TSDJ BOG SC - 110013103000120030086804-(31-07-2014)

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Descriptor: ACCIÓN DE GRUPO. Por cobro de tarifas de servicios financieros.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA CIVIL

MAGISTRADA PONENTE: MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ.

PROCESO: ACCION DE GRUPO DE HECTOR FABIO RUBIO Y

OTROS CONTRA BANCOLOMBIA Radicación: 110013103000120030086804

Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil catorce (2014) Proyecto discutido y aprobado en Sala No. 29 de treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014). Decídese el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 11 de octubre de 2013, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá, en la acción de grupo de Marisela López Cardenal, Héctor Fabio Rubio, Alba Marina Gutiérrez Vásquez, Tomas Darío Saldarriaga Calle, Fabio A. Rivero Salazar y Luz Marina Roa de Romero contra Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. actualmente Bancolombia.

ANTECEDENTES

1. Por medio de apoderado judicial debidamente reconocido, los actores solicitaron condenar a la demandada a cancelarle la indemnización moratoria y compensatoria, junto con los perjuicios

1. Por medio de apoderado judicial debidamente reconocido, los actores solicitaron condenar a la demandada a cancelarle la indemnización moratoria y compensatoria, junto con los perjuicios morales derivados del ilícito cobro de servicios financieros, que han redundado en un enriquecimiento injustificado. También pidieron

señalar los requisitos que deben colmar los beneficiarios que no2 incoaron la acción para reclamar su respectiva indemnización, e imponer condena en costas a la parte demandada.

2. En sustento de lo pedido manifestaron que el grupo está integrado por más de cien mil usuarios de la entidad financiera demandada, la cual ha abusado de su posición dominante al establecer cláusulas exorbitantes, irrazonables y cuantiosas, materializadas en el establecimiento de tarifas desproporcionadas por el uso de cheques de gerencia, consignación en cuenta corriente nacional, pago de cheque nacional, tarjeta de crédito, tarjeta débito, retiro sin tarjeta y transacciones en cajeros automáticos.

Adicionalmente expresó que las entidades financieras no pueden manejar un negocio diferente en cada servicio, ni desconocer los márgenes razonables de intermediación, o alterar el equilibrio que debe presidir la prestación de los servicios financieros, pues dichas circunstancias comportan una ganancia ilícita en provecho de las

márgenes razonables de intermediación, o alterar el equilibrio que debe presidir la prestación de los servicios financieros, pues dichas circunstancias comportan una ganancia ilícita en provecho de las empresas de ese sector de la economía, lograda a costa de empobrecimiento de los usuarios, los cuales son personas en condición de vulnerabilidad económica. A renglón seguido apuntó que el comportamiento de la demandada infringe la obligación de entregar los talonarios de manera gratuita contemplada en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, además de pasar por alto el mandato protector de las personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta, el cual fue plasmado en la sentencia de constitucionalidad de las normas que prohibían a las corporaciones de ahorro y vivienda cobrar los servicios de libreta de cuenta de ahorro y uso de los sistemas electrónicos de depósito y de retiro. Y expreso que los perjuicios materiales ascienden a $500.000.oo por cada miembro del grupo, más los intereses compensatorios y moratorios cuantificados sobre esa cantidad.3

3. La demandada dio contestación a la demanda, en la cual replicó los hechos del libelo genitor, se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de mérito denominadas “legalidad y constitucionalidad de las tarifas por los servicios financieros” , “las tarifas de los servicios no son injustas, incausadas ni exorbitantes”,

constitucionalidad de las tarifas por los servicios financieros” , “las tarifas de los servicios no son injustas, incausadas ni exorbitantes”, “inexistencia de enriquecimiento sin causa” , “ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos necesarios para la configuración del abuso de la posición dominante por parte de Bancolombia S.A” , “improcedencia de la acción de grupo por inexistencia de los derechos que los actores estiman vulnerados, por ausencia de los presupuestos de procedibilidad y por indebida definición de grupo” , “ ausencia de responsabilidad civil de Bancolombia S.A.” y “falta de legitimación en la causa por pasiva”.

4. Surtidas las etapas procesales respectivas, el juzgado declaró probadas las excepciones denominadas “legalidad y constitucionalidad de las tarifas por servicios financieros”, “las tarifas por los servicios financieros no son injustas incausadas ni exorbitantes” e “inexistencia de enriquecimiento sin causa”, denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

Estimó el juzgador que las acciones de grupo son aquellas interpuestas por un número plural de personas, que reúnen condiciones uniformes consistentes en haber recibidos perjuicios de una situación común, con miras a obtener su reconocimiento y pago, puntualizando que el grupo afectado en el caso concreto es superior al

condiciones uniformes consistentes en haber recibidos perjuicios de una situación común, con miras a obtener su reconocimiento y pago, puntualizando que el grupo afectado en el caso concreto es superior al mínimo legal de veinte personas establecido para formular está súplica, por cuanto está integrado por todos los usuarios de la entidad financiera demandada. Determinó que no se acreditó que los demandantes hubieren experimentado algún perjuicio, amén de indicar que las tarifas cobradas por las entidades financieras son la contraprestación de los servicios prestados por estas, los cuales son establecidas en el marco4 de la libre competencia y de acuerdo a las leyes de oferta y demanda, lo que implica que su percepción está ajustada a derecho. EL RECURSO DE APELACION Inconforme la parte demandante solicitó la revocatoria de la sentencia, pues en su sentir se desconoció que la actividad bancaria es de interés público, amén de ignorar que los costos de intermediación no deben proporcionar utilidades irrazonables a las entidades financieras, máxime cuando el establecimiento de las tarifas debe realizarse respetando el principio de participación de los usuarios de dichos servicios, y no depende de la ley de oferta y demanda. Así mismo cuestionó la determinación por desconocer que la desproporción del costo de los servicios financieros es públicamente conocida, y por dejar de aplicar la teoría de la carga dinámica de la

desproporción del costo de los servicios financieros es públicamente conocida, y por dejar de aplicar la teoría de la carga dinámica de la prueba al menospreciar que la demandada tiene mayores posibilidades de acreditar la licitud de los servicios que prestan. Finalmente criticó la decisión por no ponderar el dictamen pericial y las objeciones planteadas al mismo, ignorando así que esos medios de prueba demuestran el costo desmesurado de los servicios financieros y su indebido incremento anual por encima del índice de precios al consumidor. CONSIDERACIONES Inicialmente se recuerda que el ordenamiento jurídico colombiano definió a las acciones de grupo en el artículo 3º de la ley 472 de 1998, en el cual se indicó que “[a]quellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios5 individuales para dichas personas”, y también se puntualizó que “[l]a acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios”. De igual manera es pertinente sostener que la jurisprudencia ha entendido que la acción de grupo procede cuando se causen agravios individuales a un conjunto númeroso de personas que encuentren en situaciones homogéneas, amén de sostener que el detrimento se puede producir por la violación de cualquier derecho, bien sea que el mismo sea de carácter colectivo o individual, o su fuente se encuentre en el

situaciones homogéneas, amén de sostener que el detrimento se puede producir por la violación de cualquier derecho, bien sea que el mismo sea de carácter colectivo o individual, o su fuente se encuentre en el acuerdo de voluntades, la legislación o la misma carta política. Adicionalmente es menester traer a colación que el grupo ab initio debe estar conformado por veinte personas, pero eso no implica de manera necesaria que la pretensión deba ser formulada por una cantidad equivalente de demandantes, pues la Corte Constitucional declaró condicionó la exequibilidad del inciso 3º del artículo 46 de la ley 472 de 1998, “…[e]n el entendido de que la legitimación activa en las acciones de grupo no se requiere conformar un número de [veinte] personas que instauren la demanda, pues basta que un miembro del grupo que actúe a su nombre establezca en la demanda los criterios que permiten establecer la identificación del grupo”1 . A partir de lo anterior, despunta que la legitimación para formular la acción de grupo está en cabeza de los siguientes sujetos: a) las personas naturales o jurídicas que hubieren sufrido un perjuicio individual; b) el Defensor del Pueblo; c) los personeros municipales o distritales cuando los interesados se encuentren en situación de desamparo o indefensión. El problema jurídico que ocupa la atención de la corporación, estriba en determinar si las tarifas de la entidad financiera demandada

distritales cuando los interesados se encuentren en situación de desamparo o indefensión. El problema jurídico que ocupa la atención de la corporación, estriba en determinar si las tarifas de la entidad financiera demandada infringen un daño patrimonial a los integrantes del grupo demandado,

1 Corte Constitucional. Sentencia C-116 de 2008. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.6 para lo cual deberá responderse un problema jurídico accesorio que consiste en establecer si la demandada debe acreditar la licitud del costo de sus servicios, en aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba. Interrogante que deberá ser resuelto en forma contraria a los intereses del apelante, pues la jurisprudencia ha entendido que el cobro de tarifas de intermediación de servicios financieros no comporta un abuso de la posición dominante atribuible a las entidades encargadas de su prestación, pues las mismas tienen la facultad de determinar su valor de acuerdo a la ley de oferta y la demanda, y dicha fijación encuentra respaldo en el principio de la autonomía de la voluntad privada y en el acto de aceptación vertido en los contratos celebrados con los clientes, por consiguiente el recurso de apelación debe fracasar. Sobre el particular, es menester precisar que la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia acopió los

debe fracasar. Sobre el particular, es menester precisar que la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia acopió los conceptos de la Superintendencia Financiera, en donde se expuso que las entidades sujetas a su inspección y vigilancia tienen plena autonomía para fijar las tarifas que cobran por los servicios que prestan sus clientes, y puso de presente que dentro del conjunto de facultades que le asigna el artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero: “[n]o se encuentra la de regular o autorizar las tarifas que cobran las instituciones financieras (entre ellas los bancos) a sus clientes por los diferentes servicios que prestan (acceso a sistemas telefónicos, telemáticos, acceso a Internet, cobro de remesas, etc.) a lo que se suma el hecho de no existir normatividad alguna que unifique sus montos… En ese sentido, para que proceda el cobro de sumas de dinero por concepto de los servicios financieros, los mismos deberán originarse en una estipulación convencionalmente establecida entre las partes contratantes en las cuales es válido establecer las condiciones de tiempo, modo y lugar en que puede percibirse dicha remuneración así como también las bases de cuándo la misma puede ser exigida por el acreedor de la obligación estipulada, aspectos que indudablemente no están regulados expresamente en norma alguna”7

puede percibirse dicha remuneración así como también las bases de cuándo la misma puede ser exigida por el acreedor de la obligación estipulada, aspectos que indudablemente no están regulados expresamente en norma alguna”7 (Concepto No. 2006000504-001 de 3 de marzo de 2006, reiterado en Conceptos Nos. 2007038779-001 de 24 de agosto de 2007 y 2008026805-001 de 11 de junio de 2008)”2 (la negrita es la de la Sala Civil del Tribunal). A partir de las consideraciones precedentes la jurisprudencia trazó los límites de su posición, al reconocer que el cobro de las tarifas de los servicios financieros no está sujeto a restricciones positivas, pues en principio su regulación está confiada al principio de la autonomía privada, que por demás habilita al consumidor financiero para hacer frente a ese comportamiento con sus propias decisiones, concretamente con la elección racional de mantenerse o alejarse de una determinada entidad financiera. Paralelamente la jurisprudencia reseñada, se refirió al tema del abuso de la posición dominante, al sostener que la ilicitud que resulta de este tipo de imputación puede manifestarse de manera subjetiva si la demandada tiene la intención es agraviar un interés ajeno, u objetiva cuando aquella ejerce las facultades reconocidas por el ordenamiento en forma contraria a la finalidad para la cual fueron instituidas. Así mismo, puntualizó la jurisprudencia que el abuso de la

cuando aquella ejerce las facultades reconocidas por el ordenamiento en forma contraria a la finalidad para la cual fueron instituidas. Así mismo, puntualizó la jurisprudencia que el abuso de la posición dominante, en línea de principio no se presenta a raíz del cobro de servicios financieros, pues se estimó que el fundamento de esas contraprestaciones descansa en la aceptación dada por los respectivos clientes, en el momento de suscribir los contratos que los vinculan con los establecimientos de crédito, con independencia de que esos negocios jurídicos sean de adhesión, y al respecto proclamó que: “[S]i esas tarifas son aceptadas por los usuarios cuando de manera libre -se insistedeciden vincularse contractualmente a los establecimientos financieros, es apenas obvio que tampoco podría decirse que son gastos incausados, como quisieron hacer ver las demandantes. A la postre, esas tarifas sí tienen un fundamento jurídico, consistente en la voluntad de

2 Corte Suprema de Justicia. Casación Civil de 22 de abril de 2009. Magistrado Ponente: Edgardo Villamil Portilla. Expediente No. 11001-31-03-026-2000-00624-01.8 las partes reflejada en el ofrecimiento de las entidades financieras y en la aceptación -así sea por adhesiónde sus clientes. Valga recordar que el propio recurrente menciona alguna institución financiera que ofrece gratuidad o costos menores, circunstancia que resalta la libertad de

la aceptación -así sea por adhesiónde sus clientes. Valga recordar que el propio recurrente menciona alguna institución financiera que ofrece gratuidad o costos menores, circunstancia que resalta la libertad de elección que existe en estos eventos. Es preciso acotar, además, que la ‘ particular protección de la libre competencia tiene como estribo las bondades que de ella emanan y que se evidencian en el eficiente funcionamiento de los diferentes mercados y en la posibilidad que le brindan al consumidor de escoger entre diversas cantidades y calidades de productos y servicios, y gozar de las últimas innovaciones a mejores precios, amén que estimula a los empresarios para aumentar su eficiencia, sin olvidar que propende por la protección del interés público materializado en el beneficio que obtiene la comunidad de una mayor calidad y mejores precios; y, en fin, porque fomenta el respeto al principio constitucional a la igualdad’ (Sent. Cas. Civ. de 19 de diciembre de 2005, Exp. No. 4018)” 3 (la negrita es de la Sala Civil del Tribunal). Y no resulta de recibo sostener que las entidades financieras, tienen la carga de acreditar la licitud del ejercicio de la facultad de cobrar tarifas por la prestación de sus servicios, pues la Corte Suprema de Justicia ha considerado que: “ Ninguna razón asiste al recurrente cuando acusa al Tribunal por no

cobrar tarifas por la prestación de sus servicios, pues la Corte Suprema de Justicia ha considerado que: “ Ninguna razón asiste al recurrente cuando acusa al Tribunal por no tener en cuenta las afirmaciones y negaciones indefinidas que hizo desde la demanda acerca de la fijación arbitraria de las tarifas por parte del banco, las cuales -según explicaa la luz del inciso 2º del artículo 177 del C. de P. C., no requerían prueba. Nótese que los enunciados fácticos relacionados en la demanda no tienen el carácter de indefinidos, en tanto que aparecen contextualizados por circunstancias de tiempo, modo y lugar, y se encuentran acompañadas de calificaciones jurídicas de ilicitud, todo lo cual impedía relevar a las demandantes de la carga demostrativa que les incumbía de acuerdo con el artículo 175 ibídem. “De hecho, la atribución de responsabilidad por un acto contrario al ordenamiento jurídico, en un escenario determinado y en un tiempo

3 Corte Suprema de Justicia. Casación Civil de 22 de abril de 2009. Magistrado Ponente: Edgardo Villamil Portilla. Expediente No. 11001-31-03-026-2000-00624-01.9 determinable, lejos está de erigirse en una manifestación indefinida, como alega el casacionista, a lo cual hay que añadir que, por si fuera poco, las inferencias del Tribunal, precisamente, dejaron sin piso esos supuestos fácticos citados en la demanda como causa petendi.

alega el casacionista, a lo cual hay que añadir que, por si fuera poco, las inferencias del Tribunal, precisamente, dejaron sin piso esos supuestos fácticos citados en la demanda como causa petendi. “Por lo demás, del volumen de operaciones realizadas por el bancoinformación que extraña el demandante en casaciónno se extrae la ilicitud del cobro, ni el abuso del derecho. En suma, la ilicitud de una conducta no es asunto que corresponda demostrar al demandado, pues tal no es la conclusión que se deriva del principio general de permisión establecido en el artículo 6º de la Constitución Nacional”. Al amparo de las anteriores reflexiones, se colige que los motivos expuestos en la apelación son inanes para destruir los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, razón por la cual se confirmará y condenará en costas a la parte recurrente (numeral 3º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil). DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y procedencia anotadas.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte recurrente.

La suscrita Magistrada Ponente fija la suma de $2.000.000.oo como agencias en derecho (artículo 19 de la ley 1395 de 2010).10

COPIESE Y NOTIFIQUESE

La suscrita Magistrada Ponente fija la suma de $2.000.000.oo como agencias en derecho (artículo 19 de la ley 1395 de 2010).10

COPIESE Y NOTIFIQUESE

MARTHA PATRICIA GUZMAN ALVAREZ

Magistrada

LUISA MYRIAM LIZARAZO RICAURTE

Magistrada

LUZ DARY ORTEGA ORTIZ

Magistrada