TSDJ BOG SC - 110013103001200000073 01-(14-07-2010)

República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente:

MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil diez (2010).

Ref: Proceso ejecutivo con título hipotecario de Bavaria S.A. contra María Del Carmen Carrillo de Niño, Vilma Lucila Niño Carrillo y Raúl Antonio Niño Carrillo.

(Discutido y aprobado en sesión de 13 de julio de 2010). Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de noviembre de 2009, proferida por el Juzgado 1° Civil del Circuito de esta ciudad dentro del proceso de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Bavaria S.A. llamó a proceso ejecutivo hipotecario a los

señores María Del Carmen Carrillo de Niño, Vilma Lucila Niño Carrillo, Nidia Stella Niño Carrillo, María Susana Niño Carrillo, Martha Consuelo Niño Carrillo y Raúl Antonio Niño Carrillo, con el fin de obtener el pago de $26’301.361,38, respaldados probatoriamente, según ella, en la escritura pública N° 3179 de 12 de diciembre de 1998, otorgada en la Notaría 7ª de Bogotá, y enRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.G.O. 110013103001200000073 01 2 una certificación expedida por su departamento de contabilidad, junto con los intereses de mora respectivos.

2. Con ese propósito, solicitó la venta en pública subasta del

inmueble ubicado en la calle 59A Nos. 61A-32 y 61A-34 de esta

una certificación expedida por su departamento de contabilidad, junto con los intereses de mora respectivos.

2. Con ese propósito, solicitó la venta en pública subasta del

inmueble ubicado en la calle 59A Nos. 61A-32 y 61A-34 de esta ciudad, distinguido con la matrícula inmobiliaria No. 50C-1273570, gravado mediante hipoteca constituida a través del instrumento público aludido.

3. El juez de primera instancia libró mandamiento de pago por auto de 29 de febrero de 2000 (en el fijó que como interés el 2% mensual), del que se notificaron los ejecutados para proponer las excepciones que denominaron “haberse dirigido la demanda contra quien no es propietario”; “inexistencia de título ejecutivo”; “carencia de poder para demandar”; “no comprender la demanda a todos los obligados”; “prescripción“; “ inexigibilidad de los documentos aportados como título ejecutivo” y “pago”.

Por vía de excepciones previas, fueron excluidos de la ejecución las señoras María Susana Niño Carrillo, Martha Consuelo Niño Carrillo y Nidia Stella Niño Carrillo. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tras declarar probada la excepción denominada inexistencia del título ejecutivo, el juez terminó el proceso ejecutivo y ordenó levantar las medidas cautelares.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.G.O. 110013103001200000073 01 3 Para arribar a dicha conclusión, el juzgador refirió que los

documentos base del recudo no cumplen con los requisitos previstos en el artículo 488 del C.P.C., toda vez que el certificado de “saldos de cuenta” que se allegó “únicamente da cuenta de un valor por deuda de difícil cobro incluida en un extracto de cuenta… más su contenido no está expuesto en forma precisa y exacta”, dado que “no permite la inferencia inmediata de los sujetos de la acreencia”, ni establece si la obligación “se sometió a plazo o a condición” (fls. 251, 252, cdno. 1). EL RECURSO DE LA APELACIÓN La sociedad demandante solicitó revocar la sentencia de primer grado, porque, en su criterio, los documentos arrimados con la demanda prestan mérito ejecutivo, según lo acordado en la cláusula 7ª del contrato de hipoteca, amén de que los demandados no negaron la deuda y ella ha obrado de buena fe, por lo que debía dársele continuidad a la ejecución, si se considera que la garantía que constituyeron los demandados fue una hipoteca abierta en la que se amparó una obligación hasta por $ 46’900.000,oo, de la cual tan sólo se reclamó la suma de $26’301.361,38, como lo certifica el extracto contable.República de Colombia

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CONSIDERACIONES

1. El Tribunal confirmará la sentencia apelada, porque es

evidente que no existe un título ejecutivo que respalde la ejecución. En efecto, la escritura pública N° 3179 de 12 de diciembre de 1998, otorgada en la Notaría 7ª de Bogotá, tan sólo da cuenta de la hipoteca otorgada por los demandados a favor de Bavaria S.A., pero no es prueba de la obligación cuyo pago se persigue, toda vez que no se puede confundir la limitación de la hipoteca a una determinada suma (C.C, art. 2455), con la deuda propiamente dicha. Por eso, entonces, la circunstancia de haberse estipulado en la cláusula 4ª de ese contrato que el gravamen se constituye “hasta por la suma de cuarenta y seis millones novecientos mil pesos ($46’900.000,oo) moneda corriente” (fl. 3 vto., cdno. 1), no significa que ese sea el importe de la obligación, como para afirmar, al amparo del artículo 42 del Decreto 2163 de 1970, modificatorio del artículo 80 del Decreto 960 de 1970, que en fuerza de él y con fundamento en la primera copia del instrumento, puede exigirse el cumplimiento de un deber de prestación; se trata, simplemente, de una disposición contractual que limita el gravamen.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.G.O. 110013103001200000073 01 5 Precisamente en un caso similar, esta Sala había puntualizado que: “1. No se discute que la apertura de un proceso ejecutivo, está

condicionada a la existencia de un título que, por sus características, le ofrezca al juzgador la certeza liminar de que el demandado tiene un deber de prestación para con el ejecutante. De allí que el artículo 488 del C.P.C., determine que sólo pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones que, constando en un documento que provenga del deudor, sean claras, expresas y exigibles, es decir, aquellas cuyos elementos aparecen determinados (sujetos y objeto), que no se presumen, sino que son explícitas y, además, cuya satisfacción puede ser reclamada por el acreedor. Claro está que en no pocas ocasiones, el legislador le ha concedido mérito ejecutivo a ciertos documentos, con abstracción de tales exigencias, como es el caso de los títulos-valores (art. 793 C.Co.) y de las escrituras públicas en que conste una obligación (art. 80 Dcto. 960 de 1970, mod. art. 42 Dcto. 2173 de 1970), desde luego que en uno y otro caso será menester que el documento reúna los requisitos previstos en la ley para su eficacia jurídica.

2. En el caso que ocupa la atención de la Sala, concierta el Tribunal con el Juzgado de primera instancia, toda vez que ninguno de los documentos aportados como soporte de la ejecución, habilita el mandamiento solicitado. En efecto: a) En lo que atañe a la escritura pública No. 2029 de agosto 25 de 2000, otorgada en la Notaría 57 de Bogotá, aclarada mediante la

escritura pública No. 2388 de 21 de septiembre siguiente, fácilmente se advierte que en ella no se incorpora derecho de crédito alguno, pues los contratantes, en la cláusula 2ª, se limitaron a señalar que “la hipoteca... tiene por objeto garantizar al señor Laureano Alvaro Reyes, el pago de la obligación hasta una suma total de treinta millones de pesos ($30000.000,oo)” (fl. 6, cdno. 1), estipulación que tan sólo traduce una limitación del gravamen, en los términos del artículo 2455 del Código Civil, pero que no consigna la voluntad clara y expresa de los demandados, de obligarse en esos términos.”1 . Tampoco podía concedérsele mérito ejecutivo a la certificación expedida por el “Departamento de Contabilidad Ventas Bogotá”

1 Tribunal Superior de Bogotá, auto de 27 de enero de 2003, exp.: 0420020646 01.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.G.O. 110013103001200000073 01 6 de Bavaria S.A., por cuanto ese documento no proviene del deudor, como lo exige el artículo 488 del C.P.C. Se trata de una constancia expedida por el propio ejecutante, quien no puede hacer prueba con su propio dicho, así lo plasme por escrito, como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia en innumerables pronunciamientos2 . Desde luego que a la escritura pública y al documento en cuestión

no se les podía otorgar mérito ejecutivo por el hecho de haberse acordado en la cláusula 7ª del contrato de hipoteca que ese “instrumento y el extracto de cuenta con el saldo a cargo de la sociedad N.C. Distribuciones Ltda. Niño Carrillo Distribuciones Ltda., que llegue a adjuntarse a esta escritura, producirá la cantidad líquida exigible” (fl. 4 vto., cdno. 1), pues es asunto averiguado que la fuerza ejecutiva la otorga la ley mediante normas de orden público, por lo que las partes no pueden convenir contra ellas o sin miramiento a su contenido. Tal vez por ello, en esa misma estipulación se previó que la hipoteca garantiza “el pago de las obligaciones que consten en cualquier tipo de documentos o títulos-valores que obliguen a la sociedad N.C. Distribuciones Ltda. Niño Carrillo Distribuciones Ltda…, para lo cual servirá de título ejecutivo esta escritura junto con el documento donde conste la obligación” (fl. 4 vto., ib.)

2 “…es principio general de derecho probatorio y de profundo contenido lógico, que la parte no puede crearse a su favor su propia prueba”, por lo que es apenas obvio que “quien afirma un hecho en un proceso tiene la carga procesal de demostrarlo con alguno de los medios que enumera el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, con cualesquiera formas que sirvan para formar el convencimiento del Juez”. C.S. de J., Sala de casación Civil, sentencia de 12 de febrero de 1980.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.G.O. 110013103001200000073 01 7 Menos aún se puede sostener la ejecución en la confesión ficta que se dedujo respecto de los demandados por no haber asistido

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.G.O. 110013103001200000073 01 7 Menos aún se puede sostener la ejecución en la confesión ficta que se dedujo respecto de los demandados por no haber asistido a los interrogatorios de parte, no sólo porque, en rigor, no podían ellos confesar la existencia de una obligación de la que no son deudores, sino la referida sociedad (C.P.C., art. 195, num. 5°), sino también porque “la confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo” (art. 488, inc. 2°, ib.).

2. Así las cosas, se confirmará la sentencia apelada.

DECISION En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de 27 de noviembre de 2009, proferida por el Juzgado 1° Civil del Circuito de esta ciudad dentro del proceso de la referencia. Costas del recurso a cargo del apelante. Liquídense.

NOTIFIQUESE

MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ

MagistradoRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil M.A.G.O. 110013103001200000073 01 8

NANCY ESTHER ANGULO QUIROZ

Magistrada

RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS

Magistrado