TSDJ BOG SC - 110013103001201400073 01-(09-12-2015)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA CIVIL

Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil quince (2015) MAGISTRADO SUSTANCIADOR: RICARDO ACOSTA BUITRAGO RADICACIÓN: 110013103001201400073 01

INTERNA 4685

PROCEDENCIA: JUZGADO 1º CIVIL DEL CIRCUITO

DEMANDANTE: ALBERTO OSPINA RODRÍGUEZ

DEMANDADO: NOHORA MOLINA DE MORENO Y OTRO

CLASE DE PROCESO: EJECUTIVO

MOTIVO DE ALZADA: APELACIÓN SENTENCIA

PROYECTO APROBADO: 25 DE NOVIEMBRE DE 2015

ASUNTO Resuelve el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada contra la sentencia de primer grado, proferida en audiencia celebrada el 24 de marzo de 2015, por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá, dentro del asunto del encabezado. ANTECEDENTES 1.- Mediante escrito radicado el 06 de febrero de 2014 [fl. 15 C. 1], el señor Alberto Ospina Rodríguez, por conducto de apoderado judicial, demandó a Nohora Molina de Moreno y Ginnette Rocío Moreno Molina, pretendiendo el recaudo ejecutivo de $188’000.000, capital contenido en cinco letras de cambio allegadas con la demanda; más los intereses de plazo “ hasta que se haga el pago total de la obligación ” y moratorios desde que cada letra se

hizo exigible hasta el día del pago.Apelación de Sentencia Decisión: Modifica y confirma R.A.B. Exp. 2014-00073-01 Proceso Ejecutivo Singular de Alberto Ospina Rodríguez contra Nohora Molina de Moreno y Otro 2 2.- Como fundamento fáctico de lo pretendido adujo que las ejecutadas giraron a la orden y a favor de Rosa Elena Amaya y Luis Carlos Marentes Monroy las letras de cambio Nos. 007, 008, 009, 010 y 011, en las cuales se obligaron a pagar las sumas de dinero pretendidas, títulos valores que le fueron endosados “en propiedad” al ejecutante. De forma similar, afirma que requirió a las demandadas en varias ocasiones a fin de obtener el pago de las obligaciones allí instrumentadas, sin éxito, pese a que dichas letras contienen una obligación expresa, clara y actualmente exigible a cargo de las llamadas a juicio. 3.- Mediante auto del 24 de febrero de 2014 se libró mandamiento ejecutivo por las sumas solicitadas más los intereses de plazo sobre los valores de cada letra, liquidados “ a la tasa que de conformidad con el artículo 111 de la Ley 510 de 1999 certifique la Superintendencia Financiera y en la medida que fluctúe desde el 15 de marzo de 2013 y hasta que se haga el pago total”, y moratorios “desde la fecha de presentación de la demanda y hasta cuando se verifique su pago total” [Cfr. Fl.20] Notificadas las ejecutadas, dieron contestación a la demanda, proponiendo las defensas de mérito que nominaron

“ [e]xcepción de pago o pago parcial y compensación entre los excesos de pago de la deuda ”, la “[e]xcepción de mala fe (art. 784 de Co. Num. 12) y excepción de inconstitucionalidad por violación del artículo 83 de la Constitución Política ”. Adicionalmente, la petición especial “ [d]e regulación y pérdida de intereses ” [Cfr. Fl. 35-41 y 57-63 C. Principal]. Como sustento de la primera exceptiva expusieron que han sido víctimas de inescrupulosos agiotistas que prestan aApelación de Sentencia Decisión: Modifica y confirma R.A.B. Exp. 2014-00073-01 Proceso Ejecutivo Singular de Alberto Ospina Rodríguez contra Nohora Molina de Moreno y Otro 3 interés de usura, al punto de cobrar el 5% mensual anticipado [60% efectivo anual] y, aunque, en la demanda nada se dijo de los abonos realizados, “ han cancelado solo por intereses la suma de $50.500.000…”, por lo cual solicitan “ se efectúe la reliquidación impuesta por la Honorable Corte Constitucional ”, pues al contestar los hechos de la demanda adujeron que solo habían recibido en préstamo $100.000.000 de pesos. El segundo medio defensivo lo soportaron en la mala fe con que ha obrado el demandante “ pues no solo se trató de un negocio de USURA, sino que dejó a un lado lo PACTADO ”, en tanto se debió fijar una tasa fija efectiva mensual de 1.83% y no de 5%;

y siendo conocido por la justicia civil que los agiotistas esperan la mora de sus deudores para rematar sus bienes, punto en el que se configura una situación “ en la cual es procedente establecer una excepción de inconstitucionalidad ” pues el comportamiento del demandante contraría los artículos 83 y 333 de la Carta Política. Resalta que el numeral 12 del artículo 784 del C. Co., contempla la improcedencia de esta vía judicial cuando el negocio jurídico que precedió el otorgamiento de las letras de cambio no está dotado de buena fe exenta de culpa por parte del demandado, tal como ocurre en el presente caso con la omisión del deber “ de hacer la liquidación total de las sumas adeudadas, no sólo para saber qué interés es el que debe cobrar” sino para ajustar todos los pagos que efectuaron a las nuevas disposiciones constitucionales. Finalmente, para soportar la petición de regulación y pérdida de intereses, citó el concepto No. 2008008666-01 del 14 de abril de 2008, del cual concluye la necesidad de una prueba pericial para que se reliquide el crédito y realice un estudio financiero, diciendo que “ cuando no existe una tasa legal pactada se deberáApelación de Sentencia Decisión: Modifica y confirma R.A.B. Exp. 2014-00073-01 Proceso Ejecutivo Singular de Alberto Ospina Rodríguez contra Nohora Molina de Moreno y Otro 4 liquidar a la tasa efectiva anual del 6% tal como lo indica el Código Civil” Cfr.- Fl. 40-41]. 4.- En audiencia celebrada el 24 de marzo de 2015 [fl. 77 C. 1] se decretaron las pruebas solicitadas, negando apreciar las copias de los recibos que cada una de las demandadas presentó

Civil” Cfr.- Fl. 40-41]. 4.- En audiencia celebrada el 24 de marzo de 2015 [fl. 77 C. 1] se decretaron las pruebas solicitadas, negando apreciar las copias de los recibos que cada una de las demandadas presentó con sus excepciones, tema sobre el cual se concedió recurso de alzada, pero se continuó con la diligencia para oír en alegaciones a las partes y clausurar la instancia con sentencia que desestimó las excepciones, ordenó seguir adelante la ejecución, dispuso practicar la liquidación del crédito, así como avaluar y rematar los bienes embargados y secuestrados, condenando en costas a las demandadas; decisión que también fue recurrida en apelación. LA SENTENCIA DE PRIMER GRADO Dijo el fallador de primer grado que las demandadas pueden no conocer ni haber hecho negocio alguno con el ejecutante, sin embargo, destaca, que por la circulación cambiaria el señor Marentes no funge ni como demandante ni como demandado, y no hay ni una prueba que indique que el actor sea tenedor ilegítimo de las letras de cambio adosadas como venero de la acción. Refirió que aun cuando el apoderado de aquellas haya aludido que el ejecutante se prestó como un “testaferro” para figurar como demandante, no aportan prueba alguna en tal sentido, como tampoco de que el endoso no corresponda a la realidad, recalcando que ni siquiera se pidió prueba de ello, o de que el pago se hizo a un tercero, máxime, cuando de haberse realizado, debió obrar en cada una de las letras.Apelación de Sentencia Decisión: Modifica y confirma R.A.B. Exp. 2014-00073-01 Proceso Ejecutivo Singular de Alberto Ospina Rodríguez contra Nohora Molina de Moreno y Otro 5

obrar en cada una de las letras.Apelación de Sentencia Decisión: Modifica y confirma R.A.B. Exp. 2014-00073-01 Proceso Ejecutivo Singular de Alberto Ospina Rodríguez contra Nohora Molina de Moreno y Otro 5 Luego de citar el artículo 627 del C.Co., aduce que el derecho incorporado en los títulos cobrados se transfirió a Ospina Rodríguez, a quien, destaca, no le es oponible el negocio que las demandadas celebraron con el señor Marentes, por razón de la autonomía de la obligación. Seguido, haciendo énfasis en el artículo 83 de la Constitución Política, señala que el demandante llega al proceso amparado de buena fe y no existe tampoco prueba de lo contrario, ni de la existencia del cobro de intereses en exceso más allá de lo permitido, ni cobro de intereses sobre intereses o anatocismo, puesto que no se cobran en el proceso. Concluye que es improcedente aplicar la tasa de interés del 6% anual en contravía de lo dispuesto en el canon 884 del estatuto mercantil frente a títulos en los que se dejó en blanco el espacio del interés. Inconforme con dicha decisión apelan las demandadas, recurso que, debidamente aparejado, se apresta el Tribunal a resolver.

EL RECURSO

Solicitan las ejecutadas “ se tenga en cuenta todo el contenido de las diferentes sentencias y leyes que hasta el día de hoy han venido a corregir las injusticias cometidas por los Prestamistas y Usureros”.

Insiste en que las demandadas no conocen a quien las demanda sino al señor MARENTES y que el endoso de éste al señor OSPINA quiere decir que “ si existe una relación directa ” por lo que “se deben tener en cuenta los recibos de pago aportados… y recibidos por el señor MARENTES” ya que su firma así lo demuestra y no “han tachado de falsas las firmas que están suscritas en dichos documentos”. Pide concederles el derecho que les corresponda, aludiendo que el precitado señor prestamista las ha utilizado, paraApelación de Sentencia Decisión: Modifica y confirma R.A.B. Exp. 2014-00073-01 Proceso Ejecutivo Singular de Alberto Ospina Rodríguez contra Nohora Molina de Moreno y Otro 6 cobrarles lo no debido en forma “abusiva”, exigiendo “ en exceso lo que realmente les prestó ”, es decir, $100.000.000, y que pretende cobrar “no solo en este juzgado sino la otra demanda que existe en el Juzgado 26 C.C.”.

Repitiendo lo indicado en el escrito de excepciones señala que las excepciones propuestas frente a la acción cambiaria (art. 784 C, de Co. Num. 7), conlleva a que se suspenda el proceso hasta tanto “ no se efectúa la reliquidación impuesta por la Honorable Corte Constitucional ” y “ declarar la pérdida o, en subsidio, la regulación de los intereses que han sido cobrados demás”, apoyando su petición en el mismo concepto de la

Superintendencia Financiera. CONSIDERACIONES 1.- Ningún reparo se advierte sobre a la aptitud del litigio para recibir fallo de fondo, como quiera que, de un lado, se cumplen de todos y cada uno de los presupuestos procesales y, de otro, la tramitación no está afectada de un vicio invalidante que pueda ser reconocido de oficio. Cabe solo precisar que al haber llegado el expediente con apelación de la decisión que en audiencia negó pruebas, simultáneamente con la alzada de la sentencia, previamente se dispuso resolver la apelación del auto y confirmado como fue, ahora resulta procedente pronunciarse sobre el recurso contra el fallo. 2.- Empero, confrontado el sustento de la censura con el de las exceptivas propuestas y las pruebas admitidas en el proceso, atendiendo particularmente que en la viabilidad de las segundas descansa aquella, la conclusión a la que arriba el Tribunal no difiere de la adoptada por el a quo, pues las ejecutadas en puntoApelación de Sentencia Decisión: Modifica y confirma R.A.B. Exp. 2014-00073-01 Proceso Ejecutivo Singular de Alberto Ospina Rodríguez contra Nohora Molina de Moreno y Otro 7 de acreditar las reseñadas defensas no hicieron esfuerzo alguno, pese a llevar la carga de ello, sabido como es que para encontrar eco sus exceptivas no les bastaba con enunciar la intención de aportar y solicitar medios de convicción, sino demostrar, con suficiencia, los planteamientos en que las fundaron.

2.1.- En el sub judice, en efecto, quedó sin probanza que las llamadas a juicio fueron víctimas de inescrupulosos agiotistas que les cobraron una tasa de interés del 5% mensual sobre $100000.000, pues nada se acreditó en torno a que esa suma fuera la realmente recibida en préstamo de manos del señor Marentes, y si bien mencionan haber denunciado penalmente al ejecutante ante la jurisdicción penal, por los cobros excesivos realizados, lo cierto es que la solicitud de prejudicialidad elevada al interior de la causa fue oportunamente denegada por el juzgado de primer grado, mediante decisión que cobró ejecutoria dada la falta de recursos contra tal determinación por las interesadas en ello, aquí recurrentes [Cfr. fl. 76 CD 09:33:36 a 09:34:10].

2.2.- De igual manera, carece de toda fuerza demostrativa que las demandadas hubieran realizado abonos “ solo por intereses” en cuantía de $50500.000, pues, si bien solicitaron que se tuvieran en cuenta, para tales fines, las copias que allegaron con los escritos de contestación de la demanda, lo cierto es que en audiencia del artículo 510, celebrada el 24 de marzo de 2015, el juzgador de instancia dispuso no admitir dichos documentos como medio de prueba, decisión confirmada por esta sede en proveído inmediatamente anterior [Cfr. fls. 15 a 22 C. 4]. Por tanto, tales documentales, en el presente asunto, no son apreciables en la

segunda instancia. Entonces, si los documentos que las demandadas persisten en hacer valer no cumplieron con las formalidades legalesApelación de Sentencia Decisión: Modifica y confirma R.A.B. Exp. 2014-00073-01 Proceso Ejecutivo Singular de Alberto Ospina Rodríguez contra Nohora Molina de Moreno y Otro 8 para ello, mal pueden ser estimados en esta instancia en franco desconocimiento de lo ya decidido sobre ese particular.

No obstante, respecto de documentos como los aducidos, de antaño, la Corte Suprema de Justicia, citando doctrina foránea acogida por nuestro legislador, indicó que: “ Hablando de la naturaleza del documento y concretamente en cuanto a su contenido, dice Manuel de la Plaza: ‘En contemplación del punto de vista a que nos referimos, Carnelutti distingue en el grupo de los documentos declarativos los que tienen su carácter constitutivo (un testamento ológrafo) o dispositivo (un recibo) y los que solo tienen un valor testimonial que a su vez pueden acreditar una confesión de hechos propios (documento confesional) o una confesión de hechos relativos a terceros (documento testimonial strictu sensu)”1 . Aun, si se tuviera por superado lo anterior, y se admitieran las copias para ser apreciadas bajo el supuesto normativo contenido en el numeral 2 del canon 277 del C.P.C., anota la Sala, las mismas refieren una data sin coincidencia alguna con las fechas de las obligaciones a que hacen referencia las letras de cambio traídas como sustento de la acción coercitiva, pues dan

noticia de presuntos pagos realizados en los años 2008, 2009 y 2010, anteriores a la fecha de emisión de las letras. Situación que reafirma lo dicho por el juez de conocimiento al señalar que en el cuerpo de los títulos los mentados “abonos” no aparecen, como al respecto prevé el artículo 624 C.Co., máxime si en cuenta se tiene, además, que la defensa nada dijo acerca de haber sido creados los instrumentos con anterioridad, por ejemplo, girados con espacios

1 CSJ SCC sentencia del 25 de febrero de 1974 M.P. Humberto Murcia Ballén G.J. T. CXLVIII, 1ª parte, págs. 54 a 65. Citada por Parra Quijano, Jairo en el Manual de Derecho Probatorio, Ediciones Librería del Profesional, 11ª ed., pág. 425. En idéntico sentido, Carnelutti aparece citado por Henao Carrasquilla Oscar Eduardo en Código de Procedimiento Civil Anotado Ed. Leyer, 14ª ed. 2004, pág. 101.Apelación de Sentencia Decisión: Modifica y confirma R.A.B. Exp. 2014-00073-01 Proceso Ejecutivo Singular de Alberto Ospina Rodríguez contra Nohora Molina de Moreno y Otro 9 en blanco u otra circunstancia que ameritara efectuar análisis en sentido diferente al propuesto en la alzada. 2.3.- Tampoco aparece debidamente probada la actuación de mala fe, pues, de acuerdo con lo establecido en el precepto 83 de la C. P., porque la buena fe se presume y no está

desvirtuada en el sub judice, circunstancia impeditiva para acoger el planteamiento de la defensa basado en el numeral 12 del artículo 784 del C. Co. Ni existe prueba alguna de que frente a las letras de cambio, cuyo pago se demanda, el actor haya cobrado intereses excesivos o de usura, como fuere planteado en las excepciones; menos, que el caso reporte aplicable la excepción de inconstitucionalidad propuesta, inadvertido el sustento probatorio que le abriría paso a estos medios defensivos. Véase que en la demanda se pidieron los intereses conforme a las tasas permitidas actualmente, en razón a no estar pactada tasa alguna en los títulos valores y, además, la parte no acreditó ni el capital inicial prestado ni aquel sobre el cual pagaba intereses periódicos a tasas desmedidas para poder hacer los cálculos necesarios a efecto de determinar la pérdida de los cobrados en exceso. 3.- En el asunto concreto, correspondía a las ejecutadas, acreditar, más allá de cualquier duda, el sustento de sus excepciones. Sin embargo, la precaria estrategia demostrativa desplegada para respaldar fácticamente sus afirmaciones queda en evidencia, pese a llevar sobre sus hombros la carga de ello, pues en ese punto es claro el mandato contenido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, al consagrar la regla general sobre la carga de la prueba, cuando señala que “ incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto

jurídico que ellas persiguen ”, abarcando la regla conocida con el aforismo latino onus probandi, incumbit actori.Apelación de Sentencia Decisión: Modifica y confirma R.A.B. Exp. 2014-00073-01 Proceso Ejecutivo Singular de Alberto Ospina Rodríguez contra Nohora Molina de Moreno y Otro 10 La prueba, sin duda, debía tener un poder de convicción tal que lograra persuadir plenamente al juzgador de las exceptivas propuestas, empero, las invocadas por las demandadas con tal finalidad de nada sirvieron para tal finalidad, dado que el pago parcial, apenas se enuncia, sin apoyo de qué fue lo supuestamente pagado. Así, no puede pretenderse que el juez deduzca, sin más soporte que en los documentos, a la postre inadmitidos como prueba, el aspecto central fundante de su defensa, a pesar de estar a su cargo demostrar tanto el pago, como la cuantía de éste. Siendo, justamente, la inobservancia de esta carga, la causa para afirmar la ausencia de pago de los montos que simple y llanamente enarbolan sin estribo. Todo ello conduce a desestimar la excepción en tal dirección expuesta, como las demás ventiladas, a no tener manera de medrar la providencia atacada. 4.- Finalmente, advierte la Sala que en ejercicio del control de legalidad se impone modificar la decisión atacada en lo que respecta a seguir adelante la ejecución “ en los términos del mandamiento de pago ”, particularmente en lo que toca con los

intereses de plazo, pues, aun cuando en la demanda se pidieron desde el 15 de marzo de 2013 “ hasta que se haga el pago total de la obligación” y así lo dispuso el a quo [Cfr. fl. 20 C. 1], aquellos, en el asunto de marras, solamente tienen procedencia entre dicha data y la de vencimiento de cada uno de los títulos valores que soportan la ejecución, no hasta que se verifique el pago total de la obligación, lo que implicaría reconocerlos simultáneamente con los intereses moratorios, eventualidad que, valga decir, no está permitida en nuestro ordenamiento jurídico. No pasa por alto el Tribunal que en la citada determinación el juzgado de primer grado incurrió en similar yerro en cuanto respecta a los intereses moratorios, los cuales, si bien es cierto que fueron solicitados desde cada una de las fechas deApelación de Sentencia Decisión: Modifica y confirma R.A.B. Exp. 2014-00073-01 Proceso Ejecutivo Singular de Alberto Ospina Rodríguez contra Nohora Molina de Moreno y Otro 11 vencimiento de los títulos, se ordenaron “ desde la fecha de la presentación de la demanda y hasta cuando se verifique el pago total” [fl. 20 ib. Num. 7]. Sin embargo, en el expediente consta que el demandante no formuló recurso alguno contra la mentada providencia, permitiendo que cobrara ejecutoria sobre ese particular por lo que no emerge necesario adoptar determinación alguna en esta instancia en torno a ese aspecto. 5.- En lo demás, se confirmará la decisión fustigada,

sin que haya lugar a imponer condena en costas, por no aparecer causadas en esta instancia [numeral 9º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil]. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- MODIFICAR el numeral 1º de la sentencia del 24 de marzo de 2015, en el sentido de ordenar seguir adelante la ejecución en los términos del mandamiento de pago, pero, en cuanto a los intereses de plazo dicha orden comprenderá la tasa que certifique la Superintendencia Financiera desde el 15 de marzo de 2013 hasta la fecha de vencimiento de cada una de las letras de cambio adosadas como venero de la acción. SEGUNDO.- CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado de fecha y procedencia preanotadas, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.Apelación de Sentencia Decisión: Modifica y confirma R.A.B. Exp. 2014-00073-01 Proceso Ejecutivo Singular de Alberto Ospina Rodríguez contra Nohora Molina de Moreno y Otro 12

TERCERO.- Sin costas en esta instancia por no aparecer causadas. CUARTO.- En oportunidad, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE

Los Magistrados,

RICARDO ACOSTA BUITRAGO

NUBIA ESPERANZA SABOGAL VARÓN

JULIO ENRIQUE MOGOLLÓN GONZÁLEZ