TSDJ BOG SC - 110012203000201602508 00-(17-11-2016)

T1-559

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ - SALA CIVIL

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016).

REF. ACCIÓN DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA DE EDNA LORENA TATIS GUERRERO

CONTRA DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL.

RAD. 110012203000201602508 00 Magistrada Ponente. NANCY ESTHER ANGULO QUIROZ Discutido y aprobado en Sala del 17 de noviembre de 2016. Acta Nº 51 I.- ASUNTO Resuelve el Tribunal la acción de tutela interpuesta por Edna Lorena Tatis Guerrero contra el Ejército Nacional de Colombia – Dirección de personal. II.- ANTECEDENTES Edna Lorena Tatis Guerrero, promovió acción de tutela contra la autoridad antes relacionada, con la finalidad de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio, los cuales considera le han sido vulnerados. Como fundamentos fácticos de la acción incoada, se invocaron los que a continuación se sintetizan:R.I. T1599 Rad. 110012215000201602508 00 Ref. Acción de Tutela de 1ra Instancia de Edna Lorena Tatis Guerrero vs Ejército Nacional – Dirección de Personal 2 Adujo que ingresó a laborar al Ejército Nacional de Colombia el 15 de septiembre de 2012

realizando el curso administrativo para oficial, desempeñándose en la actualidad como oficial médico. Que mediante escrito del 10 de agosto de 2015, solicitó al Subdirector de la Escuela Militar de Cadetes su retiro del servicio activo por solicitud propia, petición que reiteró los días 15 de febrero y 15 de marzo de 2016 en escritos dirigidos al Comandante del Ejército Nacional, Ministerio de Defensa Nacional y a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Indicó que al no obtener ningún tipo de respuesta, el 21 de abril de 2016 dirigió otro derecho de petición al Comandante del Ejército Nacional donde expuso una relación pormenorizada de su estado de salud, traslados, hechos de presunto acoso laboral, represalias en su contra con un proceso disciplinario, hechos que la llevaron a tomar la decisión de retirarse. Que el 21 de junio la Dirección de Personal se pronunció sobre lo solicitado señalando, que “de acuerdo a lo anterior me permito anexar radicado Nº 20165620603561 del 16 de mayo de 2016, donde se solicita la exclusión del acto administrativo de retiro de la señora subteniente Edna Lorena Tatis Guerrero donde se explicó las razones para no tramitar su retiro.” [Sic] Por último indicó, que dicho radicado refiere a una comunicación dirigida por el Coronel Raúl Ortiz Pulido, Director de Personal el Ejército Nacional, en la que se concluye advirtiendo, que “teniendo en cuenta lo anterior, la dirección de Personal, considera que no es viable conceder el retiro del servicio activo, hasta tanto se aclaren los puntos a que hace referencia su requerimiento ”; sin embargo, a la

fecha no ha sido notificada del inicio de ninguna investigación por los hechos narrados de agresión.

III. PETICIONES Se amparen los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene al Ejército Nacional aceptar su retiro de la Institución de manera inmediata.

IV. TRÁMITE Mediante providencia del 10 de noviembre de 2016 se admitió el líbelo tutelar vinculando a la Presidencia de la República, al Ministerio de Defensa Nacional , al Comandante General de las Fuerzas Militares, Juan Pablo Rodríguez Barragán, al Comandante del Ejército Nacional, General Alberto José Mejía Ferrero, a la Subdirección de la Escuela Militar de Cadetes, a la Dirección de Sanidad Militar, a los Coroneles Miguel Eduardo Bastidas y Hesnard Eduardo Ramírez Rojas, alR.I. T1599 Rad. 110012215000201602508 00

Ref. Acción de Tutela de 1ra Instancia de Edna Lorena Tatis Guerrero vs Ejército Nacional – Dirección de Personal 3 Brigadier General Germán López Guerrero y al Teniente Coronel Javier Monsalve Duarte ordenando su notificación, como la de los implicados, para que en el término de un (1) día se pronunciaran en torno a la acción. La Dirección de Sanidad Militar señaló que la señora Edna Lorena Tatis Guerrero pertenece al Ejército Nacional en calidad de Oficial, por lo que remitió por competencia la acción de tutela al Comando de Personal del Ejército Nacional, motivo por el cual solicitó su desvinculación del presente

trámite.

V.- CONSIDERACIONES

1. Se consagró la acción de tutela en nuestro ordenamiento jurídico, con el objeto de otorgar la inmediata y eficaz protección de los derechos Constitucionales Fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares, pero en este último evento, sólo en los casos taxativamente consagrados en la ley, mecanismo que permite a toda persona reclamar ante los jueces constitucionales, que se le amparen los mencionados derechos, a través de un procedimiento preferente, sumario e informal, ordenando que ellas actúen o se abstengan de hacerlo, dentro de la perspectiva de hacer prevalecer esos derechos.

Así pues, constituye un medio de defensa directo inmediato, eficaz subsidiario y extraordinario que no puede ser utilizado ante la existencia de otros medios de defensa judicial, salvedad hecha cuando se alega la existencia de un perjuicio irremediable.

2. Por otro lado, es preciso recordar que el artículo 217 de la Constitución Política prevé lo siguiente: “ La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.” (Subrayado no es del texto)

El postulado constitucional ha sido desarrollado, entre otras disposiciones, en el Decreto 1790 de 2000, que en su artículo 100 dispone, que: “Los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente (…)”. (Subrayado y negrilla no es del texto). De lo anterior se desprende que las personas que adoptan la decisión -loable por demásdeR.I. T1599 Rad. 110012215000201602508 00 Ref. Acción de Tutela de 1ra Instancia de Edna Lorena Tatis Guerrero vs Ejército Nacional – Dirección de Personal 4 hacer parte de las fuerzas militares en nuestro país, no sólo aceptan las obligaciones y limitaciones que de ello se derivan en el plano familiar y social -en cuanto quedan restringidos el ejercicio de algunos derechos (Vr. Gr. el del sufragio)- sino todo aquel régimen especial que regula su vinculación y desvinculación, en donde este último, en ocasiones, puede quedar condicionado a que únicamente se autorice en la medida que su permanencia en el servicio no se torne necesaria o a juicio de la autoridad competente.

3. En el caso que ocupa la atención de la Sala, alega la accionante la vulneración de sus derechos fundamentales antes referidos, por cuanto la autoridad accionada no ha accedido a su solicitud de retiro de la Institución, por lo que solicita que por vía de tutela se disponga éste.

Para resolver la petición tutelar es del caso anotar que, en principio, de conformidad con el Decreto referido líneas atrás, por el cual se modifica la normativa que regula carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, si bien la solicitud de retiro del servicio activo puede hacerse en cualquier momento, es lo cierto que la decisión que al respecto se adopte depende de la discrecionalidad de la institución, como ha tenido oportunidad de indicarlo la Corte Constitucional al decir lo siguiente: “…el retiro del servicio de miembros de la Fuerza Pública se sabe que, en términos generales, el ejercicio de esa potestad discrecional es constitucionalmente admisible en cabeza de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares, dada la concepción flexible en el manejo del personal vinculado a ellas que está fundada, a su vez, en la capital importancia de las funciones que les han sido atribuidas y en el vínculo inescindible de esas funciones, inherentes a la seguridad del Estado y a la seguridad ciudadana, con el interés público… la discrecionalidad no es otra cosa que una facultad más amplia que se concede por la ley a una autoridad para que ante situaciones específicas normadas explícitamente pueda acudir a una estimación particular atendiendo las circunstancias singulares del caso concreto y que tratándose del retiro de miembros de la Fuerza Pública, con independencia de la causal que se invoque, es la ley la que enmarca los elementos en que puede ser ejercida: i) la existencia misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla respecto de unos miembros determinados; y, iii) la obtención de una finalidad específica1 ” (se resaltó) Adicionalmente, la comunicación contentiva de la decisión de la autoridad referente a la no

misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla respecto de unos miembros determinados; y, iii) la obtención de una finalidad específica1 ” (se resaltó) Adicionalmente, la comunicación contentiva de la decisión de la autoridad referente a la no aceptación por considerar que la renuncia está soportada en una serie de afirmaciones que podrían calificarse como “motivaciones”, es susceptible de impugnarse a través de las acciones judiciales ante la jurisdicción contenciosa administrativa, lo que haría improcedente la petición de amparo ante la existencia de un medio ordinario, dado el carácter residual de esta acción supralegal. No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha reiterado la posibilidad de abrirle paso a la acción de tutela para estos propósitos, al estimar que, eventualmente, dicha negativa transgrede el

1 Tutela T677 de 2015R.I. T1599 Rad. 110012215000201602508 00 Ref. Acción de Tutela de 1ra Instancia de Edna Lorena Tatis Guerrero vs Ejército Nacional – Dirección de Personal 5 derecho al libre desarrollo de la personalidad y a escoger profesión y oficio, y que el medio ordinario de defensa no resulta idóneo para la protección de los aludidos derechos, señalando en relación la Corte Constitucional en relación al tema lo siguiente: “ La Corte ha llegado a dicha conclusión a partir de las condiciones jurídicas de casos afines: la entidad pública se niega a resolver de manera inmediata la solicitud de retiro voluntario de la institución y la pospone por un lapso considerable de tiempo, calculado

muchas veces en años; el demandante considera que la prohibición de retiro inmediato implica una vulneración actual e inmediata de sus derechos fundamentales, por lo que cada día que pasa constituye una vulneración verificable de su derecho al libre desarrollo de la personalidad y de su libertad personal. Analizados en conjunto estos dos elementos, la jurisprudencia constitucional ha llegado a la conclusión de que la duración de un proceso contencioso administrativo impediría resolver de manera efectiva un conflicto jurídico que se verifica todos los días, como consecuencia de la negativa de la institución de autorizar el retiro de la misma. La decisión, así considerada, tiene un efecto negativo constante en la efectividad del derecho fundamental, por lo que la vía contencioso administrativa no resulta idónea para mitigar esta afectación.2 Así pues, aparado en dicho precedente estima la Sala pertinente examinar la situación concreta de la accionante, a fin de determinar la viabilidad o no de la protección deprecada, de quien se advierte que de manera reiterada desde el 10 de agosto de 2015 ha procurado se disponga su retiro del servicio del activo de las fuerzas militares, sin que éste se hubiera autorizado en razón a las “motivaciones” expuestas por la peticionaria como soporte esencial de su dimisión. En desarrollo de dicha labor debe apuntarse que no se desconoce la potestad que tiene el nominador de no aceptar renuncias del empleo cuando las motivaciones que se plasmen en el escrito evidencien la existencia de hechos ajenos a la voluntad del empleado, pudiendo en tales eventos

rechazarla o no aceptarla. Empero, tal potestad no tiene un carácter absoluto, toda vez que no podrá negarse a darle trámite por el solo hecho de la motivación si de la misma se advierte la voluntad libre, espontánea e inequívoca de separarse del empleo, habida cuenta que, en estrictez, no existe disposición alguna que impida al servidor exponer las razones que lo impulsan a querer desvincularse del cargo, habida cuenta que se le estaría imponiendo una restricción que riñe con el derecho a la libre expresión y escogencia del empleo, so pretexto de evitar futuras controversias judiciales, como consecuencia de aquellas manifestaciones.

2 Sent. Corte Constitucional T-718 de 17 de julio de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Posición que vino a reiterar los pronunciamientos que en la misma dirección emitió la Corporación en las sentencias T-1094 de 2001 y T-1218 de 2003.R.I. T1599 Rad. 110012215000201602508 00 Ref. Acción de Tutela de 1ra Instancia de Edna Lorena Tatis Guerrero vs Ejército Nacional – Dirección de Personal 6 En el sub judice, sin embargo de las manifestaciones realizadas por la accionante para dimitir de su empleo, es plausible afirmar que algunas reflejan algún vicio de la voluntad, como quiera constituyen elementos que tienen la potencialidad de inducir su decisión, pues aluden a presunto “acoso laboral, malos tratos, represalias”, que se enmarcarían en los vicios del consentimiento de fuerza o dolo, que no permiten al nominador aceptar válidamente su dimisión ni acceder al amparo invocado. Empero, no puede soslayar la Sala que la accionante ha sido insistente en su pretensión de

consentimiento de fuerza o dolo, que no permiten al nominador aceptar válidamente su dimisión ni acceder al amparo invocado. Empero, no puede soslayar la Sala que la accionante ha sido insistente en su pretensión de desvincularse de la fuerza pública desde hace más de un año, pues su escrito inicial lo radicó el 10 de agosto de 2015, reiterando la misma en diversas oportunidades ante distintos estamentos, en procurar de lograr dicho cometido, con resultados negativos, sin que la justificación que se diera en el radicado N° 20165620603561 del 16 de mayo de 2016 refiera a razones de "seguridad nacional o especiales del servicio" como lo exige el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000, para dicha negativa, sino a la existencia de un presunto acoso laboral, maltrato y represalias”, que si bien justifican la negativa no pueden ser de carácter indefinido, pues con tal proceder se obstruye su derecho a escoger profesión u oficio, al hacer nugatorio su voluntad de retiro, al obligarlo a permanecer de forma indefinida, máxime que en cualquier caso “ el hecho de aceptar la renuncia del demandante con las razones que lo llevaron a querer desvincularse, no quiere decir que las autoridades estén aceptando la veracidad de las mismas, toda vez que, como arriba se indicó, las manifestaciones expresadas en la renuncia deben estar debidamente acreditas para poder concluir que aquella está viciada en el consentimiento34 . Consecuente con lo dicho, si bien no es viable imponer a las autoridades castrenses la

aceptación inmediata de las renuncia presentada por la señora Tatis Guerrero, por causa de las puntuales motivaciones que la soportan, máxime cuando ésta no insistió en la renuncia una vez conocida aquella decisión negativa, sí es dable conceder la protección para que las mismas procedan en un término perentorio a iniciar todas las actuaciones administrativas que estimen necesarias para esclarecer los supuestos que la soportan, de suerte que se hagan efectivas las garantías constitucionales de la peticionaria.

3 11 “Ninguna norma establece que cuando tales circunstancias-presentación motivada de la renunciaocurre la desviación del funcionario, han de presumirse válidos los motivos que dice, lo indujeron a tomar esa determinación. Por el contrario, hallándose consagrada la presunción de legalidad a favor de los actos administrativos, le corresponde a quien pretende desvirtuarla probar que su expedición no obedeció a los fines previstos en la ley.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 3 de abril de 1995, M. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, Rad.8679. 4 Sent. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B. C.P.: Gerardo Arenas Monsalve de 2 de agosto de 2012. Rad. 25000-23-25-000-2012-01268-01(AC).R.I. T1599 Rad. 110012215000201602508 00

Ref. Acción de Tutela de 1ra Instancia de Edna Lorena Tatis Guerrero vs Ejército Nacional – Dirección de Personal 7

VI. – DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ D.C., EN SALA CIVIL DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA

REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE PRIMERO.- CONCEDER el amparo reclamado por Edna Lorena Tatis Guerrero, por las razones de precedencia. SEGUNDO.- Como medida de protección se ordena a los señores Coronel Miguel Eduardo David BastidasCoronel Hesnard Eduardo Ramírez Rojas, Brigadier General Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda o quien haga sus veces como Subdirector Escuela Militar de Cadetes (sic), General Alberto José Mejía Ferrero Comandante del Ejército Nacional de Colombia y al Comandante General de la Fuerzas Militares Juan Pablo Rodríguez Barragán, Teniente Coronel Daniel Monsalve Duarte oficial de la Sección Jurídica Diper y el Coronel Raúl Ortiz Pulido, Director de Personal del Ejército Nacional, cada uno según sus competencias, para que en un término de cuarenta (48) horas contado desde la notificación del presente fallo inicien las actuaciones administrativas que resulten indispensables para el esclarecimiento de los hechos que aduce en el radicado 20165620603561 del 16 de mayo de 2016 como soporte para negar el retiro del servicio de la accionante que permitan a la

peticionaria definir su situación laboral con la institución. TERCERO.- Notificar inmediatamente a las partes de esta decisión. CUARTO.- Remitir la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que la decisión no sea impugnada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

LOS MAGISTRADOS,

NANCY ESTHER ANGULO QUIROZ

RICARDO ACOSTA BUITRAGO MARÍA TERESA CHICA CORTÉS