TSDJ BOG SC - 1100131030-07-2018-00387-01-(12-11-2021)

República de Colombia Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTA SALA CIVIL Radicación: 1100131030-07-2018-00387-01 (exp. 5304)

Demandante: Banco de Occidente S.A.

Demandado: Aramse S.A.S. y otros

Proceso: Ejecutivo

Recurso: Apelación auto

https://etbcsjmy.sharepoint.com/:f:/r/personal/des18ctsbta_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents /ExpedientesProcesosJudiciales/ApelacionesAutos/110013103007-2018-0038701?csf=1&web=1&e=Hz0dHc Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decídese el recurso de apelación interpuesto por uno de los demandados contra el auto de 16 de diciembre de 2020, proferido por el Juzgado 07 Civil del Circuito de Bogotá, en el proceso ejecutivo de Banco de Occidente S.A. contra Aramse S.A.S., Héctor Sánchez Londoño, Henry Olarte Suarez y Fiduciaria Colpatria S.A. como vocera del Fideicomiso Sant Oreste.

A NTECEDENTES

1. Por medio del auto apelado, el juzgado de primer grado denegó la nulidad de lo actuado que la demandada Aramse S.A.S. invocó con base en el artículo 121 del CGP, pero declaró la falta de competencia para seguir conociendo del proceso conforme la norma en comentó y ordenó remitir el expediente al juzgado que le sigue en turno.

El a quo consideró, en síntesis, que la demanda en principio se radicó el

seguir conociendo del proceso conforme la norma en comentó y ordenó remitir el expediente al juzgado que le sigue en turno. El a quo consideró, en síntesis, que la demanda en principio se radicó el 12 de junio de 2018, pero en auto de 17 de junio siguiente ordenó remitir el expediente a la oficina de reparto para distribuirse en forma aleatoria entre los juzgados del circuito, proceso que recayó de nuevo enRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil – Rad. 07-2018-00387-01 2 ese despacho el 23 de junio de ese año, fecha desde la cual deben contarse los treinta días de que trata el artículo 90 del CGP. Precisó que el mandamiento de pago notificado en estado de 27 de agosto de 2018 se dictó dentro de los treinta días siguientes al último reparto, por lo que “ el año dispuesto para dirimir el conflicto … debe contabilizarse desde el 23 de enero de 2019, fecha para la cual el gestor judicial incidentante se notificó de la demanda ”, término que prorrogó por seis meses en auto de 15 de octubre de 2019. Explicó que el fallo debió proferirse el 23 de julio de 2020 y aún con la suspensión de términos por la emergencia sanitaria por Covid-19, “ es evidente que a la presente fecha sí se cumplió el plazo objetivo para haber emitido la sentencia, por lo cual habrá de remitirse el asunto en los términos previstos en la norma ya mencionada, sin declarar la

nulidad de la actuación, pues ninguna decisión se adoptó con posterioridad al muy reciente vencimiento del término ” (ver carpeta 01CuadernoPrincipal, archivo pdf 01CuadernoPrincipal, folios 408 y subsiguientes).

2. Inconforme el apoderado de uno de los demandados -Héctor Londoño Sánchez-, formuló recurso de reposición y en subsidio apelación, en los que argumentó que en auto de 15 de octubre de 2019 se había negado la pérdida de competencia y declarar la nulidad del artículo 121, decisión contra la cual interpuso reposición y subsidiario de apelación que no se han resuelto, y que deben dirimirse por el juzgado que le sigue en turno. Adujo que la prórroga por seis meses se profirió sin tener competencia y pese a estar en trámite el incidente de nulidad que propuso, lo cual vulneró su derecho a un debido proceso.

Agregó que hubo mora judicial, que el término de radicación debe calcularse desde el primer reparto, que aún de tener en cuenta el segundo reparto el auto que corrigió el mandamiento de pago se emitió por fuera de los treinta días siguientes (archivo: 01 cuaderno uno, 01 cuaderno principal, 01 cuaderno principal, pdf, folios 409 a 413).

3. El a quo mantuvo la decisión inicial, para lo cual aseveró que corresponde al siguiente juzgado decidir los recursos pendientes, el autoRepública de Colombia

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atacado puede entenderse como una medida de saneamiento del juez como director del proceso, la prórroga se hizo conforme el artículo 121, la mora causada por la emergencia sanitaria se ha ido superando, e insistió en que tenía competencia para resolver la nulidad y no hay decisión susceptible de declarar nula (archivo: 01 cuaderno uno, 01 cuaderno principal, 01 cuaderno principal, pdf, folios 425 a 426).

C ONSIDERACIONES

1. El recurso de apelación no tiene ninguna vocación de prosperidad, para que se decrete la nulidad instada por la parte demandada, por cuanto en este caso el asunto se estaba tramitando sin alegación oportuna de la falta de competencia y eventual nulidad del referido artículo 121 del CGP, por lo que en buenas cuentas esas situaciones de nulidad y pérdida de competencia, quedaron saneadas. Y es necesario precisar que con independencia del criterio del Tribunal en torno a la declaratoria de falta de competencia que ordenó el juzgado, carece de facultad para revisarlo por tratarse de un punto que no fue motivo de reproche por el apelante único, quien no sólo está de acuerdo con esa decisión, sino que insiste en la nulidad de la actuación.

2. Circunscrita, pues, la competencia del Tribunal al tema de apelación, reitérase que la expresión “ de pleno derecho ” que traía el artículo 121, como forma de nulidad procesal, fue declarada inexequible mediante sentencia C-443 de 2019, de la Corte Constitucional. Y así se

trate de asuntos anteriores, de todas maneras debía tenerse en cuenta que dicha forma de invalidación carecía de regulación en el Código General del Proceso, por lo cual, en aplicación de los preceptos 11 y 12 de ese estatuto, convenía aplicar los principios que emanan de su contexto, y para tal efecto acudir a los cánones 132 y siguientes, que ordenan los aspectos concernientes a las nulidades procesales. Raciocinio que permitía ver como saneable la nulidad prevista en el artículo 121, así en su momento se hubiese establecido como de pleno derecho o absoluta, porque al cabo las nulidades procesales surgen de irregularidades que afectan el debido proceso de las partes, pero debenRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil – Rad. 07-2018-00387-01 4 aplicarse restrictivamente y sanearse siempre que ocurran los supuestos para ese beneficio de la actuación. Justamente las perjudiciales secuelas de las nulidades, imponen que previo a decretarse o reconocerse, sean evaluadas por el juez con miras a determinar si en verdad hubo vulneración del debido proceso, teniendo en cuenta la eficacia de los procedimientos, para que sólo sea factible cuando un vicio indiscutible impide la continuación del trámite. De ahí que el artículo 136 del Código General del Proceso, contemple varias hipótesis en las que la nulidad se considera saneada, entre estas: a) si “ la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla” (num. 1); y b) “ [c]uando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa ”

“ la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla” (num. 1); y b) “ [c]uando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa ” (num. 4), regla esta que viene desde el código anterior, artículo 156, preveía: “ 4. Cuando a pesar del vicio del acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa”1 . Con esa percepción, antes de declarar una nulidad procesal, es menester analizar en detalle la circunstancia que dio lugar al vicio y si el mismo realmente vulneró los derechos de las partes, en lugar de anular por anular; tanto menos si el principio de convalidación impregna todo el sistema de nulidades procesales, bajo el cual, de forma expresa o tácita, el afectado puede ratificar la actuación defectuosa, en señal de ausencia de afectación a sus intereses 2 , ya que el postulado “ se refiere a la posibilidad de saneamiento, expreso o tácito, lo cual apareja la desaparición del error de actividad, salvo los casos donde no cabe su disponibilidad por primar el interés público, pues si el agraviado no lo alega, se entiende que acepta sus consecuencias nocivas”3 . Sobre el particular, vale traer a colación que la Corte Constitucional en sentencia T-341 de 2018, reiteró su línea jurisprudencial sobre la necesidad de analizar las razones del incumplimiento del plazo. “Es por ello que en la sede de acción de tutela debe considerarse que el juez ordinario no incurre en defecto orgánico al aceptar que el término

1 Se resaltó el original del, que cambió por el acto..., a partir del decreto 2282 de 1989.

ello que en la sede de acción de tutela debe considerarse que el juez ordinario no incurre en defecto orgánico al aceptar que el término

1 Se resaltó el original del, que cambió por el acto..., a partir del decreto 2282 de 1989. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC 19 de diciembre de 2011, Rad. 200800084-01. 3 Corte Sup., sentencia civil de 1° de marzo de 2012, Rad. 2004-00191-01.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil – Rad. 07-2018-00387-01 5 previsto en el artículo 121 del Código General del Proceso, para dictar sentencia de primera o de segunda instancia, si bien implica un mandato legal que debe ser atendido, en todo caso un incumplimiento meramente objetivo del mismo no puede implicar, a priori, la pérdida de la competencia del respectivo funcionario judicial y, por lo tanto la configuración de la causal de nulidad de pleno derecho de las providencias dictadas por fuera del término fijado en dicha norma, no opera de manera automática.” (Negrillas para resaltar). A más de que luego en la sentencia C-443 de 2019, entre otras decisiones, la Corte Constitucional declaró la “ inexequibilidad de la expresión ‘de pleno derecho’ contenida en el inciso sexto del artículo 121 del Código General del Proceso, y la exequibilidad condicionada del resto de este inciso, en el entendido de que la nulidad allí prevista debe ser alegada antes de proferirse la sentencia, y de que es saneable en los términos de los artículos 132 y subsiguientes del Código General del Proceso”. Vale decir, que además de ser necesario su alegación por las partes, la

debe ser alegada antes de proferirse la sentencia, y de que es saneable en los términos de los artículos 132 y subsiguientes del Código General del Proceso”. Vale decir, que además de ser necesario su alegación por las partes, la situación se saneada cuando dicha alegación no es oportuna. Resáltase que en reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, se consideró: “ …la nulidad de que trata el tan citado artículo 121, es de carácter saneable, por lo que al no haber sido invocada por ninguno de los sujetos procesales antes de haberse dictado sentencia de primera instancia, no tenía razón alguna para declararla, como de manera equivocada se hizo…”4 .

3. Ahora, si se considerase que hipotéticamente la situación se mantiene latente, es pertinente anotar que el paso del tiempo no puede ser la única circunstancia que debe analizarse para estimar, sin más, que el funcionario perdió competencia e incurrió en nulidad, pues como sostuvo la Corte Constitucional en la citada sentencia T-341 de 2018, no hay irregularidad si el juez acepta que si bien debe atenderse el art. 121 del CGP, el sólo incumplimiento del término no puede llevar de una vez a “ la pérdida de la competencia del respectivo funcionario judicial y,

4 CSJ, Sala Civil, sentencia STC15542-2019 de 14 de noviembre de 2019.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil – Rad. 07-2018-00387-01 6 por lo tanto la configuración de la causal de nulidad de pleno derecho de las providencias dictadas por fuera del término fijado en dicha norma, no opera de manera automática.”

Sala Civil TSB - Sala Civil – Rad. 07-2018-00387-01 6 por lo tanto la configuración de la causal de nulidad de pleno derecho de las providencias dictadas por fuera del término fijado en dicha norma, no opera de manera automática.”

4. De ese modo, no puede accederse a la nulidad insistida por la parte demandada, con base en la supuesta pérdida de competencia en los términos arriba anotados, pues la situación respectiva debe entenderse convalidada, en tanto que ninguna de las partes la alegó en forma oportuna.

Justamente, si como insiste la parte demandada, la fecha de radicación de la demanda en la primera ocasión fue de 12 de junio de 2018, entonces el término para proferir sentencia venció un año después, esto es, el 12 de junio de 2019. No obstante, de conformidad con las copias escaneadas y remitidas para este recurso de apelación, con posterioridad a esa fecha el proceso continuó su trámite, pues mediante auto de 10 de julio de 2019 el juzgado corrió traslado de las excepciones de mérito (folio 327), y en proveído de 31 de julio de 2019 programó fecha para la audiencia inicial y de instrucción y juzgamiento (art. 372 y 373 CGP) (folio 345); ambos pronunciamientos sin manifestación alguna de las partes, de manera que en buenas cuentas la situación invocada quedó saneada desde que se cumplió el término. En ese punto, aparece que se allegó una primera solicitud de pérdida de

competencia y nulidad el 15 de octubre de 2019 (folio 305 del cuaderno principal), esto es, varios meses después de haberse producido el vencimiento del término que alega la parte demandada, decisión negada por auto de la misma fecha (folio 307 ibidem), que fue objeto de recursos de reposición y apelación subsidiaria (folios 390 y s.), luego de lo cual el juzgado tomó la medida de saneamiento de correr traslado de la nulidad, para resolverla en el auto que ahora es objeto de apelación. También se ve otra solicitud de nulidad el 20 de enero de 2021, mucho tiempo después, según consta en el archivo pdf 05IncidentedeNulidad, que se encuentra en un cuaderno del mismo nombre. De ese modo, es evidente que los demandados no alegaron la falta de competencia y nulidad en forma oportuna, pues según las fechas queRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil – Rad. 07-2018-00387-01 7 ellos mismos aducen del término de duración, dejaron de formular el reproche tanto pronto pudo ocurrir, de tal manera que la situación necesariamente tiene que considerarse subsanada.

5. Ahora bien, de atender el cálculo temporal esbozado por el funcionario judicial de primer grado (folios 408 y ss. del cuad. principal), que arrancó cuando se produjo el reparto en debida forma (23 de julio de 2018) y pudo adquirir facultad para dar trámite a la demanda,

tiénese que como el mandamiento de pago se emitió antes de treinta días, la cuenta del año solamente podía comenzar cuando se notificó la parte demandada, que según se hizo constar, fue el 23 de enero de 2019, amén de que el 15 de octubre del mismo año se prorrogó el término respectivo, que iría hasta el 23 de julio de 2020, aunque por suspensión de términos de la pandemia, hasta el 1º de julio siguiente, en total, tres meses y medio aproximados, se extendió hasta el 9 de noviembre de 2020. Sin embargo, en esta hipótesis tampoco puede considerarse oportuna la solicitud de pérdida de competencia y eventual nulidad, porque ya se vio que se alegó el 15 de octubre de 2019 (folio 305 del cuaderno principal), es decir, antes de que pudiera ocurrir el decaimiento aducido; y la petición posterior de 20 de enero de 2021, también fue intempestiva por haberse dado más de dos meses después.

6. Así las cosas, sea cualquiera la forma del conteo de términos que se tome, la eventual irregularidad no puede servir ahora de pábulo a la nulidad, porque la parte demandada alegó la falta de competencia de modo intempestivo: (i) si se tiene en cuenta que lo hizo el 15 de octubre de 2019 (folios 305, 306), habían pasado varios meses desde que, según sus cálculos, se había vencido el año; (ii) también sería extemporánea por anticipada de atenerse al cómputo que hizo el juzgado, al igual que fue inoportuna la petición de 20 de enero de 2021.

De ahí que el posible defecto debe considerarse cubierto con el manto de la purificación que otorga la omisión en el proceder de la parte

fue inoportuna la petición de 20 de enero de 2021. De ahí que el posible defecto debe considerarse cubierto con el manto de la purificación que otorga la omisión en el proceder de la parte interesada, pues no puede admitirse desestimar la actuación en franco desacato del principio de la preclusión, que el legislador hace patente en el caso de nulidades al establecer en el numeral primero del artículo 135República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil – Rad. 07-2018-00387-01 8 del CPG como motivo de saneamiento “ cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente”. Bien hace recordar que el desdén de una parte por una actuación judicial en su contra no puede ser consentido por la justicia, puesto que como reiteradamente ha puntualizado la jurisprudencia, acorde con las reglas antes citadas, la conducta omisiva en torno a las situaciones consumadas, convalida lo actuado.

7. De modo que con las precisiones esbozadas en el prólogo de estas consideraciones, el auto recurrido será confirmado. Se impondrá la condena en costas para el recurrente (art. 365-1 del CGP).

D ECISIÓN Con base en lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, confirma la providencia de fecha y procedencia anotadas. Condénase en costas al recurrente. Para su valoración conforme al art. 366 del CGP, el magistrado sustanciador fija $900.000 como agencias en derecho. Notifíquese y devuélvase.

JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA M AGISTRADO T RIBUNAL S UP. DE B OGOTÁ, S ALA C IVIL

(Firma según arts. 11 Dec. 491/2020, 6 Ac. PCSJA20-11532 y otros)