TSDJ BOG SC - 110012203000201401444 00-(25-08-2014)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ - SALA CIVIL

Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil catorce (2014).

REF. ACCIÓN DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA DE JOHEDINS PÉREZ ARZUZA CONTRA

ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA – DIRECCIÓN DE DESARROLLO HUMANO.

RAD. 110012203000201401444 00. Magistrada Ponente. NANCY ESTHER ANGULO QUIROZ Discutido y aprobado en Sala del 25 de agosto de 2014. Acta N° 32. I.- ASUNTO Resuelve el Tribunal la acción de tutela propuesta por Johedins Pérez Arzuza contra la Armada Nacional de Colombia – Dirección de Desarrollo Humano. II.- ANTECEDENTES El señor Johedins Pérez Arzuza instauró acción de tutela contra la Armada Nacional de Colombia – Dirección de Desarrollo Humano - División de Administración de Personal, con la finalidad de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, petición, igualdad, libertad personal, libre desarrollo de la personalidad, y libertad de escoger profesión u oficio. Como fundamentos fácticos de la acción incoada, se invocaron los que admiten el siguiente compendio:Rad. 110012203000201401444 00 Ref. Tutela 1ª instancia de Johedins Pérez Arzuza vs. Armada Nacional de Colombia – Dirección de Desarrollo Humano.

2 Manifiesta que lleva poco más de 10 años de servicio en la Armada Nacional, y cuyo grado actual es de Suboficial Tercero en el cargo de Contramaestre. Que está casado, pero su esposa se encuentra radicada en Barranquilla, en tanto que él vive en esta ciudad por razones laborales y del servicio, pero con la expectativa constante de ser reubicado. Señaló que desde hace varios meses ha venido manifestando a sus superiores su inconformidad con el trato que recibe permanentemente, por lo que el pasado mes de marzo presentó solicitud de baja, la cual fue resuelta mediante comunicación en la que era informado que sería procedente su retiro de la institución en el mes de diciembre de 2014, por lo que se siente obligado a permanecer en un lugar en el que no quiere estar. Agregó que el 10 de junio de 2014 presentó petición con el fin de obtener explicación de por qué el retraso en su solicitud de retiro, pidiendo también se tramitara de manera urgente su baja de la Armada Nacional exponiendo sus motivos, no obstante los mismos fueron negados, lo que lo llevó a acudir a la acción de tutela de la referencia.

III. PETICIONES Solicita la protección de los derechos fundamentales atrás enunciados y que por vía de tutela se ordene a la accionada tramite de manera inmediata su solicitud de baja, teniendo en cuenta que no desea pertenecer más a la institución y está en todo su derecho de renunciar a su trabajo y elegir otra profesión, de igual manera solicitó no ser trasladado a zonas de alto riesgo ya que su voluntad es no seguir más en el servicio militar y no es justo que sea obligado a asistir a zonas de peligro si no tiene la voluntad para ello.

IV. TRÁMITE

voluntad es no seguir más en el servicio militar y no es justo que sea obligado a asistir a zonas de peligro si no tiene la voluntad para ello.

IV. TRÁMITE El 13 de agosto de 2014 se admitió el líbelo tutelar, y se ordenó notificar a la accionada para que en el término de un día se pronunciara en torno a la acción.

La División de Administración de Personal de la Armada Nacional de Colombia señaló que si bien, en principio, se resolvió que la aceptación del retiro se materializaría en el mes de diciembre de 2014, lo cierto es que tras una reunión sostenida el 6 de agosto entre el accionante y el Vicealmirante Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional, se procediera a un nuevo estudio de suRad. 110012203000201401444 00 Ref. Tutela 1ª instancia de Johedins Pérez Arzuza vs. Armada Nacional de Colombia – Dirección de Desarrollo Humano. 3 solicitud de baja, en virtud de la cual se realizaron las verificaciones necesarias para proceder al retiro en el próximo mes de septiembre, en virtud de lo cual, el Jefe de la División Administración de Personal solicitó el estudio de vacaciones del accionante, advirtiendo que éste tiene pendientes por disfrutar 54 días de vacaciones, por lo que mediante oficio N° 110932-R del 11 de agosto se informó a su superior jerárquico que el señor Pérez Arzuza empezaría “a partir del 12 de agosto de la anualidad a hacer uso de 54 días de vacaciones, las cuales finalizan el 4 de octubre de 2014”.

Finalmente, indicó que se fijó como fecha de retiro del accionante el próximo 5 de octubre, es decir al día siguiente de la fecha de finalización de las vacaciones que tiene pendiente de disfrute, por lo que solicitó se deniegue el amparo deprecado, pues no ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante, máxime cuando le fue autorizada la modificación de la fecha de retiro, estando éste en la actualidad disfrutando de las vacaciones que tenía pendiente, a cuyo vencimiento se hará efectivo el retiro inmediato.

V.- CONSIDERACIONES

1. Se ha dicho de manera reiterada por la jurisprudencia nacional que l a acción de tutela se implantó en nuestro ordenamiento jurídico como un mecanismo excepcional de defensa con la específica finalidad de otorgar a las personas la protección inmediata a los derechos constitucionales fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de autoridad pública y, también por los particulares por los mismos motivos, pero en este último evento sólo en los casos taxativamente consagrados en la ley, para que mediante un trámite preferente y sumario se adopten las medidas de protección que permitan que cese la vulneración o amenaza.

A la aludida acción constitucional se le asignó el carácter residual por cuanto no procede, si la persona, cuyos derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentran amenazados, tiene o tuvo a su alcance otros medios de defensa judicial, mediante los cuales pudo o puede reclamar y obtener la protección de ese preciso derecho, salvo que se acuda como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable1 . Por tanto, la tutela no puede constituirse en un mecanismo judicial que haga las veces de instancia adicional o paralela a la que corresponde conocer el juez natural, en la

evitar un perjuicio irremediable1 . Por tanto, la tutela no puede constituirse en un mecanismo judicial que haga las veces de instancia adicional o paralela a la que corresponde conocer el juez natural, en la medida en que su utilización parte del respeto y garantía a la consagración constitucional y legal de

1 En relación al perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T.896 de 2007 refirió : “En segundo lugar, cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad…”Rad. 110012203000201401444 00 Ref. Tutela 1ª instancia de Johedins Pérez Arzuza vs. Armada Nacional de Colombia – Dirección de Desarrollo Humano. 4 las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos,

instancias y recursos que ante las mismas se surten Respecto al carácter subsidiario de la acción de tutela sea oportuno citar apartes del fallo proferido por la Corte Constitucional el 11 de marzo de 1997 que al respecto señaló lo siguiente: “ 4. Como ya se ha señalado, reiteradamente, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario. Ello significa que la tutela procede únicamente cuando no existen otros medios de defensa judicial a través de los cuales se pueda solicitar la protección de los derechos fundamentales que se considera vulnerados, o cuando el medio judicial alternativo es claramente ineficaz para la defensa de esos derechos. En el último caso procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio irremediable. “La jurisdicción constitucional tiene entre sus fines el de velar por la vigencia de los derechos fundamentales de las personas. Este objetivo ha hecho necesario crear un instrumento que permita resolver de manera expedita las situaciones planteadas en las que no se disponga de otra vía judicial, o existiendo ésta no sea ella adecuada para evitar la vulneración del derecho. Sin embargo, la acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente. “Tampoco es objetivo de la justicia constitucional tomar el lugar de las demás jurisdicciones. Ella desempeña también un papel de complementariedad con respecto a las otras jurisdicciones, si bien, además, tiene como meta la de velar porque la actuación de éstas se ajuste al deber de preservar la vigencia de los derechos fundamentales, cosa que se realiza a través del ejercicio de un eventual control de sus

a las otras jurisdicciones, si bien, además, tiene como meta la de velar porque la actuación de éstas se ajuste al deber de preservar la vigencia de los derechos fundamentales, cosa que se realiza a través del ejercicio de un eventual control de sus sentencias, en procura de que en ellas no se incurra en una vía de hecho”

2. En razón de lo anterior la misma Corporación ha dicho en relación a la labor de valoración que debe realizar el juez constitucional que ésta “ debe estar dirigida a determinar: si no hay un medio alternativo de defensa judicial, en cuyo caso debe establecer si existió o no la violación del derecho y proceder en consecuencia a ampararlo o a desestimar la pretensión; si existe el medio alternativo de defensa judicial, debe juzgar si éste resulta o no idóneo y eficaz para la protección del derecho. Si acontece lo primero, la tutela es improcedente como instrumento definitivo de protección, pero el juez debe examinar si ella es viable como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Ante la segunda hipótesis, debe acceder a la tutela impetrada en forma definitiva si encuentra acreditada la violación del derecho.”2

De tal manera que se hace improcedente la acción cuando con ella se pretende sustituir al Juez natural, salvo su utilización excepcional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, criterio que tiene su razón suficiente en el principio de que la acción de tutela no ha

2 Sentencia T.871 de 4 de noviembre de 1999 M.P. Dr. Antonio Barrera CarbonellRad. 110012203000201401444 00

Ref. Tutela 1ª instancia de Johedins Pérez Arzuza vs. Armada Nacional de Colombia – Dirección de Desarrollo Humano. 5 sido concebida para sustituir a la jurisdicción, ni como un mecanismo supletorio, o alternativo de los procedimientos previstos en la ley.

3. Atendiendo el contenido de la solicitud de amparo se tiene que el conflicto surgido entre el accionante y la autoridad accionada descansa fundamentalmente en la negativa de ésta de autorizar de manera inmediata su baja del servicio activo de dicha institución, vulneración que surge según su juicio en razón del contenido y sentido de la comunicación N° 12537 del 16 de junio de 2014, en la que se informa que el retiro definitivo solicitado se materializara en el mes de diciembre de 2014.

De entrada se advierte la improcedencia de la petición de amparo, como quiera que es evidente que en el presente trámite se censura un acto administrativo por demás revestido de presunción de legalidad, lo que hace improcedente la petición tutelar, pues sí la parte actora considera que la determinación que allí se adoptó es desacertada y, en su lugar, se debe acceder a su retiro definitivo inmediato de la Armada Nacional tiene a su haber las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa; acción que se constituye en el medio ordinario de defensa previsto por el legislador para cuestionamientos como los que aquí se formulan, el cual por su naturaleza es idóneo y eficaz para la protección del derecho reclamado, pues en el

mencionado juicio podrá cuestionarlos o debatirlos y allegar todas las pruebas que estime pertinentes y conducentes para respaldar su pretensión, e incluso solicitar desde la presentación de la demanda la suspensión del mencionado acto administrativo, sin que sea dable en el presente caso considerar la posibilidad de la concesión del amparo como mecanismo transitorio, toda vez que no se vislumbra y mucho menos se allegó prueba alguna que permita inferir la existencia de un perjuicio irremediable. Sobre el particular, en un caso similar, puntualizó la jurisprudencia que “conforme a los postulados del debido proceso, los miembros de las fuerzas militares gozan del derecho fundamental a impugnar las decisiones que tomen las autoridades militares, pues constituyen decisiones administrativas que pueden ser controvertidas ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo que tiene a su alcance tales acciones para obtener la definición del punto que pretende” (sentencia de 8 de marzo de 2005, exp. No. 13001-22-13-000-2005-00007-01), acciones que resultan procedentes incluso cuando de decisiones que resuelven solitud de retiro voluntario se trata como lo ha indicado el Consejo de Estado al decir que “el tutelante tiene a su alcance otro mecanismo de defensa judicial como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto administrativo por medio del cual le fue aceptado su retiro voluntario del servicio con fecha posterior a la solicitada3 ”.

3 Sentencia 8 de abril de 2010. Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “b”, consejero ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez.Rad. 110012203000201401444 00

3 Sentencia 8 de abril de 2010. Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “b”, consejero ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez.Rad. 110012203000201401444 00 Ref. Tutela 1ª instancia de Johedins Pérez Arzuza vs. Armada Nacional de Colombia – Dirección de Desarrollo Humano. 6 Sin que sea dable en tales eventos alegar la ineficacia de dicho mecanismo de defensa como quiera que “si bien es cierto la acción contenciosa tardará algún tiempo en definirse también lo es que al momento en que el actor decidió optar como profesión y oficio la actividad militar se sometió a las restricciones que el desempeño de la misma impone… Lo expuesto evidencia que en el presente caso no procede la acción de tutela como mecanismo para proteger los derechos fundamentales del actor porque él aceptó la restricción de los mismos, lo que implica que la inconformidad relacionada específicamente con la aceptación de su retiro voluntario debe ser sometida al conocimiento del Juez Natural de la causa, por ser éste el competente para verificar si en el caso específico se da la necesidad del servicio y/o la obligatoriedad de permanencia teniendo en cuenta las capacitaciones otorgadas por la entidad militar. 4 ” (Se resaltó). Siendo así las cosas, como evidentemente lo son, es del caso reiterar que la tutela no es un medio alternativo de defensa judicial, para obtener lo que no se pudo o no se intentó reclamar a través de los medios ordinarios de defensa, salvo su utilización como mecanismo transitorio para

evitar un perjuicio irremediable 5 , que como quedó dicho no es el supuesto de esta acción, ni está concebida para que el juez constitucional entre a mediar en las controversias que planteen los sujetos frente a la interpretación o aplicación de determinadas normas o de la valoración de las pruebas en las cuales las autoridades soporten sus decisiones, sin perjuicios de los eventos en que sea necesaria la intromisión por la incursión en vías de hecho, que prima facie no se advierten en el caso sub examine. Adicionalmente, no puede olvidar el actor que por la naturaleza del servicio que presta la constitución y la ley prevén un régimen especial que en ocasiones impide que una persona pueda retirarse del servicio a su voluntad en el momento inmediato que lo decida, sin que la determinación que eventualmente restrinja o condicione el mismo sea susceptible de transgredir los derechos fundamentales como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia al decir lo siguiente: “3. Para ahondar en razones, se anota que de conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 218 de la Carta Política, el derecho que tienen los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional para retirarse voluntariamente del servicio activo en cualquier tiempo no es absoluto, en la medida que los primeros están llamados a garantizar “(…) la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”, y los segundos “mantener las

4 Ibídem. 5 En relación al perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T.896 de 2007 refirió : “En segundo lugar,

cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad…”Rad. 110012203000201401444 00 Ref. Tutela 1ª instancia de Johedins Pérez Arzuza vs. Armada Nacional de Colombia – Dirección de Desarrollo Humano. 7 condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”, valores superiores de prevalencia general, pues las libertades públicas, la paz, la convivencia pacífica, la vigencia de un orden justo, entre otros, son pilares del Estado Social de Derecho. Lo que viene de decirse explica la regulación existente sobre el retiro voluntario del servicio de los miembros de las Fuerzas Militares permanentes, a cuyo propósito el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000, pregona que “los oficiales y suboficiales de las

Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad, a juicio de la autoridad competente (…)”. Entonces, si bien en línea de principio el ejercicio de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio no pueden ser desconocidos por las autoridades, ello tiene su excepción en el caso particular de los miembros de las Fuerzas Militares, para quienes la opción de retiro en cualquier momento no opera de manera absoluta, pues esa facultad “…puede restringirse por las razones allí contempladas, prolongando la permanencia de quien solicita el retiro. En este sentido, resultaría legítimo, incluso contra su voluntad mantener el vínculo de un miembro de las Fuerzas Militares cuando medien ‘razones de seguridad nacional o especiales del servicio’” (sentencia T-1218 de 2003), siempre que la autoridad castrense justifique la negativa de no aceptar el retiro inmediato de quien lo solicita...”6 Aunado a lo anterior, al margen que en razón a las limitaciones que fueron previamente aceptadas por el accionante al vinculares a las fuerzas militares indicadas en precedencia que impiden que se pueda imputar a la accionada vulneración a los derechos del accionante por no autorizar un retiro inmediato del servicio, igualmente también podría afirmarse que actualmente existe una carencia actual de objeto en la petición de amparo, en la medida que de acuerdo con lo informado por la autoridad accionada, ante petición de revisión de la decisión que se hiciera por

parte del accionante, se examinó su hoja de vida constatando la existencia de unos días de vacaciones pendiente de disfrute y considerando sus particulares necesidades se decidió autorizar el disfrute de las mismas y a partir del vencimiento el retiro inmediato del servicio, lo que finalmente se materializará el 5 de octubre del año que avanza, luego se hace innecesaria por esta vía que el juez constitucional profiera orden alguna a la autoridad en dicha dirección. Corolario de lo expuesto, al no darse los presupuestos necesarios que habiliten la intervención del juez constitucional para la protección al derecho reclamado deviene improcedente la protección tutelar.

VI.- DECISIÓN

6 Sent. Tutela Sala de Casación Civil del 1° de Noviembre de 2012 M.P. Jesús Vall De Rutén RuizRad. 110012203000201401444 00 Ref. Tutela 1ª instancia de Johedins Pérez Arzuza vs. Armada Nacional de Colombia – Dirección de Desarrollo Humano. 8

EN MÉRITO DE LO EXPUESTO EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ D.C., EN SALA CIVIL DE DECISIÓN ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA

REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE: PRIMERO.- NO CONCEDER el amparo reclamado por Johedins Pérez Arzuza, por las razones de precedencia. SEGUNDO.- Notificar inmediatamente a las partes de esta decisión. TERCERO.- Remitir la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que la decisión no sea impugnada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

LOS MAGISTRADOS,

NANCY ESTHER ANGULO QUIROZ

JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS

que la decisión no sea impugnada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

LOS MAGISTRADOS,

NANCY ESTHER ANGULO QUIROZ

JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS

CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA