TSDJ BOG SC - 110012203000201401448 00-(26-08-2014)

República de Colombia Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, D.C.

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá, D.C., veintiséis de agosto de dos mil catorce.

MAGISTRADO PONENTE : HERNANDO VARGAS CIPAMOCHA.

RADICACIÓN : 110012203000201401448 00

PROCESO : ACCIÓN DE TUTELA

ACCIONANTE : CARMENZA LEAL ROMERO EN

REPRESENTACIÓN DE CRISTOPHER

SMITH ALFONSO LEAL.

ACCIONADO : EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA

–DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO

ASUNTO : PRIMERA INSTANCIA.

Discutido y aprobado por la Sala en sesión de 26 de agosto de 2014, según acta No. 40 de la misma fecha. Decide el Tribunal la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los siguientes planteamientos: ANTECEDENTES: Carmenza Leal Romero, actuando en representación de su hijo Cristopher Smith Alfonso Leal, instauró acción de tutela contra el Ejército Nacional de Colombia – Dirección de Reclutamiento - porque consideró que se vulneraron los derechos fundamentales de su hijo a libertad individual, debido proceso, educación e igualdad ante la ley, toda vez que fue reclutado aun cuando se encuentra cursado octavo grado de bachillerato en el Centro de Educación Formal Robert Hooke y, pese a varios requerimientos, el ente encartado ha tomado unaAcción de Tutela de CARMENZA LEAL ROMERO contra EJËRCITO NACIONAL DE

COLOMBIA. posición omisiva respecto del caso concreto. Una vez se asumió el conocimiento de la acción, se comunicó de su iniciación al Ejército Nacional de Colombia, quien guardó silencio dentro de la oportunidad concedida por el Despacho para que se pronunciase.

CONSIDERACIONES: De acuerdo con lo establecido en el artículo 86 de la Carta Política la acción de tutela puede instaurarse por cualquier persona, o por alguien que actúe en su nombre, para reclamar ante los jueces en cualquier momento y lugar la protección inmediata de sus garantías constitucionales fundamentales, cuando éstas puedan verse vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de una autoridad pública o de los particulares en los eventos contemplados por la ley, protección que sólo procede cuando el petente no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Trámite que a pesar de la informalidad que lo caracteriza exige unos mínimos requisitos para su procedencia, entre los cuales, ha dispuesto la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia que la acción sea presentada por el afectado, por su representante legal, por apoderado judicial o, finalmente, por intermedio de un agente oficioso, ultima figura que se encuentra fundada en los principios constitucionales de i) prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (artículo 228 de la Constitución Política) el cual busca hacer efectiva la protección de los derechos de las personas e impedir que

se soliciten requisitos prolijos, ii) eficacia de los derechos fundamentales que vincula tanto a las autoridades públicas como a los particulares y, iii) solidaridad (artículo 95 ibídem) que exige velar por la defensa no sólo de los propios derechos, sino también de los ajenosAcción de Tutela de CARMENZA LEAL ROMERO contra EJËRCITO NACIONAL DE COLOMBIA. cuando los titulares se encuentren en imposibilidad de hacerlo por sí mismos. En punto de la agencia oficiosa para quien esté prestando el servicio militar y no pueda acudir directamente a la acción de tutela, la precitada Corporación, en sentencia T 626 de 2013 en la que fungió como Magistrado Ponente el Doctor Alberto Rojas Ríos sostuvo que deben cumplirse dos requisitos esenciales: “i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal, y (ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio”; sin embargo, “la Corte ha flexibilizado su posición en torno a la necesidad de manifestar expresamente que se actúa como agente oficial y de enunciar las razones por las cuales el titular del derecho no puede ejercer la acción por sí mismo y, ha dispuesto que en aquellos casos en los que por razones físicas, mentales y síquicas, éste no pueda actuar por sí mismo y no se ponga de presente ese hecho así como, el de actuar como agente oficioso, el juez de tutela tiene el deber de identificar las razones y los motivos que conducen al actor a impetrar la acción en nombre de otro.

Así en sentencia T-1012 de 1999, la Corte aclaró: “(…) son dos los requisitos exigidos para la prosperidad de la agencia

identificar las razones y los motivos que conducen al actor a impetrar la acción en nombre de otro.

Así en sentencia T-1012 de 1999, la Corte aclaró: “(…) son dos los requisitos exigidos para la prosperidad de la agencia oficiosa: la manifestación de que se actúa como agente oficioso de otra persona y, la imposibilidad de ésta de promover directamente la acción constitucional. ¿Pero qué sucede si en el escrito de tutela no se manifiesta en forma expresa que se están agenciando derechos de personas que se encuentran imposibilitadas para acudir a un proceso que afecta sus derechos, circunstancia ésta que se encuentra debidamente acreditada en el caso sub examine, pero, del contenido mismo de la demanda de tutela, se concluye que se actúa en nombre de otro? Considera la Corte que al juez constitucional le compete dentro del ámbito de sus funciones realizar una interpretación delAcción de Tutela de CARMENZA LEAL ROMERO contra EJËRCITO NACIONAL DE COLOMBIA. escrito de tutela, en aras de brindar una protección efectiva de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados. Precisamente, uno de los avances más relevantes de la Constitución Política, consiste en hacer prevalecer la realidad sobre las formas, con el fin de evitar que los derechos fundamentales y las garantías sociales, se conviertan en enunciados abstractos, como expresamente lo ordena la Carta Política en su artículo 226 (…)”

(…) En este orden de ideas, le corresponde al juez

constitucional valorar las circunstancias del caso y determinar si es procedente o no la acción de tutela cuando no es el titular del derecho quien la ejerce sino un tercero determinado o indeterminado en su nombre, más aún cuando se trata de personas enfermas de la tercera edad En esos casos, la realidad debe primar sobre las formas y, el juez de tutela debe propender por garantizar los derechos de ese grupo poblacional que se encuentra en una ‘ debilidad manifiesta’, pues tal como lo ha expresado esta Corte, la figura de la agencia oficiosa ‘es suficientemente comprehensiva y guarda relación con hechos de cualquier naturaleza o con situaciones que imposibilitan la comparecencia directa del interesado’; razón por la que, ‘ no puede elaborarse de antemano una lista de circunstancias justificantes de la forma en que se ha llegado a los estrados. Empero, en el marco normativo encajan todas las eventualidades que limitan a quien se considera afectado para acudir ante el juez, siendo claro que debe tratarse de circunstancias que lleven razonada y fundadamente al agente oficioso a obrar sin poder expreso, como debería ocurrir normalmente.”1 Confrontado el aparte jurisprudencial al caso bajo estudio, surge evidente que se trata de la protección de los derechos de un tercero que se haya imposibilitado para presentar en su nombre el reclamo constitucional habida cuenta que actualmente se encuentra

1 Corte Constitucional. Sentencia T-315 de 2000Acción de Tutela de CARMENZA LEAL ROMERO contra EJËRCITO NACIONAL DE

COLOMBIA. prestando el servicio militar obligatorio, por lo que le resulta materialmente imposible acudir directamente a la defensa de sus derechos constitucionales y fue precisamente por esa razón que su madre intervino en este trámite configurándose el adecuado uso de la agencia oficiosa y, por ende, cumplida la legitimación por activa. Ahora en lo que toca con el objeto principal de esta tutela, que no es otro que la desvinculación de Cristopher Smith Alfonso del Ejército Nacional para así poder culminar con sus estudios de bachillerato, cabe recordar que si bien la ley 48 de 1993 establece la obligatoriedad de todo varón colombiano de definir su situación militar una vez cumplida su mayoría de edad, lo cierto es que dicha generalidad exceptúa a aquellos que se encuentren cursando estudios de bachillerato “ quienes definirán cuando obtengan su título (…)”, pero para ello deben inscribirse “ dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento”. Para el presente caso, surge de la revisión de los documentos allegados con el escrito de tutela, que el agenciado se encuentra matriculado en el Centro de Educación Formal Robert Hooke cursando (8º -9º) grado; no obstante, no obra prueba alguna que acredite que dicha persona hubiere iniciado trámite alguno ante el Ejército Nacional o presentado ante aquel los distintos requerimientos de desacuartelamiento a que hace alusión la quejosa en el escrito introductorio, lo que evidencia su desidia frente al tema y,

consecuencialmente, la improcedencia de esta acción. En mérito de lo así expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala Civil de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,Acción de Tutela de CARMENZA LEAL ROMERO contra EJËRCITO NACIONAL DE

COLOMBIA.

RESUELVE: PRIMERO.- Negar el amparo solicitado de conformidad con las motivaciones que preceden.

SEGUNDO. Comuníquese telegráficamente esta determinación a las partes. Déjense las constancias pertinentes. TERCERO.- Remítanse las diligencias a la H. Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta providencia, en el supuesto de que no fuese impugnada.

HERNANDO VARGAS CIPAMOCHA

Magistrado. (00201401448 00)

HILDA GONZALEZ NEIRA

Magistrada. (00201401448 00)

ADRIANA LARGO TABORDA

Magistrada. (00201401448 00)