TSDJ BOG SC - 1100131030 13200400283 01-(31-12-2010)

Proceso Ordinario N° 1100131030 13200400283 01

Demandante: HERNANDO ROSERO CIFUENTES

Demandada: ANA CLEMENCIA GARZON RINCON

SENTENCIA O. N° 054/10

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA CIVIL DE DESCONGESTIÓN

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de diciembre dos mil diez (2010).

Magistrado Ponente: MANUEL PARADA AYALA

(Discutido y aprobado en Sala de decisión del 30 de diciembre de 2010, según Acta Nº 13) MOTIVO DE LA DECISIÓN Desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 2 de Septiembre de 2008 por el Juzgado Trece Civil del Circuito de esta ciudad, a cargo del Dr. GABRIEL

RICARDO GUEVARA CARRILLO.

ANTECEDENTES Mediante demanda que por reparto correspondió al precitado juzgado, el señor HERNANDO ROSERO CIFUENTES, a través de apoderada judicial formuló demanda ordinaria en contra de la señora ANA CLEMENCIA GARZÓN RINCÓN, pretendiendo que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: Que el demandante entregó a la demandada, en calidad de mutuo con interés, la suma de $58’484.400.oo, por concepto de la compra del 50% de los inmuebles apartamento 403 y garaje N° 170, ubicados en la Calle 22 D N° 58 – 39, interior 2, Edificio Obelisco de esta ciudad, con matrículas

inmobiliarias números 50C-1531934 y 50C-1531843 respectivamente ($35’257.000) y $23’227.400.oo para la compra del vehículo de placas CSP-666. Que como consecuencia de lo anterior, la demandada debe restituir al demandante el dinero mutuado junto con los frutos civiles y naturales dejados de percibir desde el 31 de enero de 2003 hasta la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso, así:Proceso Ordinario N° 1100131030 13200400283 01 2 2 La suma de $35.257.000.oo correspondiente al préstamo para la compra del 50% de los citados inmuebles y; los $23.227.400.oo que corresponden al préstamo para la compra del 100% del vehículo de placas CSP-666, con intereses moratorios, corrección monetaria e indexación. Como fundamentos fácticos relevantes expuso el demandante los siguientes hechos: Que como gerente de la COOPERATIVA COOMANUFACTURAS LTDA, contrató los servicios de la demandada ANA CLEMENCIA GARZÓN RINCÓN como jefe de cartera desde el año 1999, percibiendo ésta como único ingreso, un salario de $3.710.000.oo, (sic) $410.000.oo para el año 2000, $760.000,00 para el año 2001 y la suma de $830.000,00 para el año 2002. Que dado el carácter de empleada de confianza que ostentaba la demandada en la Cooperativa, el demandante compró a nombre de ésta el

vehículo de placas CSP-666 por valor de $23.227.400.oo el 16 de mayo de 2000, con el objeto de que posteriormente le fuera devolviendo el dinero en abonos sucesivos, para lo cual incluso le dio un periodo de gracia de 30 meses contados a partir de la compra del rodante. Que el 30 de Abril del año 2002, el demandante compró los inmuebles ubicados en la Calle 22 D N° 58 – 39, interior 2, apartamento 403, propiedad horizontal, Edificio Obelisco de esta ciudad, junto con el garaje N° 170 del mismo edificio y ordenó a la vendedora Fiduciaria Central S.A. - CUZESAR S.A. – que le hiciera la escritura de los bienes raíces adquiridos a nombre de él y de la señora ANA CLEMENCIA GARZÓN RINCÓN, con el compromiso de que esta última empezaría a pagar el 50% en cuotas a partir del 31 de enero de 2003. Que la demandada para la compra del vehículo y de los inmuebles no aportó suma alguna, en razón de que sólo vivía de su salario como empleada de la Cooperativa y por ende no podía pagar de contado los $58.484.400.oo que corresponden a la sumatoria de las compras del vehículo, apartamento y garaje, de allí que se acordara la devolución gradual de dicho valor, la cual, no obstante, no se ha verificado hasta la presentación de la demanda. Se aduce igualmente, que por ser la demandada empleada de confianza de la gerencia, fue por lo que se le permitió que figurara en los

títulos de propiedad de los citados bienes, sin que ello quisiera decir, que pagó con su propio peculio, máxime cuando ella se comprometió a que con el producto de su trabajo, con las cesantías, con las primas de servicio y con varios préstamos de entidades financieras devolvería poco a poco el 100% del valor del rodante y el 50% del valor de los inmuebles , lo cual, insiste, no ha sido cumplido.Proceso Ordinario N° 1100131030 13200400283 01 3 3 Finalmente reseñó, que se ha requerido a la demandada para que restituya el valor pretendido, esto es, los $58.484.400.oo más la corrección monetaria, intereses moratorios, indexación, costas del proceso, perjuicios materiales y morales, lo cual no ha dado resultados positivos, pues por el contrario su comportamiento ha sido la de alegar que es dueña y señora de los bienes, desconociendo la deuda e invitando al demandante a negociar los bienes que figuraban a su nombre. EL TRÁMITE Luego de que la demanda quedara radicada en el Juzgado 13 Civil del circuito, éste mediante auto del 15 de julio de 2004 la admitió y dispuso su traslado a la demandada (Fl. 167 cuad. 1), quien se notificó por conducta concluyente, contestando la demanda y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones (fls. 176 a 200 ib.). Así también, formuló como excepciones de mérito las que denominó: “TEMERIDAD Y MALA FE DEL DEMANDANTE”, edificada en que no existió ningún contrato de mutuo y la intención del demandante es “perjudicar a la demandada con las molestias y persecución a que ha sido sometida, en el marco de su mala fe” , a raíz

ningún contrato de mutuo y la intención del demandante es “perjudicar a la demandada con las molestias y persecución a que ha sido sometida, en el marco de su mala fe” , a raíz de los problemas surgidos por la ruptura de la relación sentimental que sostuvieron por un amplio lapso de tiempo. “INEXISTENCIA DEL CONTRATO DE MUTUO” , fundada en que no existe documento que soporte tal relación negocial y no se dan los elementos que la ley prevé para su configuración, como son el consentimiento o voluntad de parte de la presunta deudora, por lo que lo planteado por el actor no es más que una invención para “perseguir a su excompañera sentimental”. “ABUSO DEL DERECHO A DEMANDAR” estructurada a partir de la presunta mala fe y temeridad de la acción incoada, y la que rotuló como “INNOMINADA O GENÉRICA” LA SENTENCIA APELADA El juzgado de primera instancia, una vez definió el tema del contrato de mutuo a la luz del artículo 2221 del Código Civil y la jurisprudencia, determinó que del análisis de las pruebas recaudadas “ …no se remite a duda que en efecto, el 50% de los derechos que de dominio y posesión adquirió la demandada sobre los inmuebles descritos en la demanda, así como para la compra del 100% del vehículo automotor allí referido, fueron producto de préstamos que a ella otorgó el demandante con tal finalidad”.Proceso Ordinario N° 1100131030 13200400283 01 4

4 Sobre este particular acotó que no podía “aceptarse la aseveración tanto de la demandada como de los testigos por ella traídos, que consistieron en regalos que el demandante le efectuó durante la relación sentimental que sostuvieron, porque ella misma lo desvirtúa en el interrogatorio de parte que absolvió, al hacer alusión que ella desde antes de la firma de las escrituras ya venía realizando entrega de dineros o abonos al demandante para la adquisición de los inmuebles, y en cuanto a aquellos para la compra del vehículo automotor, no probó en forma alguna la demandada quien en este punto corría con la carga de la prueba, que parte del precio lo hubiera pagado ella con dineros de su propiedad. Ni siquiera demostró que la cuenta de la cual se giró el primer cheque, perteneciera a ella, o directamente se hubiera adquirido en CONAVI el cheque de gerencia a que se refiere”. Por lo anterior declaró “…no probadas e infundadas las excepciones de mérito propuestas por la demanda; (…) que entre el demandante HERNANDO ROSERO CIFUENTES y ANA CLEMENCIA GARZÓN RINCÓN, existió el contrato de mutuo invocado en la demanda ” y a su vez condenó a la demandada “a pagar al demandante HERNANDO ROSERO CIFUENTES dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, las siguientes sumas de dinero indexadas y con intereses liquidados hasta el 30 de octubre de 2006: a). $42.726.455,oo m/cte correspondiente al 50% de los inmuebles, apartamento No. 403 que forma parte del Edificio Obelisco Propiedad Horizontal situado en la Calle 22 D No. 58 – 39, interior 2 de esta ciudad, con matrícula

correspondiente al 50% de los inmuebles, apartamento No. 403 que forma parte del Edificio Obelisco Propiedad Horizontal situado en la Calle 22 D No. 58 – 39, interior 2 de esta ciudad, con matrícula inmobiliaria No. 50C-1531934 y 50% del garaje No. 170 situado en el sótano del mismo edificio, distinguido con la matrícula inmobiliaria No. 50C-1531843, más la suma de $2.501.012,oo m/cte por concepto de intereses de tal capital, liquidados hasta el 30 de octubre de 2006, debiendo en adelante para efectos de su actualización, seguir los parámetros indicados por el perito. b) La suma de $28.165.864,oo, por concepto del valor actualizado de los dineros dados en mutuo para la adquisición del vehículo automotor, junto con la suma de $1.648.701,757,oo por concepto de intereses liquidados hasta el 30 de noviembre de 2006,…” (fls. 131 a 151 C. 1).

EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandada solicitó revocar la sentencia por considerar que el juzgado a quo hizo una interpretación errónea de las pruebas recaudadas, en especial del interrogatorio de parte que absolvió ANA CLEMENCIA GARZÓN RINCÓN, por lo que no podía concluir la existencia del contrato de mutuo. A este respecto acotó que “lo que afirmó la demandada fue que ella: ‘entregaba dinero’ a su compañero sentimental dirigido a cubrir costos del 50% del valor del apartamento que estaba y está a

su nombre. Nunca en su interrogatorio de parte afirma o acepta que se trate de un préstamo. Y en esta situación enmarcada en su relación sentimental. Lo afirmado por la demandada en respuestas al interrogatorio de parte, es que HERNANDO ROSERO, su compañero, le regaló y así lo expresó, la parte que figura a nombre de él, y después de terminada la relación sentimental él arremete contra ella para despojarla de la vivienda y el carro. Afirmó que ella le entregó, no que le pagó. Diferente resulta un aporte con proyección en relación de pareja, destinado a compra de bienes, que un pago. La apreciación combinada de los medios de prueba se presenta con error, al dar por sentado que la demandad aceptó que se trataba de un préstamo”. Agregó que no se tuvo en cuenta que algunos de los testimonios recepcionados en el expediente, son personas relacionadas laboralmente con el demandado, lo que compromete su objetividad, amén que tampoco puedan afirmar que la demandada entregó dinero al demandante, pues éstos nunca penetraron la intimidad del apartamento, por lo que contrario a lo afirmado, tampoco lo conocen.Proceso Ordinario N° 1100131030 13200400283 01 5 5 Que de otra parte, unos testigos daban fe de su relación sentimental con el demandante y de que ella con sus ahorros de trabajos anteriores, fue que adquirió el vehículo. Así mismo, refirió que el dictamen pericial que estableció la capacidad económica de la demandada se limitó al marco fáctico ofrecido por el

demandante y a las “nóminas” de la cooperativa, por lo que no resultaba suficiente para tal efecto. De igual manera acotó que el oficio remitido a CONAVI hoy BANCOLOMBIA para demostrar que el cheque que fue girado para el pago del vehículo aquí referido, no se concretó por cuenta de un error mecanográfico contenido en el oficio remitido por el Juzgado. CONSIDERACIONES Como la sentencia sólo fue apelada por la parte demandada, la sala, en desarrollo de lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 357 del C de P.C., procederá al examen de los aspectos objeto de inconformidad. De manera liminar, se observa que los presupuestos procesales se encuentran acreditados, y como no se advierte irregularidad con capacidad para invalidar lo actuado y de haber existido alguna, se subsanó en razón de la conducta asumida por las partes, se torna viable una decisión de fondo. Pretende el demandante, que se declare la existencia de un contrato verbal de mutuo o préstamo con intereses celebrado con la demandada, por la suma de $58.484.400.oo y que, como consecuencia de ello, se le ordene a ésta la devolución de tal cantidad, indexada y con intereses, dineros que fueron utilizados para la compra del 50% de los inmuebles apartamento 403 y garaje N° 170 ubicados en la Calle 22 D N° 58 – 39, interior 2, Edificio Obelisco de esta ciudad, con matrículas inmobiliarias números 50C1531934 y 50C-1531843 respectivamente, así como el 100% del vehículo de placas CSP-666. A su vez la parte demandada, alega no deber ese dinero, porque no existió tal contrato y no se comprometió a reintegrar ninguna suma al

1531934 y 50C-1531843 respectivamente, así como el 100% del vehículo de placas CSP-666. A su vez la parte demandada, alega no deber ese dinero, porque no existió tal contrato y no se comprometió a reintegrar ninguna suma al demandante, en razón de que ésta recibió fue a título de regalo el 50% del apartamento y garaje referidos, por la relación amorosa que sostuvieron y que el vehículo de placas CSP-666 lo compró con su propio dinero. Si se trata de establecer la existencia de un contrato, en este caso el de mutuo, necesariamente han de precisarse sus elementos esenciales pues éstos son los que le dan fisonomía propia.Proceso Ordinario N° 1100131030 13200400283 01 6 6 Según lo define el artículo 2221 del Código Civil, el mutuo o préstamo de consumo es “ un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo a restituir otras tantas del mismo género y calidad ” , por lo que son de su esencia la fungibilidad de la cosa que se recibe, la tradición del dominio de la misma cosa que se hace por medio de la entrega real y la obligación del mutuario de restituir cosas del mismo género y calidad. Lo anterior pone de presente que el mutuo nace como contrato, al momento en que se entrega la cosa fungible, con lo cual el mutuante cumple su prestación y en ese mismo instante se origina la del mutuario a restituir cosas del mismo género y calidad. En el caso que ahora ocupa la atención de la sala, desde ya hay que anunciar que no se refrendará la decisión de primer grado puesto que,

contrario a lo aducido por el sentenciador de primer grado, no aparece demostrada fehacientemente la existencia del contrato de mutuo celebrado entre quienes son parte de este asunto, pues dada su naturaleza real, el mutuo se perfecciona con la “ tradición” de lo mutuado (art. 2222 del C. Civil), circunstancia de la cual, en rigor, no dan cuenta las pruebas y particularmente, la documentación que el demandante aportó con el precitado propósito. Si bien, de alguna manera, los documentos aportados, los testimonios recopilados y el propio interrogatorio de parte absuelto por la demandada aluden a dicha negociación y refieren su existencia y amortización mediante abonos, en todo caso no consta en ningún otro medio de prueba la verificación del desembolso de los dineros que habrían sido mutuados a la parte demandada, de allí que no pueda deducirse el mutuo, contrato que, se insiste, se perfecciona con la tradición de lo mutuado. Al efecto véase como las declaraciones recaudadas, emanadas de amigos en común del demandante y de la demandada, empleados del primero y compañeros de trabajo de la segunda, en su mayoría coinciden en señalar que la misma señora ANA CLEMENCIA GARZÓN RINCÓN comentó haber recibido del demandante préstamos de dinero para la adquisición de su vehículo y de los inmuebles a que se alude en estas diligencias; sin embargo, de ninguno de ellos se puede advertir su conocimiento directo sobre la negociación, ni mucho menos de la entrega efectiva de los dineros reclamados de manos del señor Rosero a la

demandada, con cargo a restituirlos. Véase que, pese a que la demandada aseveró, cuando se le preguntó acerca de las sumas de dinero que le entregó a HERNANDO ROSERO que “cuando yo vivía en el otro apartamento donde HERNANDO ROSERO me cancelaba el arriendo, tuvimos conversaciones de comprar apartamento para mi vivienda y en ese momento le empecé a cancelar mensualmente dinero o si podía antes del mes dineros para la compra del apartamento, como mi sueldo era totalmente libre (…) yo le cancelaba un millón, o un millón largo, (…) más o menos dure dos años pagándole las sumas de dinero ” y que no se acordaba la suma exacta entregada pero “haciendo un calculo yo venía entregándole dos (sic) antes de comprar el apartamento, y el entregaba más o menos unProceso Ordinario N° 1100131030 13200400283 01 7 7 millón, esta alrededor de los treinta millones ” , dichas declaraciones tampoco tienen el poder de determinar las condiciones en que se concibió el contrato, mucho menos la cantidad a la que ascendió el préstamo, ni la forma y época en que habría lugar a restituir lo mutuado. Dentro de ese escenario como no están acreditados los términos exactos del desembolso, tampoco cabe esperar que los documentos de compraventa per se, puedan erigirse como un elocuente elemento de prueba encaminados a demostrar el otorgamiento del mutuo a favor de la demandada. Igual ocurre con la prueba pericial, puesto que en ella sólo se indica

el movimiento patrimonial de la demandada, más no la recepción de las sumas de dinero anotadas como dadas en mutuo, por el extremo actor. De otra parte, los documentos adosados con la demanda (folios 8 a 13 Cuad. 1, 37 y 38 C. 2) acreditan que el señor HERNANDO ROSERO CIFUENTES -demandante-, fue la persona que pagó la suma de $72.072.513.oo por concepto de la compra del apartamento 403 interior 2, ubicado en la Calle 22 D N° 58 – 39, del proyecto de vivienda el Obelisco, más no que éste hubiera desembolsado dichos dineros a la señora ANA CLEMENCIA a título de mutuo, de donde entonces, si entre ellos existe algún tipo de negocio, no está demostrada su naturaleza y menos que esta constituya un contrato de mutuo. A la par, la declaración vertida por el señor ROBERTO AREVALO, comerciante de compra y venta de vehículos, permite establecer todos los detalles que rodearon la compra del vehículo de placas CSP-666, tales como su precio ($23.000.000.oo), la persona con la que se celebró directamente el negocio y que cubrió su costo (Hernando Rosero) y el motivo por el cual los documentos de propiedad se hicieron a nombre de la señora ANA CLEMENCIA GARZÓN RINCÓN, que lo fue la orden expresa del señor ROSERO CIFUENTES de que quedara a nombre de aquella (folios 18 y 304 a 307 C. 1); no obstante, se insiste, no hay constancia de la entrega de dineros del señor ROSERO a la demandada a

título de préstamo. En ese orden y como quiera que es principio universal, en materia probatoria, el de que le corresponde a las partes demostrar todos aquellos hechos que sirvan de presupuesto a la norma que consagra el derecho que ellas persiguen, o en términos de la legislación procesal civil patria, le “ incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen ” , al no haber el extremo actor asumido dicha carga, esa conducta, debe encaminarlo a obtener una decisión adversa. No se pierda de vista que el ejercicio del derecho de acción supone siempre una petición de principio y que sus argumentos son todos ad-Proceso Ordinario N° 1100131030 13200400283 01 8 8 probandum, pues la lucha judicial, es lucha de aserciones y no de vacilaciones. En estas condiciones como no se acreditó que el negocio celebrado entre los señores HERNANDO ROSERO CIFUENTES y ANA CLEMENCIA GARZÓN RINCÓN, referido en este asunto, hubiera sido el de mutuo, las pretensiones han debido negarse, pero como ello no acaeció de esa manera, la revocatoria de la sentencia apelada debe ser la consecuencia. Sean suficientes las precedentes consideraciones, para que LA SALA CIVIL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVA PRIMERO: REVOCAR la sentencia objeto de alzada.

SEGUNDO: CONDENAR en las costas de ambas instancias al demandante.

TERCERO: INCLUIR la suma de $500.000.oo en la liquidación de costas, por concepto de agencias en derecho, a cargo de la parte demandante y a favor de la demandada.

CUARTO: DEVOLVER la actuación surtida al juzgado de origen, una vez en firme éste proveído y cumplido el numeral anterior.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MANUEL PARADA AYALA

MAGISTRADO PONENTE JOSÉ DOMINGO RONCANCIO PATIÑO MAGISTRADOProceso Ordinario N° 1100131030 13200400283 01 9

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JAIME CHAVARRO MAHECHA

MAGISTRADO