TSDJ BOG SC - 11001220302220060628-01-(01-10-2014)-1

LRSG. 22-06-628-01

1

Descriptor: SUBROGACIÓN COASEGURADORA - ASEGURADORA ACCIÓN DE RECOBRO DE LO PAGADO.

Contrato de seguro carece del requisito de autenticidad.

Dte: SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A. y OTROS.

Ddo: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. Y OTRA.

SENTENCIA 06-628-01

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTA. D.C.

SALA CIVIL

MAGISTRADO PONENTE: LUIS ROBERTO SUAREZ GONZALEZ.

Bogotá, primero de octubre de dos mil catorce (Proyecto discutido y aprobado en Sala de decisión del 17 de septiembre de 2014. Acta 35) Agotado el trámite de la segunda instancia, resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Descongestión de esta ciudad, dentro del proceso ordinario de subrogación propuesto por SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR

S.A. y LA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., contra la

SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A.

y MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A.

ANTECEDENTES

1. Pretendieron los demandantes que se declare que la Sociedad Portuaria incumplió las obligaciones de seguridad que asumió en

los contratos de arrendamiento celebrados con la sociedad OPP GRANELERA S.A. y GRANELES S.A.; que en consecuencia debe restituir las sumas que las demandantes pagaron en virtud del contrato de seguro que cubría el riesgo materializado el 15 de noviembre de 2005, derivados del acto terrorista –explosión deLRSG. 22-06-628-01 2 una lancha artesanal; debidamente indexadas desde el día del pago hasta la fecha de la sentencia. Así mismo, reclamó el pago de intereses moratorios y las costas del proceso. Como hechos constitutivos de la causa petendi, en síntesis, expusieron las demandantes, que fungen como coaseguradoras en la póliza “all risk”, la cual ampara las bodegas y mercancías de la sociedad OPP Granelera S.A. y Graneles S.A., -quien funge como tomador, asegurado y beneficiario-, situadas en el terminal marítimo de Buenaventura, póliza que también resultó afectada por la explosión de una lancha “metrera” en el muelle 11 de la Sociedad Portuaria, quien no actuó con diligencia para evitar el siniestro, obligación que corría a su cargo, en virtud del contrato de concesión celebrado con la Superintendencia de Puertos y del arrendamiento existente con Granelera S.A. Que la sociedad Portuaria había celebrado un contrato de seguro con Mapfre, amparando la responsabilidad civil de los operadores portuarios, cubriendo el riesgo de terrorismo, razón por la cual le elevaron la correspondiente reclamación, la cual recibió objeción

extemporánea e infundada. La sociedad Ajustadores de Occidente estableció las pérdidas sufridas por Granelera S.A., las que asumieron las demandantes, cuyo reembolso han solicitado extra y procesalmente.

2. Notificados del auto admisorio, los demandados se opusieron a la prosperidad de las pretensiones, interponiendo variadas excepciones. Rituado el proceso en condigna forma, practicadas las pruebas decretadas, presentados los argumentos de bien probado, la Juzgadora de instancia resolvió el conflicto,LRSG. 22-06-628-01 3 desestimando de manera integral las pretensiones, al considerar que la póliza “all risk”, base de los anhelos restitutorios de lo pagado por las demandantes, se exhibió en copia informal, no auténtica; condición que, por igual, reportó del documento con el que se buscó acreditar el pago del siniestro, del que agregó es de carácter dispositivo y, por ende, para su valoración requiere que sea auténtico. Tampoco le reconoció valor demostrativo a las órdenes de pago. Así mismo, concluyó que no se probó la cuantía de los perjuicios que realmente sufrió la beneficiaria del seguro.

CONSIDERACIONES.

1. La legislación comercial patria reconoce, en favor del asegurador que ha pagado la indemnización correspondiente, la subrogación en los derechos del asegurado contra los responsables del siniestro hasta concurrencia del valor indemnizado.

Como consecuencia del pago de la indemnización, la aseguradora adquiere ipso jure los derechos del asegurado con respecto al tercero responsable, entre ellos la acción de recobro de lo pagado, quien a su vez está habilitado para proponer los medios defensivos oponibles al damnificado directo, más las relativas al

adquiere ipso jure los derechos del asegurado con respecto al tercero responsable, entre ellos la acción de recobro de lo pagado, quien a su vez está habilitado para proponer los medios defensivos oponibles al damnificado directo, más las relativas al contrato de seguro y las del resarcimiento de los daños; en este sentido el responsable del siniestro puede presentar hechos impeditivos de la subrogación como defensa contra la aseguradora. Por igual, para que la subrogación opere en la forma y para los efectos descritos en el párrafo precedente, la ley exige la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) existencia de unLRSG. 22-06-628-01 4 contrato de seguro que ampare las consecuencias del siniestro, b) la ocurrencia del accidente, c) el pago válido de la indemnización por parte del asegurador del daño causado y d) La identificación de un responsable civil del daño, contra quien se va a hacer efectiva la reversión.

2. El juzgado de conocimiento desestimó las pretensiones de reembolso de lo pagado, con fundamento en la ausencia de demostración de la existencia del contrato de seguro, del pago y de los daños realmente sufridos con el siniestro; decisión objeto de frontal cuestionamiento por parte del actor quien censuró que no se aplicaron las presunciones de autenticidad derivadas de la L ey 1395 de 2010, ni el artículo 244 del Código General del Proceso, para los documentos privados presentados en los procesos. Que tampoco se consideró que la aseguradora está

autorizada para expedir copias de las pólizas, en los términos del artículo 1046 y que, al actor le era imposible presentar el original, pues éste se encuentra en poder de la tomadora beneficiaria de la aseguranza. Así mismo, reprochó que se hubiera desestimado el pago del siniestro con el argumento de que éste reposaba en copia, pues lo que exige la ley sobre el tema es la prueba de que ese pago se haya realizado con ocasión del seguro, como hecho amparado, y no que el acto solutorio conste en escrito original; efecto, para el que bastan, en su sentir, los comprobantes u órdenes de pago. También criticó que se le hubiere desconocido valor demostrativo a los informes de la entidad ajustadora, contratada para establecer el siniestro y las pérdidas causadas con el mismo.LRSG. 22-06-628-01 5

3. Procede entonces la Corporación a determinar si en el caso sub lite concurren los presupuestos exigidos para el éxito de la subrogación reclamada: 3.1. En cuanto a la demostración de la existencia y vigencia del contrato de seguro base de la subrogación, del que el juzgado negó su presencia al no poder valorar como prueba las copias adosadas a la actuación, importa memorar que para cuando se inició este contradictorio y se adjuntaron los documentos que la señora Jueza de instancia desestimó por haberse presentado en copia simple, no existía mayores discusiones en torno al mérito demostrativo diferente, obrante en materia probatoria, entre el

documento original y la copia simple, tema regulado por las normas adjetivas, en cuya virtud las copias de los documentos, privados o públicos, solo tienen el mismo valor probatorio del original, en los casos allí previstos, relativos a que se autoricen por la autoridad en la que el escrito repose, o sean autenticadas por notaría o en el curso de una inspección judicial, contenido sobre el que, precisamente, la jurisprudencia destacó que “las copias que carecen de la atestación de que son idénticas al original no prestan mérito probatorio, salvo que reúnan las condiciones del artículo 254 del código de enjuiciamiento o de cualquier otra norma que así lo señale”, conclusión fundada en que “[l]as pruebas para producir en el juez la certeza o el convencimiento sobre los hechos a que ellas se refieren, además, de ser conducentes y eficaces, deben practicarse en los términos y condiciones establecidos en el ordenamiento jurídico” 1 ; disposición aquella que superó el tamiz de constitucionalidad, escenario en el que se puntualizó que “la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular,

1 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 4 de noviembre de 2009.LRSG. 22-06-628-01 6 con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye

una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial”2 . 3.2. Partiendo el censor, del hecho cierto de que la documentación adosada al expediente para demostrar la existencia del contrato de seguro no es la original, reclama la aplicación de la Ley 1395 de 2010 y el artículo 244 del CGP, normas que, en su sentir, de manera expresa, establecieron identidad –en su valor demostrativo-, entre el escrito aportado en original y su copia, argumento que no está llamado a prosperar, pues, aun abordándose el tema a la luz de la normatividad que pretende el demandante, en la situación sub judice tampoco concurren las condiciones para la aplicación del artículo 252 –en su actual expresión-, pues allí se impone la ficción de autenticidad para los “documentos elaborados o firmados por las partes”, estado no predicable del contrato de seguro cimiento de la subrogación, pues este no fue manuscrito, firmado ni elaborado por los demandados y, por tanto, de él no se puede proclamar la citada presunción de autoría ; en sentido contrario, el artículo 269 adjetivo señala que “Los instrumentos no firmados ni manuscritos por la parte a quien se oponen, sólo tendrán valor si fueren aceptados expresamente por ella o sus causahabientes” circunstancia que no ha ocurrido en la situación que se juzga. Por igual, como el referido cuerpo documental no fue suscrito, ni elaborado por los demandados, ni tampoco es original, ni goza de la presunción de autenticidad, para los convocados los actos de

2 Sentencia C–023 de 1998.LRSG. 22-06-628-01 7 disposición que contenga tal escrito, no los vincula probativamente –muy a pesar de que su originador funja como contraparte procesal y que este haya asumido esa posición

2 Sentencia C–023 de 1998.LRSG. 22-06-628-01 7 disposición que contenga tal escrito, no los vincula probativamente –muy a pesar de que su originador funja como contraparte procesal y que este haya asumido esa posición contractual en virtud de la subrogación legal-, tipología que, a voces de los artículos en análisis tampoco está cobijada por la presunción de autenticidad, como paladinamente lo señala el artículo 252, al excluir de la reseñada ficción los documentos provenientes de terceros que sean de carácter dispositivo 3 , como en efecto lo es el contrato de seguro en referencia, para los demandados. Con relación a la aplicación del artículo 244 del Código General del Proceso, estatuto que si bien ya se promulgó, sin embargo tales disposiciones aún no se encuentra vigentes en Bogotá, en atención a lo ordenado en el numeral 6 del artículo 627 de dicha codificación, en consonancia con los Acuerdos PSA13-10073 del 27 de diciembre de 2013 y PSAA14-10155 de Mayo 28 de 2014, expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

4. Plantea, por igual, el recurrente que debió considerarse que como el original de la póliza se le entregó al tomador beneficiario, -observando el mandato expreso contenido en el artículo 1046 del Código de Comercio-, no estaba habilitado –materialmentepara su adjunción al contradictorio, razón por la cual podía presentar copia del mismo, mecanismo también autorizado por la norma en cita, pues si bien la norma habilita la expedición de copias o duplicados a costa del tomador, del asegurado o del beneficiario,

3 “En tratándose de los documentos de naturaleza dispositiva y representativa, su valor probatorio dependerá de la

cita, pues si bien la norma habilita la expedición de copias o duplicados a costa del tomador, del asegurado o del beneficiario,

3 “En tratándose de los documentos de naturaleza dispositiva y representativa, su valor probatorio dependerá de la autenticidad, sin importar si provienen de una de las partes o de un tercero, según lo establecen los artículos 277 nral. 1 y 279 del código de los ritos civiles, así como el artículo 11 de la ley 446 de 1998, que reprodujo –con algunas modificacioneslo otrora establecido en el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991” CSJ. Sentencia S 040 de 2002.LRSG. 22-06-628-01 8 su cometido no se dirige a establecer un equivalente probatorio entre el original y la copia, razón suficiente para desestimar este argumento. A lo anterior se adiciona que esa circunstancia de la entrega del original al tomador no coloca a la aseguradora en una real imposibilidad de llevar al proceso la prueba del contrato, particularmente en los casos de subrogación, pues ante el pago efectivamente realizado del siniestro y, el indiscutible acaecimiento de la subrogación de carácter legal que lo habilita a recuperar la suma pagada, es apenas un acto de prudencia y diligencia, obtener del sujeto a quien paga, el documento que probatoriamente lo habilite para obtener el referido reembolso, ya en original, ora en copia auténtica. Por igual, como la autenticidad no solo se obtiene por el sendero

de la declaración notarial, “sino también por reconocimiento efectuado en el marco de un proceso, reconocimiento que, como es sabido, puede ser expreso –espontáneo o provocadoo implícito, según que el documento se haya aportado al proceso bajo la afirmación de haber sido manuscrito o firmado por la contraparte (art. 252 numeral 3º C.P.C.), o que se hubiere adosado por quien lo elaboró, escribió a mano o signó (art. 276 ib.)”4 ; esa condición también se puede obtener en el curso de la actuación, partiendo de la aducción de la copia informal, y por el concerniente reconocimiento, figura que en el caso concreto no se presentó, pues como ya se acentuó, la aseguradora Mapfre le desconoció valor demostrativo a los documentos que adjuntó el actor como prueba de la existencia del contrato de seguro y éste no procuró el material ni los medios probativos para acreditar tal hecho.

4 CSJ. Sentencia S-291 de 2005.LRSG. 22-06-628-01 9 Lo anterior porque, la aducción de copias informales a la actuación –aun ante el eventual silencio de la contraparte-, no permiten concluir que por esa sola circunstancia asuman pleno valor demostrativo, en tanto, en palabras de la Corte, “no es admisible sostener que las copias informales cobran mérito probatorio porque el demandado es citado al proceso y tiene la oportunidad de controvertirlas”, pues ello “llevaría entonces a la conclusión de que en todos los procesos en que el demandado es

emplazado las copias simples adquirirían el carácter de auténticas, amén de que se desequilibrarían las cargas procesales, entre otras absurdas consecuencias de un planteamiento en tal sentido” 5 , agregando que “la presunción de certeza no podía edificarse sobre la nada” 6 ; sin que, en el caso concreto, se materialice una actitud reprochable por parte de la aseguradora demandada, quien desde la misma integración del contradictorio porfió sobre la prueba del negocio jurídico base del reembolso solicitado, no concurriendo, entonces, un “ comportamiento inicial, en cuanto concluyente e inequívoco en poner de manifiesto una aquiescencia tácita respecto del valor demostrativo integral de determinado medio probatorio a pesar del vicio existente, excluye la posibilidad de que aquél, cambiando su posición y contrariando en consecuencia sus propios actos anteriores en los que otros, particulares y autoridades, fundaron su confianza, pretenda obtener ventaja reclamando la descalificación de dicho medio por estimarlo inadmisible”7 . Así las cosas, como del contrato de seguro base de la subrogación no se presentó prueba atendible, por carecer la que se hizo valer en el contradictorio, del requisito de autenticidad, “Se

5 CSJ. Sentencia de 4 de noviembre de 2009. 6 CSJ. Sentencia SC 6886 de treinta de mayo de dos mil catorce. 7 CSJ. Sentencia de 22 de noviembre de 2005.LRSG. 22-06-628-01

10 puede afirmar, entonces, para este litigio, que desde el punto de vista .probatorio ella constituye requisito indispensable cuando se busca dilucidar el alcance que las partes quisieron darle a dicho vínculo, es decir, cuando lo controvertido dentro del proceso tiene que ver directamente con la existencia misma del contrato de seguro o de las obligaciones y derechos que de él emanan; así, cuando el asegurado persigue el pago del siniestro, o el asegurador el pago de la prima o subrogarse en los derechos del asegurado , es claro que la póliza viene a ser elemento probatorio, sine qua non, puesto que las partes discuten una pretensión que no puede existir sin que se halle demostrado el contrato”. (negrilla intencional). “ Tal es lo que aquí sucede, dado que la parte demandante deriva el derecho de la subrogación que surgió cuando, en su carácter de asegurador y en virtud de la existencia de un contrato de seguro, pagó el monto correspondiente a la indemnización derivada del acaecimiento del siniestro, adquiriendo así los derechos del asegurado de demandar, de quien resulte ser el directo responsable del suceso, el resarcimiento de los perjuicios, hasta concurrencia del importe del pago que hizo. Según esto, la póliza viene a ser un documento ad substantiam actus que no puede suplirse por otros medios de prueba” 8 , razones suficientes para confirmar la decisión impugnada, pues mientras no exista prueba atendible del contrato de seguro, innecesario resulta resolver sobre los demás elementos axiales de la subrogación solicitada.

8 CSJ. Sentencia de veinticinco de agosto de dos mil.LRSG. 22-06-628-01 11 Por lo expuesto, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la

solicitada.

8 CSJ. Sentencia de veinticinco de agosto de dos mil.LRSG. 22-06-628-01 11 Por lo expuesto, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley: R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de abril de 2014 por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Descongestión de esta ciudad dentro del proceso ordinario adelantado por Seguros Comerciales Bolívar S.A. y La Previsora Compañía de Seguros S.A., contra la Sociedad Portuaria Regional De Buenaventura S.A. y Mapfre Seguros Generales De Colombia S.A.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000., a favor de las demandadas.

NOTIFÍQUESE.

LUIS ROBERTO SUAREZ GONZALEZ

Magistrado Ponente Rad. 11001220302220060628-01

ANA LUCÍA PULGARÍN DELGADO Magistrada Rad. 11001220302220060628-01LRSG. 22-06-628-01

12 NUBIA ESPERANZA SABOGAL VARÓN Magistrada Rad. 11001220302220060628-01LRSG. 22-06-628-01 13 3.3. Así mismo, en lo que dice relación con las leyes evocadas por los apelantes, debe puntualizarse que para cuando se

presentaron los documentos y ellos se tuvieron como prueba de la existencia del contrato 9 , ni la Ley 1395 ni la 1564 se habían expedido, circunstancia que obliga recordar que la ley procesal es de aplicación inmediata, característica que trae como consecuencia que si en el trámite de un contradictorio adviene una nueva legislación, las actuaciones subsiguientes a su vigencia son cobijadas por é sta dada su condición de orden público, vigencia hacia el futuro que, de suyo y en línea de principio, excluye el reconocimiento de cualquier caso de retroactividad, en la medida que “Su aplicabilidad es, pues, inmediata. De donde se infiere que los procesos ya concluidos, para nada son tocados por la ley nueva; y que los que se inicien luego, estarán regulados íntegramente por la nueva legislación”, pensamiento que invariablemente gobierna a los procesos concluidos, pero que no se predica, con tanta intensidad, para los que están en curso cuando acaece la postrer reglamentación, pues en é stos surge el dilema entre la implementación del régimen vigente para cuando comenzó el proceso y la que se inclina por la cobertura por parte de la nueva, disyuntiva que fue resuelta por el legislador aceptando la ultractividad de la anterior sobre las etapas o segmentos no concluidos, “rindiendo con ello culto a la doctrina que distingue los actos procesales consumados de los no consumados”, por lo que de manera expresa consignó que "los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la vigente al tiempo de su iniciación". Estas excepciones están significando, entonces, que la ley antigua tiene, respecto de ellas,

9 Auto de 13 de noviembre de 2009.LRSG. 22-06-628-01

por la vigente al tiempo de su iniciación". Estas excepciones están significando, entonces, que la ley antigua tiene, respecto de ellas,

9 Auto de 13 de noviembre de 2009.LRSG. 22-06-628-01 14 ultractividad; de suerte tal que si una actuación, una diligencia o un término, ha empezado a tener operancia y no se han agotado cuando adviene la ley nueva, ellas y él terminarán regulados por la antigua. Salvedades que se muestran imperiosas y plenamente justificadas en aras del orden procesal10. Así las cosas, como en el proceso que se analiza, la solicitud, decreto, recepción de estas pruebas ya se había agotado cuando se expidió la Ley 1395 y, por ende esa etapa responde a la condición de acto procesal consumado, no es posible aplicar a ese periodo probatorio la ley nueva para hacerle surtir efectos a las pruebas, diferentes a los que en la forma original se le otorgaban, pues ello encarna una indebida aplicación retroactiva de la ley adjetiva, en la medida que esa específica actuación concluyó con la implementación de la ley anterior, vigente para ese momento.

10 Sentencia C–023 de 1998.