TSDJ BOG SC - 110012203000201802433 00-(08-03-2019)

FL. 6

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA SÉPTIMA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Magistrado ponente: MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA Proceso No. 110012203000201802433 00

Clase: LAUDO ARBITRAL

Demandante: SLOANE INVESTMENTS CORPORATION

SUCURSAL COLOMBIA EN REORGANIZACIÓN y otra.

Demandado: CARBONES DE LOS ANDES S.A. –

CARBOANDES.

Sentencia discutida y aprobada en sesiones Nos. 45 de 20 de noviembre de 2018, 2, 6 y 8 de 22 de enero, 19 de febrero y 5 de marzo de 2019, respectivamente. Se decide el recurso de anulación que formuló la parte convocada contra el laudo arbitral que el 13 de junio de 2018 1 profirió el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, por medio del cual declaró que entre las aquí comprometidas se celebró un contrato el 26 de julio de 2012, modificado en varias oportunidades; se decretó su resolución por incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales atribuibles a ambas partes; decidió sobre las excepciones propuestas; la demanda de reconvención; las compensaciones mutuas; entre otras, como adelante se expondrá.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda2 .

Con sustento en la cláusula décima (“Amigable componedor y compromisoria”) del contrato suscrito por “Carbones de los Andes

1 Ver folios 274 a 374 del cdno p.pal. No. 4

1.- La demanda2 . Con sustento en la cláusula décima (“Amigable componedor y compromisoria”) del contrato suscrito por “Carbones de los Andes

1 Ver folios 274 a 374 del cdno p.pal. No. 4 2 folios 1 y siguientes, 220 y siguientes del cuaderno principal 1.Sentencia dentro del proceso No. 110012203000201802433 00

Clase: Recurso de anulación

7 S.A. y Sloane Investments Corporation, Sucursal Colombia, con domicilio en Bogotá, sucursal de la sociedad extranjera Sloane Investments Corporation, con domicilio en Panamá, para la Construcción y Operación de una Nueva Sociedad” celebrado el 26 de julio de 2012 modificado mediante otrosí No. 1 del 11 de febrero de 2013, otrosí No. 2 del 9 de octubre de 2013, y el otrosí No. 3 de 24 de febrero de 2014, convocó a tribunal de arbitramento a Carbones de los Andes S.A. –Carboandes-, para que, como pretensiones principales, se declare3 : (a) que entre Sloane Investments Corporation, Sucursal Colombia y Carbones de los Andes S.A., el 26 de julio de 2012 se celebró un contrato, modificado mediante otrosí No. 1 del 11 de febrero de 2013, otrosí No. 2 del 9 de octubre de 2013, y el otrosí No. 3 de 24 de febrero de 2014. (b) que los derechos emanados del negocio jurídico

mencionado, fueron cedidos por Sloane Investments Corporation, Sucursal Colombia, a favor de Sloane Logistics S.A.S. (c) que Carbones de los Andes S.A. ha incumplido el acuerdo mencionado en la primera pretensión. (d) la resolución del contrato celebrado entre Carbones de los Andes S.A. y Sloane Investments Corporation, Sucursal Colombia, por incumplimiento. Pidió también que, por razón de esas infracciones, se ordene las restituciones mutuas y, además, se le restituya el equivalente a USD$9.000.000 entregados a Carbones de los Andes S.A., en desarrollo de la convención por ellas celebrada. Como quiera que las pretensiones subsidiarias no fueron objeto de pronunciamiento en el laudo en estudio, no amerita hacer ninguna relación al respecto.

2. Para soportar sus pretensiones, la parte convocante adujo, en apretada síntesis que hace el Tribunal, que entregó la suma de USD$9.000.000 a Carboandes y que solo recibió un 20.76% del capital de Sloandes, sociedad controlada por la convocada, quien se abstuvo de tomar a su debido tiempo las medidas ordenadas tendientes a permitir que la nueva sociedad desarrollara su objeto social y así darle cumplimiento a la convención celebrada con Sloane Investments

Corporation S.A., Sucursal Colombia.

3 Ver folio 229, ibídem.Sentencia dentro del proceso No. 110012203000201802433 00

Clase: Recurso de anulación

8 Sloane Investments Corporation, Sucursal Colombia, de la

sociedad extrajera de similar nombre, por los años de 2011 y 2012, interesada en desarrollar proyectos energéticos como la explotación del carbón mineral, requería contar con un sistema eficiente de transporte con tarifas y cupos preferenciales asequibles; convino con Carbones de los Andes S.A., quien tenía las mencionadas facilidades, organizar en común una empresa comercial asociativa que denominaron “contrato (…) para la constitución y operación de una nueva sociedad”, el que fue firmado en Bogotá el 26 de julio de 2012, modificado en tres oportunidades con los “Otrosíes Nos. 1, 2 y 3”, calendados el 11 de febrero, 19 de octubre de 2013 y el 24 de febrero de 2014, en su orden, acuerdo sobre el cual se produjo el litigio que conocieron los árbitros y cuya decisión fue demandada en recurso de anulación por la convocada. Ante un negocio tan complejo, en la etapa precontractual, las partes hicieron las correspondientes valoraciones, con soporte en la información que al respecto suministró Carbones de los Andes S.A. en lo relacionado con la integración para la explotación del mineral, el transporte y acceso al sistema ferroviario hacia el puerto marítimo de Santa Marta (Magdalena) bajo un sistema de tarifa preferencial, lo cual generó recíprocas y equivalentes obligaciones para llegar a concretar el acuerdo mencionado, según se deduce el “Otrosí 3”, por lo que asumieron el compromiso de adelantar en conjunto todos los trámites

encaminados a la “constitución, operación y explotación de una sociedad colombiana (la denominación inicial fue Newco), cuyo objeto social principal se refería a la actividad del transporte férreo y multimodal, la comercialización de carbón y otras actividades comerciales relacionadas con la explotación de las minas de ese mineral ubicadas en los Municipios de “El Paso” (Cesar) y San Vicente de Chucurí (Santander). La nueva sociedad (Newco) se constituyó a partir de la escisión parcial de Carbones de los Andes S.A., como se indicó en la Escritura Pública No. 2932 de 22 de octubre de 2012 otorgada en la Notaría 69 de Bogotá, la que en un comienzo se denominó “Carboandes Logística S.A.S.”, y después, Sloandes Logístics S.A.S.; las partes acordaron que la gestión y control sería en conjunto, la nueva empresa agruparía los bienes que acordaron las contratantes destinar para el desarrollo de la alianza y sería dueña, además de los “activos con vocación logística de Carbones de los Andes…”, como son acciones de Fenoco S.A., cuotas de participación social en la sociedad Carbosan Ltda., operadora de la concesión del puerto de Santa Marta, y tres lotes contiguos, con una extensión de 34.7 hectáreas, situados en la zona portuaria del municipio de Ciénaga.Sentencia dentro del proceso No. 110012203000201802433 00

Clase: Recurso de anulación

9 El capital de la nueva sociedad “Newco” quedaría distribuido

por mitad, 50% para los accionistas de Carboandes y 50% para Sloane; convinieron que las decisiones de la asamblea de accionistas se tomarían con una mayoría que representara como mínimo el 60% de las acciones suscritas, y las de la Junta Directiva por mayoría simple. Una vez Carboandes S.A. transfirió las acciones y derechos preferenciales en Fenoco y Carbosan y los lotes en Ciénaga, Magdalena, con lo que se conformó el capital de la nueva sociedad, Sloane se obligó a adquirir el 50% y para el efecto, en forma gradual, según lo acordado, debía realizar los siguientes pagos: a) $3.927’960.000,oo a Carboandes S.A., o a sus accionistas, el 24 de febrero de 2014, fecha del otrosí No. 3, realizado a título de aporte; b) USD$7.000.000,oo a Carbones S.A., o a sus accionistas, en esa misma fecha; c) USD$10’954.000,oo a más tardar el 30 de enero de 2017, o en el momento en que Carbosan Ltda., acordara el pago de los dividendos correspondientes al ejercicio social 2016, si hubiere tales beneficios; d) USD$15’000.000,oo cuando la Junta Directiva de Carboandes Logística S.A.S lo estimara necesario, destinados a “…CAPEX o gastos de inversión de capital” de dicha sociedad, “el cual solo se aplicará a la estación de descargue de trenes que se construya para el efecto, en cuanto se tenga certeza acerca del área

indispensable para ese particular propósito operativo y la necesidad de contar con dichos medios de inversión para el desarrollo de la alianza”, y e) USD$2’000.000,oo destinados a gastos para operación

(OPEX).

Mediante contrato de fiducia mercantil con la compañía “Acción Sociedad Fiduaciaria”, las sociedades Carboandes Logísticas S.A.S. y Sloane Logistics S.A.S., como fideicomitentes (“A” y “B”, respectivamente), y a la vez como beneficiarias, le fue cedida la titularidad de 7.341.000 acciones representativas del 50% de la primera de las fideicomitentes, para que de conformidad con el otrosí No. 3, modificatorio del acuerdo del 26 de julio de 2012, las transfiera al fideicomitente “B” o las restituyera al fideicomitente “A”, según el caso. Se acordó que Carboandes Logistica S.A.S. prestaría sus servicios de transporte férreo de carbón y portuario, o cualquier otra modalidad en forma preferencial, por un valor máximo equivalente al costo de operación, más un 15%, pero que a sus accionistas no les sería cobrado el 15% de recargo, en lo relacionado con las tarifas de Carbosan.Sentencia dentro del proceso No. 110012203000201802433 00

Clase: Recurso de anulación

10 Carboandes declaró que el porcentaje de participación en Fenoco le otorgaba a “Newco” un volumen mínimo garantizado de un millón de toneladas al año equivalentes a una tarifa “take of pay”, en ese

momento USD$2.43,2 y una obligación “ take or pay ” de valor equivalente al 70%, o sea, 700.000 toneladas por año. En cumplimiento de los compromisos, la demandante entregó a la convocada la suma equivalente a USD$9’000.000,oo y de acuerdo con los estados financieros, la contrapartida y equivalencia se explica por la valoración de un negocio en marcha de integración logística de transporte en los términos arriba indicados, y como contraprestación había recibido el 20.75% del capital de Sloandes, sociedad que es representada por quien también lo hace para Carboandes, matriz de Sloandes, respecto de la cual igualmente ejerce el control desde el 22 de octubre de 2012, pues tiene la prerrogativa de designar tres de los cinco miembros de la Junta Directiva, al punto que comparten oficinas en Bogotá. La administración de Sloandes, bajo la influencia de Carboandes, no ha hecho las gestiones previas necesarias para la construcción de zonas de descarga y acopio definidas por los contratantes, y ocurre que los terrenos aportados por Carboandes, con esa finalidad, han sido destinados para cometidos diferentes, como lo es el arrendamiento para un “cultivo de mango”, a pesar del informe del representante legal a la Junta Directiva en el que se hace referencia al empleo que se les debe dar a los mismos desde el punto de vista portuario y logístico, pero sin que Sloandes haya tramitado, ni cuenta con los permisos y licencias necesarias para ser operador logístico en el ámbito de la actividad económica de su objeto social propio, según sus estatutos.

En cuanto a los compromisos de Sloane Logistics S.A.S. (fideicomitente) en la ejecución del contrato de fiducia, a pesar de haber solicitado la citación a una asamblea de accionistas de Sloandes para ajustar el cumplimiento de sus obligaciones, sin haber sido posible, se estableció que no había realizado el aporte de USD$25’000.000,oo en locomotoras y vagones, USD$15’000.000,oo para CAPEX y USD$2’000.000,oo para OPEX, relacionado con el contrato de unión empresarial concertado, por lo que a solicitud del señor Juan Carlos Quintero, representante legal de Sloandes, la fiduciaria “Acción Fiduciaria”, devolvió a Sloandes el 27.736% de la acciones que se habían suscrito por el patrimonio autónomo, para ser transferidas a Sloane Logistics S.A.S., quien en ese orden solo posee el 30.8% de las acciones de Sloandes, lo que le impide ejercer la defensa de sus intereses y los derechos políticos, pues al restituir las mencionadas acciones Carboandes, quedó con el 69,2% de lasSentencia dentro del proceso No. 110012203000201802433 00

Clase: Recurso de anulación

11 acciones en circulación de Sloandes Logística S.A.S., de suerte que posee la mayoría y puede imponer las decisiones sin tener en cuenta los principios de paridad e igualdad de trato inspiradores del Acuerdo de Accionistas firmado el 3 de marzo de 2014 por los accionistas de Carboandes S.A. y Sloane Logístics S.A.S. A pesar de haber pagado USD$9’000.000,oo, Carboandes, quien tomó el control de Sloandes, no ha ejecutado las siguientes gestiones:

Carboandes S.A. y Sloane Logístics S.A.S. A pesar de haber pagado USD$9’000.000,oo, Carboandes, quien tomó el control de Sloandes, no ha ejecutado las siguientes gestiones: a) realizar el trámite alguno para darle viabilidad a la integración logística de los activos necesarios para lograr los objetivos de la alianza pactada; b) no ha adelantado gestiones contractualmente idóneas en orden a justificar la entrega de nuevos recursos destinados al proyecto; c) transcurridos varios años, Sloandes no cuenta con la licencia de operación férrea; d) no se han realizado las gestiones correspondientes para hacer posible la utilización de los lotes en Ciénaga para el proyectado emprendimiento de transporte ferroviario de carbón; e) la demandante indica que una vez excluidos sus representantes en la junta directiva, sus inversiones han experimentado marcado deterioro en su valor económico, y respecto de Fenoco, no cuenta Sloandes con derechos relacionados con los convenios Take or pay , así como tampoco con beneficios ni con tarifas preferenciales, como consecuencia del incumplimiento de Carboandes.

3. La contestación4 .

Notificado el reformado libelo, la convocada, por un lado, se opuso, y por el otro, presentó demanda de reconvención. 3.1. En cuanto a la contestación, admitió ciertos unos hechos en forma total, algunos con alcance parcial y negó otros; igualmente, excepcionó: a) “Cumplimiento de las obligaciones a cargo de Carboandes” y para el efecto resalta los siguientes aspectos: (i) falta de

construcción de una terminal de descargue en los lotes aportados por Carboandes; (ii) falta de construcción de una terminal de cargue en los lotes aportado por Carboandes; (iii) tarifas preferenciales, y (iv) falta de ejecución del objeto de Sloandes); b) las “obligaciones señaladas por al convocante en cualquier caso no tiene el carácter de sustanciales”; c) “contrato no cumplido a favor de Carboandes e inexistencia de excepción de contrato no cumplido a favor de al convocante”; d) “falta de configuración de los presupuestos para solicitar al revisión del contrato por imprevisión”; e) “falta de legitimación por activa”; f) “buena fe de la convocada y mala fe de la convocante”, y g) inexistencia de abuso del derecho.

4 Ver folios 1 y siguientes del cuaderno principal 2Sentencia dentro del proceso No. 110012203000201802433 00

Clase: Recurso de anulación

12 3.2. La demanda de mutua petición. Pretensiones. La convocada, Carboandes, convocante en reconvención, pretende: (i) Que se declare que su oponente incumplió en forma sustancial el convenio celebrado (esto es, el contrato originalmente suscrito el 26 de julio de 2012, modificado mediante los otrosíes Nos. 1, 2 y 3 suscritos el 11 de febrero, 9 de octubre de 2013 y 24 de febrero de 2014, respectivamente); (ii) Que como consecuencia

de lo anterior, se condene a Sloane y a Sloane Logistics S.A.S., en su condición de deudoras solidarias, al pago de la cláusula penal prevista en el contrato; es decir, el valor de USD$5’000.000,oo, a favor de la convocante en reconvención. Para soportar sus pretensiones, sostuvo que en el contrato inicial, el celebrado el 26 de julio de 2012 entre Sloane y Carboandes con el objeto de poner en marcha una nueva sociedad –Newco-, que luego se denominó Carbones Logística S.A.S., hoy Sloandes Logístics S.A.S., se previó que Sloane podría ceder sus derechos a favor de Sloane Logístics S.A.S., lo que en efecto ocurrió con autorización de Carboandes, de modo que tal “cesión” no eximía ni liberaba a Sloane de observar las obligaciones que originalmente contrajo bajo el convenio referido; luego en virtud de tal “cesión”, ambas compañías adquirieron la condición de deudoras solidarias de la totalidad de las obligaciones contratadas, entre las cuales hace referencia a la desatención de las siguientes: (i) Cláusula 2.3. del contrato, modificada por el otrosí No. 3, que dio cuenta de que abonó parcialmente a Carbosan la suma de $1.176’663.767,oo sin que el remanente de la obligación se hubiere cumplido dentro del plazo establecido; (ii) Cláusula 2.4. referente a “aportar locomotoras y vagones por valor de $25’000.000,oo no se

consumó; (iii) Cláusula 2.5. del otrosí No. 3, consistente en aportar CAPEX un valor de USD$15’000.000,oo, lo que no se atendió, y (iv) Cláusula 2.6 del otrosí No. 3 , que dio cuenta del deber de aportar OPEX USD$2’000.000,oo lo que tampoco se hizo. En cuanto a las obligaciones que surgieron para Carboandes, indica que las cumplió. Respecto a que la convocada en reconvención se allane a dar cumplimiento de las obligaciones dinerarias a su cargo, tendría la posibilidad durante la vigencia del contrato, de obtener la titularidad de hasta un 50% de la acciones en circulación de Sloandes, y para el efecto, en el otrosí No. 3, se dispuso la constitución de un patrimonio autónomo por parte de Carboandes en Acción Fiduciaria S.A.Sentencia dentro del proceso No. 110012203000201802433 00

Clase: Recurso de anulación

13 De la totalidad de las obligaciones contraídas, Sloane sólo cumplió oportunamente dos, que son el pago: (i) “de tres mil novecientos veintisiete millones novecientos sesenta mil pesos Mcte ($3.927.960.000,00), y (ii) de siete millones de dólares (US$7.000.000) adeudados a Carboandes o a sus accionistas; por lo cual el patrimonio autónomo procedió a transferirle el 15% de las acciones a Sloane, hecho respecto del cual no hay controversia entre las partes; pero

persiste en la desatención de las demás obligaciones, como ya se indicó; pese a los requerimientos entre las partes en relación con el cumplimiento de las obligaciones dinerarias, no fueron efectuados, por lo cual desconocieron lo pactado, no obstante que en el contrato se estipuló que en caso de querer modificar la fecha prevista para la entrega de los recursos, debía hacerse mediante comunicación a la fiduciaria por parte de Sloandes en la que debía señalarse una nueva fecha para el efecto. Concluyó los supuestos fácticos que soportan las pretensiones de la demanda de reconvención, para poner de presente que cumplió con todas las obligaciones emanadas del acuerdo, no así la parte convocante, por lo que, en su sentir, se abre paso a la demanda de reconvención y el pago de la cláusula penal estipulada por el valor de USD$5’000.000.oo. Contestación de la demanda de reconvención. La sociedad convocante, demandada en reconvención, se opuso a las pretensiones y para el efecto negó algunos hechos, admitió unos pocos en forma parcial, mientras que negó los restantes. En defensa de sus intereses esgrimió las excepciones de mérito que denominó: a) “Contrato no cumplido”, soportada en que “Sloandes S.A.S. fue creada como un vehículo legal para desarrollar el proyecto de integración logística; es una sociedad contralada por Carboandes S.A. y el incumplimiento del contrato se predica por parte de Carboandes”; b) Sloane Investments Corporation, Sucursal Colombia, está sometida a la Ley 1116 de 2006; c) La causa y el objeto

del contrato se frustró por la actuación de la convocada; d) Durante el transcurso del tiempo, de cara al contrato celebrado entre Sloane Invesments Corporation, Sucursal Colombia, y Carbones de los Andes S.A., se alteraron y gravaron las obligaciones de futuro cumplimiento en forma imprevisible y extraordinaria, y e) la genérica. Rituado el trámite arbitral de acuerdo con las normas que lo regulan, se desató la controversia.Sentencia dentro del proceso No. 110012203000201802433 00

Clase: Recurso de anulación

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4. El laudo recurrido5 .

Luego de una pormenorizada exposición de las pretensiones, de todo lo acontecido en el curso del proceso, las pruebas del mismo y de los alegatos de las partes, el Tribunal precisó, de manera general, que se disponía a dirimir las diferencias suscitadas entre las sociedades Sloane Investments Corporation, Sucursal Colombia - en Reorganización- (en adelante la parte convocante, así: Sloane Investments o Sloane Logistics) y Carbones de los Andes S.A. – Carboandes- (en adelante la convocada o Carboandes), las cuales fueron sometidas a arbitraje en cumplimiento del “pacto arbitral contenido en la cláusula décima del contrato suscrito el 26 de julio de 2012 por “Carboandes de los Andes S.A. y Sloane Investments Corporation Sucursal Colombia para la construcción y operación de una Nueva Sociedad”, modificado por la cláusula 1ª del otrosí No. 2 concertado por las partes el 9 de octubre de 2013.

En ese orden, el colegio de árbitros dilucidó la posición de la parte convocante y su contradictora, junto con la demanda de reconvención, respectivamente, referidas las mismas al contrato antes mencionado, razón por la cual consideró que el punto de partida lo era la relación contractual antecedente que las vincula, y cuyo contenido era preciso examinar en forma detenida a la luz de lo previsto en el artículo 1602 del C.C., con el objeto de establecer, en primer orden, la ocurrencia de la violación o el desconocimiento de la misma, lo cual acontece en el campo de las acciones por resolución del contrato, así como las de responsabilidad contractual, en las que se deben incluir, por supuesto, el ejercicio de la llamada excepción de “incumplimiento” o de “incumplimiento defectuoso del contrato”; además, lo referido a cuando sobrevienen circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, la alteración del equilibrio originario sobre la que los contratantes realizaron el acuerdo y su reglamentación (folio 311, cdno. 4 principal). Para efectos de resolver el litigio, coligió que en el presente asunto se estaba frente a una convención de colaboración “como una asociación de personas físicas o jurídicas que acuerdan participar en un proyecto común, generalmente específico ( ad – hoc ), para una utilidad común combinando sus respectivos recursos, que la doctrina ha denominado “Joint Venture”, respecto de los cuales “obra un contrato de unión en estricto sentido, puesto por voluntad de las empresas participantes al servicio, en pie de igualdad, de los particulares intereses individuales de cada una, no así de integración absoluta o

5 Ver fls, 274 a 374 cdno p.pal No. 4.Sentencia dentro del proceso No. 110012203000201802433 00

Clase: Recurso de anulación

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5 Ver fls, 274 a 374 cdno p.pal No. 4.Sentencia dentro del proceso No. 110012203000201802433 00

Clase: Recurso de anulación

15 apenas parcial en un único entorno empresarial dominante”(folios 313 y 318, ib.). Ya en el asunto en estudio, de la lectura de las estipulaciones contractuales, el panel arbitral designado encontró demostrado que en el acuerdo en el que se originó la presente controversia, las partes eran dos entidades independientemente activas y con intereses en una alianza para llevar a término la exportación de carbón por el Puerto de Santa Marta, agrupando gradualmente los recursos que de consuno consideraron necesarios al efecto en un ente societario separado jurídicamente, personificado en “Newco” y destinado a operar hacia el futuro de forma “filial común” bajo el control conjunto de las dos entidades participantes en el contrato (fl. 329, ib.); se trató, pues, de un negocio complejo en el que con fundamento en un contrato asociativo básico, coexistían unas técnicas de organización y gestión entre los cuales sobresalía la mencionada sociedad, entidad creada por virtud de la escisión parcial de Carboandes, acaecida de conformidad con los términos estipulados en la Escritura Pública No. 2932 de 22 de octubre de 2012 otorgada en la Notaría 69 de Bogotá, D.C., y la cual se le dio el nombre de Carboandes Logística S.A.S., después el de Sloandes Logística S.A.S., haciéndosele dueña, además del conjunto de

los “activos con vocación logística de Carbonades” que le fueron transferidos a raíz de la aludida escisión patrimonial (bienes de Carboandes catalogados como activos con vocación logística) y de los recursos que Sloane Investmens Corp se obligó a invertir en el proyecto, directamente o por conducto de su subsidiaria Sloane Logistics S.A.S. (folio 329), lo cual llevaría mutuos beneficios, pues los mencionados activos (los de Carboandes) se incrementarían al entrar en operación dicha empresa; igualmente, Sloane tendría un transporte de carbón por vía férrea, menos costos y tarifas preferenciales de operación en Santa Marta. Después de hacer una amplio recuento del supuesto fáctico, los árbitros concluyeron que la convención que tenían para estudio contenía numerosas estipulaciones que rebasaban el supuesto de la promesa de crear una nueva sociedad mercantil; eran convergentes en cuanto a poner de manifiesto la existencia de un acuerdo de “Joint Venture”, que no tenía un fin distinto a desarrollar la infraestructura logística que permitiera el transporte de carbón térmico de las minas productoras del Cesar y del centro del País, y la operación portuaria mediante el derecho de uso del “Puerto de Santa Marta”. En el laudo recurrido, se puso de presente que las obligaciones previstas en los numerales 2.3, 2.4 y 2.5 de la cláusula segunda del contrato, a voces de la estipulación tercera del otrosí No. 3 y elSentencia dentro del proceso No. 110012203000201802433 00

Clase: Recurso de anulación

16 numeral 2.7., no podía entenderse que su cumplimiento le era exigible a Sloane, sino hasta tanto la Junta Directiva de Sloandes Logístics S.A.S. adelantara las actuaciones contractualmente puestas a su cargo, de suerte que si dicho órgano social de hecho, sometido a la dominación exclusiva de Carboandes, no determinó las especificaciones técnicas, ni los montos y las fechas de las Inversiones en CAPEX, y tampoco designó al perito de conformidad con el artículo 1542 del C. Civil, el alegado incumplimiento de aquellas no podía tenerse por ocurrido; la omisión de la Junta Directiva que claramente, cuando menos, puso en evidencia la desintegración de la alianza y la violación manifiesta de las obligaciones adquiridas por ambas partes en el acuerdo de accionistas, no podía pasarse por alto y pretender justificar un pago de semejantes montos a Carboandes sin contraprestación alguna de esta a favor de Sloane (folio 346, cdno. 4 principal). Señalaron que no debía dejarse al margen el mencionado acuerdo de accionistas (folio 348, ib.), en el cual se advertía que las partes tenían el firme propósito de apoyar la gestión empresarial de la empresa (Carbones Logistics S.A.S.), con el fin de garantizar el correcto desarrollo de su objeto social para que fuera exitosa. Para los árbitros, era claro que el acuerdo de accionistas, denominado “contrato satélite del acuerdo base”, establecía obligaciones de colaboración y apoyo de todos los accionistas de la “Newco”, para alcanzar los objetivos comunes de establecer un sistema operativo integrado de transporte férreo desde los centros de producción de “carbón” de “Carboandes”, y la utilización del puerto marítimo de

colaboración y apoyo de todos los accionistas de la “Newco”, para alcanzar los objetivos comunes de establecer un sistema operativo integrado de transporte férreo desde los centros de producción de “carbón” de “Carboandes”, y la utilización del puerto marítimo de Santa Marta, con inclusión de las facilidades de descargue, acopio y cargue en tres lotes ya referidos. Que, igualmente, para desarrollar el objeto del acuerdo de colaboración, el 24 de febrero de 2014 se celebró el “Contrato de Fiducia” entre la sociedad “Newco” y Sloandes Logístics S.A.S., como fideicomitentes, y Acción Sociedad Fiduciaria S.A., como fiduciaria, y se hizo mención de algunas obligaciones que no son de colaboración, sino de cumplimiento recíproco, por ejemplo, que Sloane tendría derecho a recibir hasta el 50% de las acciones de la Newco ; es decir, la sociedad creada a partir del “Joint Venture” , solo si cumplía con las obligaciones de pagar determinadas cantidades de dinero a Carboandes o a sus accionistas en las fecha indicadas. En cuanto a lo medular, vale decir, el “incumplimiento del contrato y las prestaciones de las partes fundadas en el mismo”, el cuerpo colegiado sostuvo lo siguiente:Sentencia dentro del proceso No. 110012203000201802433 00

Clase: Recurso de anulación

17 En el asunto en estudio, la parte convocante y la convocada, demandante en reconvención, tenían objetivos contrapuestos; la

primera, buscaba que por el “incumplimiento” de su contraparte, se dispusiera la resolución del contrato con el consiguiente reconocimiento de los efectos liberatorios y restitutorios que les son propios; mientras que la segunda, se circunscribió a pedir que por haber “incumplido” sustancialmente el convenio en cuestión, se declarara responsable a su parte reconvenida y se le condenara a pagar la cláusula penal pactada, por lo que en el laudo decidieron, así: Respecto al incumplimiento del contrato y las pretensiones de las partes fundadas en el mismo (folio 351, cdno. 4, principal), consideró el Tribunal Arbitral que estaba demostrado que Carboandes adelantó los trámites y obtuvo las autorizaciones necesarias para constituir una nueva sociedad hoy denominada Sloandes Logistics S.A.S., según la Escritura Pública 2932 de 22 de octubre de 2012 protocolizada en la Notaría 69 de Bogotá; se acreditó que la convocada, Carboandes, aportó a dicha beneficiaria de la escisión, los bienes que había catalogado como “activos con vocación logística”,