TSDJ BOG SC - 1100131 99 001 2023 051953 01 Y 02-(30-11-2023)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN CIVIL

Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

ASUNTO Solicitud anticipada de medidas cautelares DEMANDANTE Aerovías del Continente Americano S.A.-Avianca DEMANDADOS Aerovías de Integración Regional S.A. - Latam Airlines Group S.A. Sucursal Colombia RADICADO 1100131 99 001 2023 051953 01 y 02 INSTANCIA Segunda DECISIÓN Revoca auto

Se deciden los recursos de apelación interpuestos por la parte convocada en contra de dos decisiones emitidas por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio : la primera, contenida en el auto # 88238 del 16 de agosto de 2023 que ordenó a la demandante prestar caución en cuantía de $180’000.000 con apoyo en el artículo 590 # 2º del Código General del Proceso, a efectos del decreto de las medidas cautelares solicitadas; y la segunda , incluida en el proveído # 94902 del pasado 1º de septiembre que admitió la caución y decretó las cautelas. Al efecto, se expone:

1. Antecedentes

1.1. La empresa Aerovías del Continente Americano S.A. formuló solicitud de medidas cautelares por competencia desleal a términos del artículo 31 de la Ley 256 de 1996, frente a la entidad Aerovías de Integración Regional

1.1. La empresa Aerovías del Continente Americano S.A. formuló solicitud de medidas cautelares por competencia desleal a términos del artículo 31 de la Ley 256 de 1996, frente a la entidad Aerovías de Integración Regional S.A. - Latam Airlines Group S.A. Sucursal Colombia, consistentes en:

“PRIMERA: Ordenar a LATAM CESAR inmediatamente la promoción y oferta de vuelos con origen o destino Bogotá, en horarios que no cuenten con slot asignado o aprobación necesaria para su comercializac ión. SEGUNDA: Ordenar aExp. 110013199 001 2023 051953 01 y 02 Página 2 de 8 LATAM CESAR inmediatamente la venta de vuelos en horarios que no cuenten con el slot asignado en el aeropuerto el Dorado por parte de la Aerocivil. TERCERO: Ordenar a LATAM CONTACTAR por vía telefónica a los distintos usuarios a quienes les vendió tiquetes en horarios que no cuentan con el slot requerido para comercializarlos en dichos horarios, para informarles que la compañía no cuenta con la aprobación horaria o slot para el vuelo y, en consecuencia, según el caso informe a sus usuarios, de la cancelación del vuelo o el horario del vuelo en que la compañía cuente con el respectivo permiso. CUARTO. Ordenar a LATAM PUBLICAR en su página web, redes sociales y en todos los medios utilizados para vender sus billetes aéreos, los vuelos c omercializados en los que no cuenta con la aprobación horaria o los slots requeridos, informándole a los usuarios el horario en el que el vuelo se realizará siempre que cuente con el respectivo permiso o en su lugar informado de la

los vuelos c omercializados en los que no cuenta con la aprobación horaria o los slots requeridos, informándole a los usuarios el horario en el que el vuelo se realizará siempre que cuente con el respectivo permiso o en su lugar informado de la cancelación del vuelo. Q UINTO: Ordenar a LATAM CESAR inmediatamente la operación de vuelos sin slot debidamente aprobado por AEROCIVIL en el sistema SCORE y/o en horarios diferentes a los autorizados”.

Para sustentar su pedimento puso de presente que Avianca “es una compañía de dicada principalmente a la prestación del servicio de transporte aéreo de pasajeros, carga y correo, así como a la prestación de actividades conexas ”; que cuenta “con permisos de operación y se encuentra habilitada para operar distintos destinos domésticos e internacionales desde y hacia Colombia, siendo su centro de operaciones (hub) el aeropuerto el Dorado que sirve a la ciudad de Bogotá”; destacó que la Aeronáutica Civil “ dispuso en sus reglamentos, que toda empresa que planee operar hacia o desde dicho aeropuerto debe contar con los slots necesarios para dicha operación ” y que “ la comercialización y venta de vuelos solo debe darse en los horarios que han sido previamente aprobados”; precisó que en Colombia “ el único aeropuerto que ha sido designado por l a Aerocivil como Nivel 3, es decir con una infraestructura insuficiente para atender la demanda de vuelos, es El Dorado de Bogotá”.

Previa referencia a los Reglamentos Aeronáuticos domésticos que definen qué son los “slots”1, culpó a la empresa Latam Air lines de estar “publicando y comercializando vuelos desde y hacia Bogotá (BOG), sin

Previa referencia a los Reglamentos Aeronáuticos domésticos que definen qué son los “slots”1, culpó a la empresa Latam Air lines de estar “publicando y comercializando vuelos desde y hacia Bogotá (BOG), sin tener el Slot requerido para ello, esto es previamente autorizados por la Aeronáutica Civil ” y “ sin contar con slot histórico o aprobado por la

1 Permiso otorgado por un coordinador para una operación prevista, que permite utilizar toda la infraestructura aeroportuaria necesaria para aterrizar o despegar en un aeropuerto de Nivel 3 en una fecha y hora específica.Exp. 110013199 001 2023 051953 01 y 02 Página 3 de 8 AEROCIVIL, sino que con corte a 7 de julio de 2023 el número de vuelos comercializados sin contar con el slot requerido resulta ser escandalosamente alto ”, en orden a lo cual se refirió a vuelos comercializados ilegalmente, ya realizados y para el futuro; y advirtió que irregularidades de esa naturaleza fueron denunciadas ante la Aerocivil.

1.2. Con base en la señalada petición y sobre el supuesto de haber verificado “los presupuestos de configuración del acto desleal de violación de normas establecido en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 ”, la autoridad judicial apreció procedente el decreto solicitado, previo a lo cual ordenó prestar caución a términos del artículo 590 # 2º del Código General del Proceso en cuantía de $180’000.000 que, en principio, estimó apropiada “para cubrir los eventuales perjuicios que con las medidas se le llegaren a producir a la parte afectada ”, conforme da cuenta el proveído

General del Proceso en cuantía de $180’000.000 que, en principio, estimó apropiada “para cubrir los eventuales perjuicios que con las medidas se le llegaren a producir a la parte afectada ”, conforme da cuenta el proveído recurrido del pasado 16 de agosto.

Conocida la decisión de ordenar prestar la indicada caución, l a empresa Latam Airlines formu ló los recurso s de reposición y de apelación, principal y subsidiario respectivamente , alegando que no fueron analizados los elementos de la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la cautela a la luz de artículo 590 del Código General del Proceso, porque sólo se estimó lo concerniente a “la legitimación y la prueba sumaria sobre la realización del supuesto acto de competencia desleal ”; además c uestionó el valor de la caución tras asegurar que “resulta insuficiente para cubrir los perjuicios que se g enerarán con las eventuales medidas cautelares ”, resaltando que “ varias de las medidas que se anuncian implican el cese de la promoción, venta y operación de vuelos, lo que generaría un grave impacto económico para LATAM que superaría, por mucho, los … $180.000.000 a los que el Despacho limitó - sin ningún fundamento o análisis – la cuantía de la caución”.

El recurso de reposición fue negado y el subsidiario se concedió para ser conocido por esta Corporación, conforme da cuenta el auto 92560 del 28 de agosto anterior

1.3. Mediante proveído 94902 del 1º de septiembre anterior, la caución fue admitida; a la par, se decretaron las cautelas pedidas a manera deExp. 110013199 001 2023 051953 01 y 02 Página 4 de 8

fue admitida; a la par, se decretaron las cautelas pedidas a manera deExp. 110013199 001 2023 051953 01 y 02 Página 4 de 8 trámite previo a la presentación de la demanda por actos de competencia desleal, decisiones contra las cuales la convocada erigió sendas defensas recursivas, principal de reposición y subsidiario de apelación, sustentadas en que no fue debidamente enterada de l trámite cautelar, que fue decretada la medida sin el cumplimiento de las previsiones consignadas en el memorado artículo 590 respecto a los presupuestos allí exigidos, haberse vulnerado la presunción de la buena fe, no haberse estimado todos sus argumentos defensivos y destacó no haber incurrido en ninguna conducta de las que se le endilgan . Los indicados recursos fueron solucionados en providencia 108928 del 29 de septiembre posterior, con negativa del principal y concesión del subsidiario ante ese Tribunal.

2. Consideraciones

Conocida la controversia que es objeto de solución en este segundo grado, se procede al análisis de los dos puntos que involucran la alzada, esto es lo atinente a la caución y al decreto cautelar. Véase:

2.1. En asuntos de este linaje, el artículo 31 de la Ley 256 de 1996 autoriza decretar las “medidas cautelares que resulten pertinentes”, para lo cual previamente el interesado habrá de constituir la correspondiente caución, como así lo prevé el precepto 590 del Código General del Proceso, en armonía con aquella norma.

La prestación de la señalada garantía es para “responder por las costas y

caución, como así lo prevé el precepto 590 del Código General del Proceso, en armonía con aquella norma.

La prestación de la señalada garantía es para “responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica -de las cautelas -”. Entonces, los fundamentos de la apelación tales como que la empresa convocada no incurrió en ninguna infracci ón legal o ausencia de los presupuestos legales requeridos al efecto, no tienen cabida para sustentar la pretendida revocatoria, porque son argumentos que se relacionan directamente es con el decreto cautelar.

Ahora, con referencia a los raciocinios referentes a que la caución decretada no es suficiente para cubrir los perjuicios que se generaría n, porque en el sentir del apelante “ varias de las medidas que se anuncian implican el cese de la promoción, venta y operación de vuelos, lo queExp. 110013199 001 2023 051953 01 y 02 Página 5 de 8 generaría un grave impacto económico para LATAM que superaría, por mucho, los CIENTO OCHENTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($180.000.000) a los que el Despacho limitó - sin ningún fundamento o análisis – la cuantía de la caución”, resulta ser una un punto de vista muy particular del recurrente, en momentos que no soportó esa afirmación en medio probatorio alguno, ni aludió a una específica situación de hecho que respaldara su afirmación.

Y es fundamental apuntar que el juzgador de primer grado para ordenar la constit ución de la caución, realizó un juicioso estudio sobre la necesidad de la garantía; basten las consideraciones del auto emitido el

que respaldara su afirmación.

Y es fundamental apuntar que el juzgador de primer grado para ordenar la constit ución de la caución, realizó un juicioso estudio sobre la necesidad de la garantía; basten las consideraciones del auto emitido el 16 de agosto anterior, que dio paso a la orden de prestar la memorada caución.

Por ello, habrá de avalarse la decisión cuestionada.

2.2. Sobre el propio contenido del decreto de las medidas cautelares, es pertinente apuntar -ante todoque realmente no se avizora hecho alguno que dé cuenta de la afectación del derecho de defensa de la pasiva, como componente de su debido proceso garantizado por el canon 29 de la Carta, porque aparece no solo demostrada su comparecencia en oportunidad , sino el ejercicio de sus derechos, amén que la presunción de su buena fe hállase intacta aquí, porque ni siquiera se extrae un indic io de lo contrario.

Ahora, sobre la protesta de la empresa recurrente referida a que se omitió analizar los elementos de la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la cautela a la luz de artículo 590 del Código General del Proceso a efectos del decreto cautelar, porque sólo se estimó lo concerniente a la legitimación y la prueba sumaria sobre la realización del supuesto acto de competencia desleal, importa puntualizar lo siguiente:

Las medidas cautelares que se consagraron del Cód igo General del Proceso corresponden a herramientas procesales de índole instrumental, temporal, variable, y accesoria, con las que se busca salvaguardar la materialización de las decisiones judiciales que se profieran por razón de

Proceso corresponden a herramientas procesales de índole instrumental, temporal, variable, y accesoria, con las que se busca salvaguardar la materialización de las decisiones judiciales que se profieran por razón de los diversos casos sometidos a la jurisdicción.Exp. 110013199 001 2023 051953 01 y 02 Página 6 de 8 En el Código General del Proceso existen dos grupos que reúnen aquellas; de un lado, las típicas o reguladas para casos específicamente previstos en ese ordenamiento; y las atípicas o innominadas (L. IV, Tit. I). Todas con fines de la “protección del derecho objeto del litigio”.

Las del segundo grupo, esto es las innominadas “… han sido apreciadas por esta Sala en otras ocasiones, resaltándose su carácter novedoso e indeterminado, proveniente de las solicitudes de los interesados; asimismo, se ha relievado que su decreto le impone al juez del asunto un estudio riguroso sobre la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la cautela deprecada, analizándose, por supuesto, su alcance en torno al derecho objeto del litigio (CSJ. STC de 11 de febrero de 2013, exp. 11001 22 03 000 2012 02009 01, STC16248-2016 de 10 de noviembre de 2016, exp. 6800122-13-000-2016-00415-02 y STC1302-2019 de 8 de febrero de 2019, exp. 11001-22-10-000-2018-00699-01)”2 (se subraya).

Examinados los autos emitidos los días 16 de agosto y 1º de septiembre

11001-22-10-000-2018-00699-01)”2 (se subraya).

Examinados los autos emitidos los días 16 de agosto y 1º de septiembre de 2023, protestados por la parte convocada en los términos indicados, es decir por carecer del particular análisis referente a la necesidad, la efectividad y la proporcionalidad de la cautela, realmente se exterioriza la ausencia del estudio en concreto y riguroso de esos presupuestos.

Entendida la necesidad de la cautela como un fundamento para proteger el patrimonio de una persona frente a un peligro o riesgo inminente ; la efectividad como aquel componente que evidencia el grado en que puede ejecutarse la sentencia que se persigue; y la proporcionalidad que en línea de principio permite reflejar la trasparencia de la actuación judicial para, de ahí, mantener el equilibrio de los derechos en disputa, se examina:

Ha de verse que en el contexto del proveído dictado el pasado 16 de agosto, la juzgadora de primer grado abordó lo relativo a los presupuestos de legitimación y prueba suficiente que para casos semejantes exige la norma 31 de la Ley 256 de 1996 ; en adición de lo anterior se refirió a la competencia desleal a partir del artículo 18 de la indicada ley para

2 STC4557-2021Exp. 110013199 001 2023 051953 01 y 02 Página 7 de 8 destacar que el tipo de conducta desleal se configura con la concurrencia de “(a) la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva; (b) que sea adquirida mediante la infracción de una norma jurídica y, (c) que sea significativa”, lo que desarrolló.

de “(a) la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva; (b) que sea adquirida mediante la infracción de una norma jurídica y, (c) que sea significativa”, lo que desarrolló.

No obstante, se pone en evidencia innegable que el estudio de dos de los presupuestos aludidos por el recurrente fueron soslayados por la juzgadora de primera instancia, pues realmente no se refirió a ellos : efectividad y proporcionalidad de la cautela, porque sobre la necesidad razonó en los siguientes términos:

“… la pasiva realizó oferta de vuel os que alcanzan operaciones en marzo de 2024 sin slots, de tal suerte que con el paso del tiempo la accionada se asegura un incremento de ventas en su operación no autorizada para al menos 4.862 vuelos, cifra que seguirá en aumento de no adoptar las medida s necesarias que garanticen que sus actuaciones se ajusten al marco normativo que se acredita como vulnerado. Acorde con lo expuesto, es claro que competidores que cumplen con la reglamentación, que comercializan y operan vuelos previamente autorizados por la AEROCIVIL y que, en todo caso, se sujetan a las reglas de asignación de slots de la autoridad administrativa, se vean perjudicados en sus intereses económicos frente a la pasiva cuyo actuar los coloca en desventaja para atraer la clientela, en tanto se realiza bajo la promesa de la prestacion de servicios que no están debidamente avalados en las fechas, horarios y rutas ofertadas”3.

Al decidir el recurso de reposición formulado por la parte convocada, la señora funcionaria de instancia adujo que “ analizó cada uno de los

están debidamente avalados en las fechas, horarios y rutas ofertadas”3.

Al decidir el recurso de reposición formulado por la parte convocada, la señora funcionaria de instancia adujo que “ analizó cada uno de los elementos previstos en el artículo 590 del Código General del Proceso ”4, suministrando argumentación sobre el tema; más, es palmario que las reflexiones allí consignadas no se compaginan con el apuntado “estudio riguroso” de los indicados dos elementos omitidos.

Porque, en punto a lo de la efectividad no se refirió si con las medidas cautelares solicitadas y, a la postre, decretadas, resultan eficaces en pro de la protección del patrimonio de la peticionaria ante una eventual decisión final favorable; y en cuanto a la proporcionalidad nada en

3 Auto 88238 4 Auto 95560Exp. 110013199 001 2023 051953 01 y 02 Página 8 de 8 concreto esbozó con fines de descubrir que lo solicitado no desbo rda el derecho de la entidad convocante frente a los de la sociedad convocada; estudio que debe realizarse de manera rigurosa, como lo disciplina la indicada cita jurisprudencial.

3. Conclusión

En suma, se revocará el auto impugnado porque la juzgadora de primer grado no realizó el estudio riguroso requerido para asuntos de esa naturaleza, respecto de los presupuestos de efectividad y proporcionalidad de las medidas cautelares , excepto los numerales 1º y 6º de lo resolutivo, ajenos a esa cuestión.

Y no se impondrán costas por razón de la apelación, teniendo en cuenta

proporcionalidad de las medidas cautelares , excepto los numerales 1º y 6º de lo resolutivo, ajenos a esa cuestión.

Y no se impondrán costas por razón de la apelación, teniendo en cuenta la prosperidad del recurso.

4. Decisión

En mérito de lo expuesto, el suscrito Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, REVOCA la providencia proferida el 1º de septiembre de 2023 , excepto los numerales 1º y 6º de su parte resolutiva.

Por secretaría remítase la actuación digital a la oficina judicial de origen; déjense las constancias de rigor.

Notifíquese.

JAIME CHAVARRO MAHECHA

Magistrado

Firmado Por: Jaime Chavarro Mahecha

Magistrado Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C.,

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