones en moneda extranjera el BIC sumó deudas con entidades financieras del exterior para pagar los títulos del 31% de las acciones del Banco de Colombia, deudas por monto superior a su patrimonio, que en diciembre de 1997 era $461.505'000.000,oo. Como la cotización en la Bolsa de Bogotá del 31% de acciones del Banco de Colombia el 30 de diciembre de 1997 era $154.687 millones, la diferencia entre el valor de adquisición y el valor en bolsa era $255.844'000.000,oo, más del 50% del patrimonio del BIC. El 15 de enero de 1998 en la Bolsa de Valores del país se realizó un martillo en el cual se remataron acciones del Banco de Colombia equivalentes al 20% de su capital por $130.387'875.744,oo y el pago se hizo mediante depósito en garantía constituido por el BIC el 14 de enero de 1998 para participar en la subasta de las acciones, y $94.827'454.878,oo pagados el 22 de enero de 1998 por el BIC, compra con la que completó la adquisición del 51% de acciones del Banco de Colombia, fecha en que el BIC no había recibido el dinero de la capitalización que dijo a la Superbancaria. También, Portafolio de Inversiones Suramericana S.A. y Reacol S.A., empresas del "Grupo

Banco de Colombia, fecha en que el BIC no había recibido el dinero de la capitalización que dijo a la Superbancaria. También, Portafolio de Inversiones Suramericana S.A. y Reacol S.A., empresas del "Grupo Empresarial Antioqueño", recibieron sendos préstamos por 33.500 millones de pesos y 5.940 millones, de Banco de Colombia y del BIC, respectivamente, para suscribir acciones del mismo BIC. Dicen los actores que en la cláusula 13.4 del contrato convinieron que ellos constituirían una fiducia mercantil a satisfacción del BIC, en efectivo o en acciones de Banco de Colombia o del BIC, por tres años, para asegurar "la efectividad de las garantías pactadas en la cláusula novena". La garantía fue constituida mediante "contrato de fiducia irrevocable de garantía y pago sobre acciones". Mediante Escritura Pública 633 del 3 de abril de 1998 otorgada en la Notaría 14 de Medellín, se celebró el acuerdo de fusión entre el BIC y el Banco de Colombia, aquel como absorbente de éste, con el nuevo nombre de Bancolombia. Los administradores del BIC prometieron antes que el nuevo banco tendría un patrimonio de un (1) billón deTSB - Sala Civil - exp. 2006-01052-00 8 pesos y que en el primer año generaría utilidades de unos $114.000 millones, pero luego de la fusión el banco presentaba un patrimonio de $730.679 millones reduciéndose en $94.830 millones por la contabilización de un "crédito mercantil". Además, del balance a 30 de

millones, pero luego de la fusión el banco presentaba un patrimonio de $730.679 millones reduciéndose en $94.830 millones por la contabilización de un "crédito mercantil". Además, del balance a 30 de abril de 1998 se destacan la pérdida patrimonial, pobres utilidades, un endeudamiento alto en dólares, una posición propia negativa y la contratación de fondos interbancarios y repos pasivos por $400.000 millones, con pérdidas totales de $17.464 millones al concluir 1998, que en 1999 fueron de $197.228 millones. En 1998 Bancolombia canceló el crédito al BIC Panamá en dos pagos, y por el riesgo de cambio inmanente a los créditos externos prepagó el crédito del J.P. Morgan durante 1999, en cuatro giros. El pago de estos créditos se dio en un momento en el que Bancolombia no estaba generando utilidades y no había recibido nuevos aportes de capital de sus accionistas. La magnitud de las pérdidas de Bancolombia, llevó al "Grupo Empresarial Antioqueño" a capitalizar el banco en 2000, con inversionistas del exterior, por más de $400.000 millones, lo que determinó la dilución de los accionistas minoritarios que venían del Banco de Colombia, que en la fusión habían recibido un 22% del nuevo banco, pero quedaron con el 9%; el Grupo Gilinski pasó de ser propietario del 8,48% de Bancolombia en 1998 al 3,67% en 2004. Conforme al dictamen contable, las acciones de Bancolombia que se

propietario del 8,48% de Bancolombia en 1998 al 3,67% en 2004. Conforme al dictamen contable, las acciones de Bancolombia que se entregaron a los accionistas minoritarios del Banco de Colombia con ocasión de la fusión se contabilizaron a $2.908,65, en cambio los suscriptores de las emisiones realizadas en el año 1999 y 2000 lo hicieron a un precio de $1.050,oo por acción. En marzo de 1999 Bancol y Cía. S. en C. y otros promitentes vendedores demandaron ante un Tribunal de Distrito Sur de Nueva York, Estados Unidos, a Bancolombia y sus administradores por los mismos hechos de esta demanda, y el juez de conocimiento desestimó la demanda porque consideró que la cláusula sobre arbitramento era aplicable. Apelada esa decisión por los demandantes, el juez superior suprimió la desestimación de la demanda y, en su lugar, ordenó suspender la acción de fondo mientras esté pendiente el arbitraje.TSB - Sala Civil - exp. 2006-01052-00 9

3. La convocada se opuso a todas las pretensiones, aceptó unos hechos, aclaró otros y negó los demás, en especial los que le atribuyen maniobras fraudulentas en toda la negociación. Formuló las excepciones de mérito que denominó: incompetencia del tribunal arbitral; integración del litisconsorcio necesario; cosa juzgada;

atribuyen maniobras fraudulentas en toda la negociación. Formuló las excepciones de mérito que denominó: incompetencia del tribunal arbitral; integración del litisconsorcio necesario; cosa juzgada; prescripción; excepción de contrato no cumplido; caducidad para impugnar las decisiones de asambleas sobre fusión; profesionalismo de los convocantes; ausencia de los elementos constitutivos de responsabilidad; cumplimiento de todos los requisitos de existencia y validez de los negocios y operaciones relacionados con la adquisición del control del Banco de Colombia y su posterior fusión con el BIC.

4. Evacuado el trámite, el tribunal arbitral profirió fallo el 16 de mayo de 2006, mediante el cual resolvió: 1) rechazar las objeciones por error grave formuladas por las partes al dictamen contable, y al dictamen financiero objetado por la parte convocada; 2) desestimar las excepciones propuestas por la parte convocada; 3) declarar fundada la pretensión tercera de las cuartas subsidiarias, por incumplimiento de Bancolombia al contrato de 24 de agosto de 1997, al quebrantar los deberes secundarios de cumplimiento; 4) condenar a Bancolombia al pago a los convocantes de la suma de cuarenta mil quinientos setenta millones novecientos veinticinco mil seiscientos treinta y cuatro pesos con treinta y nueve centavos ($40.570'925.634,39), que incluyen actualización, en los 30 días

treinta y cuatro pesos con treinta y nueve centavos ($40.570'925.634,39), que incluyen actualización, en los 30 días siguientes a la ejecutoria del laudo, por daño emergente y lucro cesante, y a partir de éste término intereses comerciales de mora a la tasa más alta permitida en la ley; 5) denegar las pretensiones primeras principales, primeras, segundas, terceras, cuartas -primera, segunda, cuarta y quintay quintas subsidiarias y el reconocimiento de daño moral; 6) denegar las pretensiones contra Nicanor Restrepo Santamaría, Fabio Rico Calle, José Alberto Vélez Cadavid, Jorge Londoño Saldarriaga, Ricardo Sierra Moreno, Jorge Vega Uribe y Jaime Alberto Velásquez Botero, como administradores del Banco Industrial Colombiano; 7) condenar en costas a Bancolombia S. A., por la suma de un mil setecientos ochenta y dos millones ochocientosTSB - Sala Civil - exp. 2006-01052-00 10 veintiún mil trescientos un pesos ($1.782'821.301,oo), a favor de los convocantes; 8) condenar a los convocantes a pagar por agencias en derecho a los administradores Nicanor Restrepo Santamaría, Fabio Rico Calle, José Alberto Vélez Cadavid, Jorge Londoño Saldarriaga, Ricardo Sierra Moreno, Jorge Vega Uribe y Jaime Alberto Velásquez

Rico Calle, José Alberto Vélez Cadavid, Jorge Londoño Saldarriaga, Ricardo Sierra Moreno, Jorge Vega Uribe y Jaime Alberto Velásquez Botero la suma de trescientos millones de pesos ($300'000.000,oo); 9) inhibirse respecto de las pretensiones de las sociedades Quantum Partners LDC, Quantum Emerging Growth Partners C.V.; 10) ordenar las copias y protocolización pertinente. Fundamentos del laudo impugnado El tribunal de arbitramento organizó las consideraciones del extenso fallo en tres grandes partes, la primera sobre pretensiones principales, la segunda por pretensiones subsidiarias, y finalmente la tercera para las excepciones de la parte convocada, todo lo cual se resume en los párrafos siguientes. Respecto de las sociedades Quantum Partners LCD y Quantum Emerging Growth Partners C.V., dijo que debía inhibirse porque no formaron parte del contrato debatido, ni acreditaron causahabiencia, ni suscribieron pacto arbitral que las vincule. Desestimó las pretensiones principales, de ineficacia de pleno derecho de las adquisiciones de acciones y demás derechos, luego de particular estudio sobre esa figura, por encontrar que se dio aviso a la Superbancaria de la adquisición del 51% de las acciones del Banco de Colombia por parte del BIC, con la finalidad de fusión, y así lo reconoció aquella en comunicación de 21 de octubre de 1997 en la

Colombia por parte del BIC, con la finalidad de fusión, y así lo reconoció aquella en comunicación de 21 de octubre de 1997 en la que dio respuesta a la nota de aviso y autorización para la operación sometida a su examen, de manera que el proceso de adquisición de las acciones se cumplió, precedido de aviso, sin que se hubiera objetado la adquisición por la autoridad estatal competente. La entidad pública tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el punto planteado de ineficacia por violación del artículo 64 del estatuto orgánico del sistema financiero -EOSF-, y encontró que no existióTSB - Sala Civil - exp. 2006-01052-00 11 trasgresión; la instancia arbitral no es la llamada a desvirtuar el contenido de la aprobación y autorización de la adquisición de acciones ni de otros actos administrativos de la Superbancaria, porque cuentan con la presunción de legalidad, no infirmada por los mecanismos judiciales correspondientes, y existió por los convocantes una aceptación por lo menos tácita de lo sucedido alrededor de esos actos en el proceso de adquisición de las acciones. La ineficacia planteada por los convocantes, en torno a lo previsto en el artículo 88 del EOSF, no es procedente porque en la comunicación antes referida, la Superbancaria permitió la transacción y otorgó autorización para la adquisición de las acciones del Banco de

el artículo 88 del EOSF, no es procedente porque en la comunicación antes referida, la Superbancaria permitió la transacción y otorgó autorización para la adquisición de las acciones del Banco de Colombia por el BIC, conforme a dicho precepto, de manera que resulta indiscutible que la exigencia legal y contractual en ese punto fue atendida en los términos previstos, para revestir de eficacia la adquisición de las acciones del Banco de Colombia por parte del BIC, y sin que el hecho de una inferior capitalización haya afectado la vigencia de la autorización para la adquisición de las acciones. Frente a las primeras pretensiones subsidiarias, basadas en nulidad absoluta del contrato de 24 de agosto de 1997 y sus modificaciones, los árbitros consideraron que se fundaron en el mismo supuesto de la ineficacia planteada en las pretensiones principales, ineficacia que fue analizada y descartada. No obstante, al analizar las otras reglas sobre la fusión, estimaron que no se vulneró ninguna norma imperativa que, conforme al artículo 899 del estatuto comercial, permita hallar una nulidad absoluta. Así, de acuerdo con las pruebas y el concepto de la Superbancaria, las asambleas extraordinarias de accionistas del BIC y del Banco de Colombia que se efectuaron a finales de 1997 con miras a la fusión de las entidades, incluyendo las convocatorias y demás formalidades, se ajustaron a los requisitos

finales de 1997 con miras a la fusión de las entidades, incluyendo las convocatorias y demás formalidades, se ajustaron a los requisitos previstos en los artículos 162 y 424 del C.Co., 57 y 62 del EOSF, y por eso la reforma estatutaria que implicó la fusión no violó normas imperativas. En todo el proceso se respetaron los derechos de los socios, se dieron los avisos de ley a las entidades de control, se obtuvoTSB - Sala Civil - exp. 2006-01052-00 12 un informe técnico financiero de ING Barings acogido por las partes, entre otras cosas. Las segundas pretensiones subsidiarias, de nulidad o inexistencia del contrato y sus consecuencias, fueron negadas porque si se pretende aducir violación de normas de orden público constitutivas de nulidad absoluta, los árbitros se remiten a las conclusiones sobre lo mismo en materia comercial, y si lo que se persigue es darle individualidad al artículo 1511 del Código Civil como un supuesto de ineficacia de la promesa de contrato, en cuanto al error en la sustancia no sea visto como vicio del consentimiento sino como un elemento de la esencia, tampoco le encuentran cabida. Por demás, no se dan los requisitos de nulidad por incumplimiento de las normas legales sobre promesa de contrato de adquisición de acciones y de fusión de los bancos, que se realizó con la voluntad y el conocimiento de ambas partes.

Las terceras subsidiarias, sobre nulidad absoluta de la adquisición de los GDS y notes representativos del 31% de las acciones de Banco de Colombia, fracasan porque no se violaron normas imperativas, ya que toda la operación surgida del contrato de promesa de 24 de agosto de 1997 fue conforme a la ley y el pacto. Los motivos de nulidad absoluta tienen una causa posterior a la celebración del contrato, y a la adquisición de esos títulos, pues la afirmación de la manera como el BIC se hizo beneficiario real del 31% y ejerció la capacidad decisoria en Banco de Colombia son hechos que no guardan relación con la celebración del contrato ni la adquisición de las acciones, sino con el comportamiento o conducta de las partes después del contrato, que no puede ser vicio para invalidar el acto acusado. Los árbitros estimaron que la segunda pretensión -y sus consecuenciasde este grupo de pretensiones terceras subsidiarias, es diferente de la pretensión primera de las mismas, por ser totalmente autónoma en cuanto la convocante pide la condena al pago de perjuicios causados por el BIC y sus administradores, en razón de maniobras dolosas y fraudulentas, antecedentes,TSB - Sala Civil - exp. 2006-01052-00 13 concomitantes y subsiguientes al contrato por la parte convocada, tema que estudia con las quintas pretensiones subsidiarias. En torno a las cuartas pretensiones subsidiarias, el tribunal de

concomitantes y subsiguientes al contrato por la parte convocada, tema que estudia con las quintas pretensiones subsidiarias. En torno a las cuartas pretensiones subsidiarias, el tribunal de arbitramento, se refiere a los requisitos para la prosperidad de la acción en todo proceso de responsabilidad civil contractual, que son la prueba del contrato, los elementos de la responsabilidad, el daño y la relación de causalidad. También explicó los deberes de conducta en la ejecución del contrato, según los artículos 1603 del C. C. y 871 del C. de Co., que imponen al deudor no hacer todo aquello que reduzca de manera significativa las ventajas, ganancias o expectativas fundadas del acreedor y que constituyen la base del negocio, porque comportarse de manera diferente permite que la parte damnificada sea reintegrada a la situación en que se hallaría si la parte incumplida hubiera observado en su integridad los deberes a su cargo. Luego el tribunal de arbitramento, al desentrañar el cabal sentido de las cuartas pretensiones subsidiarias, consideró que la primera está enderezada a solicitar la resolución del contrato en cuestión, junto con la indemnización de perjuicios, por incumplimiento del banco demandado, y la segunda de aquellas consecuencia de la primera en cuanto se solicitan las restituciones a una situación anterior a la celebración del c