TSDJ BOG SC - 11001310300119950080 03-(28-01-2010)-1

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ - SALA CIVIL

Bogotá D.C, veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010)

Magistrada Ponente: CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA.

1. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Magistrada Ponente: CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA Radicación: 11001310300119950080 03

Procedencia: Juzgado Primero Civil del Circuito

Demandante: Distribuidora Nissan S.A.

Demandado: Gloria Elvira Cabrera de Orozco

Proceso: Ejecutivo Hipotecario Asunto: Apelación Auto Discutido y aprobado en Salas de Decisión del 9 de noviembre de 2009 y 20 de enero de 2010. Actas 49 y 1 respectivamente.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia del treinta (30) de junio de dos mil nueve (2009), proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de2 esta ciudad, dentro del proceso ejecutivo con título hipotecario promovido por Distribuidora Nissan S.A. contra Gloria Elvira Cabrera de Orozco.

3. ANTECEDENTES 3.1. Dentro del proceso de ejecución que promoviera Distribuidora Nissan S.A. contra Gloria Elvira Cabrera de Orozco, se ordenó, mediante auto del catorce (14) de diciembre de mil novecientos

noventa y cinco (1995), la interrupción del proceso por la muerte de la demandada y se dispuso notificar la existencia del título ejecutivo conforme a lo normado por el artículo 1434 del Código Civil (folio 60 cuaderno 1), para lo cual se citó al cónyuge, herederos, albacea con tenencia de bienes o curador de la herencia yacente. 3.2. Luego de surtido el trámite establecido por el legislador, notificado el cónyuge y los herederos determinados (folios 85 y 137 cuaderno 1), el quince (15) de octubre de dos mil cuatro (2004) se profirió sentencia de primera instancia, que fuere revocada por esta Corporación el ocho (8) de mayo de dos mil ocho (2008). 3.3. Por auto del treinta (30) de junio de dos mil nueve (2009), el a quo declaró la nulidad de la actuación surtida, desde el veintitrés (23) de febrero de dos mil tres (2003), momento a partir del cual se dispuso el traslado de la excepción de mérito invocada, luego de considerar que a consecuencia del fallecimiento de Gloria Elvira Cabrera de Orozco, no se convocó a todas las personas que por ley están llamadas a intervenir.3 El fundamento del anterior aserto radicó en que no se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 81 del estatuto procedimental, pues no se ordenó el emplazamiento de los herederos indeterminados.

4. ALEGACIONES DE LAS PARTES 4.1 Inconforme con lo decidido, el apoderado judicial de la

ejecutante formuló recurso de apelación, manifestando que los herederos determinados han guardado silencio en cuanto a que existen otros de su misma condición. Aduce en esta instancia, que efectuado el emplazamiento en el proceso sucesorio después de veinte (20) años apareció otra interesada, estando la facultad de reconocer herederos únicamente radicada en los Juzgados de Familia y no en los Civiles del Circuito. 4.2. El profesional del derecho que representa a la incidentante insiste en que está probada su calidad de hija legítima, no siendo admisible, actos procesales realizados en un proceso diferente, en el que nos ocupa, por lo que debe confirmarse la invalidez de lo actuado.

5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 5.1. Enseña el artículo 1434 del Código Civil que “los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos, pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución sino pasados ocho días después de la notificación judicial de los títulos” . Y éstos, conforme a la parte final del citado artículo 141 del Código de Procedimiento Civil, se notificarán a “los herederos como se dispone en los artículos 315 a 320”.4

De antaño se ha reconocido que todo heredero está llamado a responder por las obligaciones que gravan el patrimonio de la herencia, al colocarse en el lugar del causante con la finalidad de responder por el cumplimiento de los imperativos que a éste le asistían y velar por el ejercicio de los respectivos derechos, de ahí que las obligaciones contenidas en títulos ejecutivos mantienen la misma fuerza que tenían contra aquél. Por el desconocimiento que de la existencia del título pueda tener el heredero del deudor, el legislador estableció que previo a

que las obligaciones contenidas en títulos ejecutivos mantienen la misma fuerza que tenían contra aquél. Por el desconocimiento que de la existencia del título pueda tener el heredero del deudor, el legislador estableció que previo a promoverse o continuarse la ejecución en su contra, ésta circunstancia debe notificársele so pena de invalidarse la actuación según el artículo 141 del estatuto procedimental. No obstante lo anterior, de ninguna manera puede afirmarse, para los efectos de la referida causal de nulidad, que entre la totalidad de los herederos existe un litisconsorcio necesario por el cual impere la notificación en los términos indicados por el inconforme, pues imposible resulta afirmar la existencia de una comunidad de suertes, característica fundamental de este tipo de litisconsorcio. Claramente se deduce del artículo 1580 del código en cita, que “Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero será solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porción hereditaria”, máxime, cuando cualquiera de ellos representa al causante o a la sucesión. (artículo 1328 Código Civil). 5.2. En gracia de discusión, debe anotarse que el artículo 1297 ibídem enseña: “…si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes, y que5

haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia…” Para ahondar más en razones es pertinente citar pronunciamiento de esta Corporación, donde se precisa: “…Ahora en lo que atañe con el segundo apoyo fáctico consistente en que no se enteró de la existencia del documento base de ejecución a los herederos indeterminados de la causante…, nos enseña el artículo 81 del C. de

P. Civil que “… Cuando haya proceso de sucesión en curso, el demandante, en proceso de conocimiento o ejecutivo, deberá dirigir la demanda contra los herederos reconocidos en aquél y los demás indeterminados, o sólo contra éstos si no existen aquellos, contra el albacea con tenencia de bienes o el curador de la herencia yacente si fuere el caso, y contra el cónyuge, si se trata de bienes o deudas sociales” “En el proceso ejecutivo será procedente aplicar la regla de que el demandante “deberá dirigir la demanda contra los herederos reconocidos en aquel y los demás indeterminados”? Si se interpreta ésta disposición en sentido exegético la respuesta sería positiva, esto es, que la demanda de ejecución debe dirigirse también contra los herederos indeterminados aún existiendo herederos determinados, pero se estarían quebrantando flagrantemente normas de derecho sustancial como se verá seguidamente:

“Dispone el artículo 1008 del Código Civil que se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular; el título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos, como la mitad, un tercio o quinto; el título es singular cuando se sucede en una o6 más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal cosa; el artículo 1155 ibídem señala que los asignatarios a título universal o herederos representan a la persona del causante para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, de ahí que el heredero como sucesor jurídico del difunto o su representante, le sucede no sólo en sus bienes, sino también en sus obligaciones que se transmiten, o sea, que no es sucesor exclusivo del activo herencia, de los bienes considerados universalmente sino también de la universalidad jurídica llamada patrimonio, de todos los derechos y obligaciones apreciables en dinero. “Averiguado como está quiénes son los representantes del causante, corresponde ahora apreciar quiénes lo son cuando no existe heredero o cuando ningún heredero o asignatario a título universal o singular acepte la herencia, porque ese patrimonio del causante no puede quedar vacante ni a la deriva. Dispone el artículo 1297 ejusdem que “Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes, y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge

sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia”; entonces, lo que pretendió el legislador con esta figura fue no dejar a la herencia sin representante, porque cuando no existen herederos o éstos no han aceptado la herencia dentro del término legal, ya sea por desconocimiento del fallecimiento o de la delación, la sucesión no puede entrar en un estancamiento económico, a todas luces inconveniente y perjudicial para los asociados, situación que el legislador ha querido evitar, pues la sucesión implica un proceso de liquidación , encaminado a cubrir el pasivo del causante y a distribuir su activo neto, adjudicando a quienes corresponda, mediante el título traslaticio de7 la partición, los bienes relictos, ya que son muchas las disposiciones del Código que revelan claramente ese propósito legal de que la sucesión no se estanque, que tienda siempre a liquidarse, para que siga en movimiento productivo la riqueza privada, base de la pública, por ello creó la figura de la herencia yacente a efecto de nombrarle un representante, llamado curador, a ese patrimonio. “De ahí se infiere que en el proceso de ejecución, cuando el extremo pasivo de la litis es un causante al que se le desconocen sus herederos, no es posible dirigir la demanda contra herederos indeterminados, porque la sucesión de ese causante o su patrimonio de todas maneras tiene un representante que se denomina CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE, quien representa al causante en todos sus derechos y obligaciones hasta tanto los herederos conocidos se apersonen de la herencia. “Vemos como surge una incompatibilidad entre la norma procesal,

de todas maneras tiene un representante que se denomina CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE, quien representa al causante en todos sus derechos y obligaciones hasta tanto los herederos conocidos se apersonen de la herencia. “Vemos como surge una incompatibilidad entre la norma procesal, artículo 81 del C. del P. Civil, y las sustantivas atrás citadas, dado que la primera indica que, en los procesos de ejecución, se debe demandar a los herederos indeterminados como representantes del causante, mientras en la segunda precisa que si no existen herederos determinados o estos en el término legal no acepta n la herencia, el único representante del causante lo es el curador de la herencia yacente; o sea que existiendo herederos determinados la ejecución deberá dirigirse únicamente contra éstos, pero cuando aquellos se desconocen la acción debe entablarse no contra herederos indeterminados sino contra el curador de la herencia yacente, quien es el verdadero representante del causante a falta de herederos, ahora existiendo proceso de sucesión en curso la demanda se dirigirá solo contra los herederos reconocidos y no como lo sostiene la norma procesal que contra éstos y los indeterminados, porque como ya se dijo quien verdaderamente8 representa al causante es el curador de la herencia yacente y no el curador de los herederos indeterminados que se designe en el proceso ejecutivo.” “Frente a la incompatibilidad existente entre la norma procesal y sustantiva, es preciso aplicar el artículo 10 del Código Civil derogado por el artículo 45 de la ley 57 de 1887 que fue sustituido por el

artículo 5º de la misma ley, en consecuencia, se preferirá esta última, dando aplicación al artículo 4º del C. de P. Civil y 228 de la Carta Política, en el sentido que en las actuaciones judiciales prevalecerá el derecho sustancial…”1 Así las cosas, resulta claro que el libelo debe dirigirse en contra de los herederos determinados una vez abierto el proceso de sucesión como representantes de la misma, ya que de acuerdo a la función económica derivada del proceso ejecutivo, la existencia indiscutible de un derecho crediticio cuya solución de pago se pretende, previa la aprehensión o embargo, secuestro y posterior remate de bienes del causante, impone que éstos se encuentren debidamente individualizados, pues de lo contrario no se observa cómo pudiera efectuarse pago alguno sin que nadie ostente la administración de los bienes relictos. 5.3. Lo anterior permite colegir que la decisión que por esta vía se estudia no resulta ajustada al ordenamiento legal. 5.4. En ese orden de ideas, se revocará el auto censurado. No se impondrá condena en costas, conforme lo dispuesto en el numeral 5, artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.

1 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá-Sala Civil de Decisión, Bogotá D.C. cinco de septiembre de dos mil. Ejecutivo Singular de Celmira Castellanos Acevedo contra Luz Virginia Cristancho Pacheco de Lehman y otro.9

6. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ, en SALA DE DECISIÓN CIVIL, RESUELVE: 6.1. REVOCAR el auto que data del treinta (30) de junio de dos mil nueve (2009) proferido dentro del presente asunto por el Juzgado Primero Civil del Circuito de esta ciudad, por lo anteriormente expuesto, debiéndose continuar con el curso normal del proceso. 6.2. NO IMPONER condena en costas, de conformidad con el numeral 5º, artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.

NOTIFÍQUESE.

CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA

Magistrada

LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÍGUEZ

Magistrada

CARLOS JULIO MOYA COLMENARES

Magistrado