TSDJ BOG SC - 11001310300220013225701-(08-09-2004)

IMPUGNACIÓN DE ACTAS DE ASAMBLEA. CADUCIDAD.

ARTÍCULO 408 DEL C.P.C.

RAD 11001310300220013225701

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá, D.C., ocho de septiembre de dos mil cuatro.

REFERENCIA: PROCESO VERBAL SUMARIO DE

IMPUGNACIÓN DE ACTAS DE CARMEN CECILIA

CASTIBLANCO CONTRA ATICO INVERSIONES LTDA EN

LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA.

MAGISTRADO PONENTE: EDGAR CARLOS SANABRIA

MELO.

AUDIENCIA PUBLICA DE ALEGACIONES Y FALLO.

En Bogotá D. C., siendo las nueve (9:00) de la mañana del día ocho (8) de septiembre de dos mil cuatro (2004), día y hora señalados para efectos de llevar a cabo la audiencia de alegaciones y fallo, se constituyeron en audiencia pública con el fin indicado los magistrados EDGAR CARLOS SANABRIA MELO , quien la preside, LUIS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ y GERMÁN VALENZUELA VALBUENA, integrantes de la Sala de Decisión. Actúa en esta diligencia como secretario ad-hoc, la auxiliar judicial del magistrado que la preside, para lo cual prestó el juramento de rigor, quedando legalmenteposesionado para el efecto. Declarada abierta la audiencia, se hicieron presentes José Antonio Espitia Castiblanco, quien se identifica con la

cédula de ciudadanía No.17’144.452 de Bogotá y porta la tarjeta profesional No 107517 del Consejo Superior de la Judicatura, así como Carmen Cecilia Castiblanco Pinilla, con la cédula de ciudadanía No. 41’530.291. Acto seguido, se le concedió el uso de la palabra al apoderado del extremo recurrente quien manifestó: un respetuoso saludo a los miembros de la sala, a los asistentes, y mi posición en este momento es reiterativa en cuanto a la petición incoada en el escrito sustentario planteado ante esta Honorable Sala en razón a que si bien es cierto el delegado del Superintendente de Sociedades decidió enmarcado taxativamente en una norma no es menos cierto que se violaron los derechos de mi prohijada en cuanto a la toma de esta decisión ya que se limitó el funcionario ha dejar pasar el tiempo para tomar una decisión basado en una norma si bien es cierto no lo es en cuanto a la apreciación real de la prueba ya que es allí donde va asumir sustento teniendo en cuenta que uno de los condicionamientos del funcionario para decidir se relacionaba directamente con el concepto técnico como era medicina legal en cuanto tiene que ver con pruebas grafológicas y antigüedad documental, es por esto, honorables magistrados que era totalmente imposible para mi prohijada acceder al conocimiento de las operaciones contables y similares relacionas con el funcionamiento de la empresa Atico Inversiones Limitada y es como de parte de ella siempre intentó poder ver o leer las decisiones que se tomaban a sus espaldas, aporta en

esta audiencia folio de solicitud al gerente pidiéndole la oportunidad de conocer las actas, posteriormente o dentro de éste mismo arrimó acta de aprehensión de libros oficiales de Atico Inversiones y en el sitio bunker prácticamente inaccesible en el que se hizo el secuestro de esos libros, es ahí honorables magistrados donde realmente comenzarían los términos que soportan nuestra petición, asumo que por alguna razón el delegado de la Superintendencia de Sociedades desconoció teniendo la claridad que nos plantea el artículo 136 de la Ley 446 de 1998 con base en el artículo 439 del C. de P.C., donde el mismo pudo haber determinado el rechazo de plano de la demanda y no llevarnos en un trasegar de casi tres años en un limbo jurídico para no haber considerado las pruebas, que es en lo queestamos basando nuestro recurso, gracias honorable magistrado. Surtidas las alegaciones y como quiera que el trámite correspondiente a la presente instancia se encuentra cumplido, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de julio de 2004 por la Superintendencia de Sociedades.

ANTECEDENTES: CARMEN CECILIA CASTIBLANCO actuando por intermedio de apoderado judicial, formuló demanda contra ATICO INVERSIONES LTDA. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, con el fin de que se declare la nulidad de las actas Nos. 9, 10, 11, 12, 13, 14 y 15; que se declare

que la calificación de créditos es irregular e improcedente, por cuanto se basa en actas falsas, en especial el acta No. 12; que se declare que el gerente Milcíades Ospina se extralimitó en sus funciones al contratar y comprometer a la sociedad sin la autorización debida y que como consecuencia se le ordene a resarcir el daño emergente y el lucro cesante. Como hechos de las súplicas demandadas se invocaron los que a continuación se resumen: a) Que la sociedad ATICO INVERSIONES LTDA., fue constituida el 4 de junio de 1994, como consta en la escritura No. 730 inscrita en la Notaría 17 del Círculo de Bogotá, conformada por JOSE ELIAS

MORENO RAMOS, CARLOS JULIO HEINAU FALLA,

MILCIADES OSPINA ZULUAGA, JAVIER OSPINA

ZULUAGA, RUBEN GONZALEZ GUTIERREZ y CARMEN CECILIA CASTIBLANCO. b) Que la sociedad fue sometida a concordato ilegalmente mediante elacta No. 15, posteriormente a raíz de una investigación solicitada por los dos socios afectados, la Superintendencia decretó la liquidación obligatoria de la sociedad demandada y ofició a la Fiscalía General de la Nación por las irregularidades y posibles delitos encontrados. c) Que las actas Nos. 9 y 10 los demandantes se negaron a firmarlas por no estar de acuerdo con lo que allí se aprobaba, en el Acta No. 9 en el punto quinto decía que los socios autorizaban a MILCIADES OSPINA para disponer del FIDEICOMISO DE FIDUCIAR Y SU CORRESPONDIENTE RENTAR y en la No. 10 en lo tocante al punto segundo que autorizaba a MILCIADES OSPINA a firmar

OSPINA para disponer del FIDEICOMISO DE FIDUCIAR Y SU CORRESPONDIENTE RENTAR y en la No. 10 en lo tocante al punto segundo que autorizaba a MILCIADES OSPINA a firmar las promesas de compra-venta de los inmuebles de la sociedad por cuantía ilimitada. d) Que el acta No. 11 de 22 de agosto de 1996 se manifestó que Rubén y Carmen Cecilia asistieron a la reunión sin ser cierto, no hay nombramiento de nuevo secretario y aparece firmando como secretario Javier Ospina Zuluaga hermano del gerente y representante legal contrariando el artículo 435 del Código de Comercio. e) Que en el acta No. 12 se le realizaron una serie alteraciones suprimiéndole el Proyecto de Torres de San Javier y agregándosele contratos y compras en beneficio de la compañía por cuantía ilimitada. f) Que en el acta No. 13 del 31 de marzo de 1998 el gerente presenta los estados financieros a diciembre 31 de 1996 nótese que a la fecha no es posible estar dando un informe financiero del año 1996; que en el acta No. 14 del 3 de marzo de 1999 el revisor fiscal dio a conocer los estados financieros los cuales fueron aprobados exceptuándose la aprobación de la demandante y su cónyuge porque consideraron para su aprobación seguir los lineamientos del código de comercio, y que la acta No. 15 del día 19 de julio de 1999, no se cumple con el quórum ordenado en la cláusula 13 de los estatutos de la sociedad. La Superintendencia de Sociedades mediante auto del 8 de octubre de 2001, admitió la demanda instaurada y notificada la sociedad demandada se

no se cumple con el quórum ordenado en la cláusula 13 de los estatutos de la sociedad. La Superintendencia de Sociedades mediante auto del 8 de octubre de 2001, admitió la demanda instaurada y notificada la sociedad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Culminó la primera instancia con fallo mediante el cual se declaró la caducidad de la acción de la demandante CARMEN CECILIA CASTIBLANCO para la impugnación de las decisiones contenidas en las actas Nos. 9, 10, 11, 12, 13, 14 y 15, como quiera que la demanda se presentó por fuera de los dos meses siguientes a la fecha de la reunión. LA IMPUGNACIÒN Aduce el recurrente como fundamento de su inconformidad que “es imposible denunciar lo que no se ha visto, o de lo que no se ha tenido conocimiento por el hecho de que quienes tenían en su poder estas actas, las mantuvieron escondidas así como todos los documentos de la compañía, razón por la que mi poderdante nunca las conoció, hasta que sometieron la compañía a concordato y decretada la liquidación obligatoria” CONSIDERACIONES Persigue la demandante que se declare la nulidad de las decisiones adoptadas en las juntas de socios de la sociedad ATICO INVERSIONES LIMITADA EN LIQUIDACIÒN OBLIGATORIO de 24 de mayo, 5 de julio y 22 de agosto de 1996, 4 de marzo de 1997, 31 de marzo de 1998, 3

de marzo y 19 de julio de 1999, que se declare que la calificación de créditoses irregular e improcedente, por cuanto se basa en actas falsas, en especial el acta No. 12; que se declare que el gerente Milcíades Ospina se extralimitó en sus funciones al contratar y comprometer a la sociedad sin la autorización debida y que como consecuencia se le ordene a resarcir el daño emergente y el lucro cesante. No hay duda que por el ánimo de lucro que caracteriza a la sociedad, los socios deben colaborar estrechamente en el desarrollo y ejecución del contrato social, lo cual sirve de fundamento al artículo 181 del Código de Comercio, cuando estatuye que “Los socios de toda compañía se reunirán en junta de socios o asamblea general ordinaria una vez al año, por lo menos, en la época fijada en los estatutos. Se reunirán también en forma extraordinaria cuando sean convocados por los administradores, por el revisor fiscal o la entidad fiscal que ejercerá control permanente sobre la sociedad, en su caso”. Es así como las decisiones tomadas por los socios en la asamblea general o junta de socios, no son otra cosa que la voluntad de la sociedad, siempre que se adopten con sujeción a la ley y a los estatutos, que fijan las condiciones en que son obligatorias para todos, incluyendo a los socios ausentes o disidentes. Para que pueda hablarse de una decisión de la sociedad, la reunión de los socios debe tener lugar en una verdadera junta o asamblea, según las previsiones de los artículos 181 y siguientes del estatuto mercantil sobre convocación y quórum, al igual que las del artículo 419 ibídem, aplicables a la sociedad de responsabilidad limitada por remisión del artículo 372 ejusdem, pues éstas son condiciones esenciales para la validez de la

convocación y quórum, al igual que las del artículo 419 ibídem, aplicables a la sociedad de responsabilidad limitada por remisión del artículo 372 ejusdem, pues éstas son condiciones esenciales para la validez de la asamblea, y la falta de cualquiera de ellas impide que la reunión tenga ese carácter. Acorde con lo anterior, el artículo 190 del mismo estatuto dispone que “Lasdecisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces; las que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en la leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas; y las que no tengan carácter general, conforme a lo prescrito en el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes.”. De manera esquemática, las sanciones establecidas en el estatuto mercantil contra las decisiones de la junta de socios o la asamblea general de accionistas, se dan en las siguientes hipótesis: Ineficacia, cuando las decisiones son tomadas en una reunión que no se ha efectuado en el sitio del domicilio principal indicado en la citación, cuando la convocatoria contiene irregularidades, o cuando se ha realizado sin el quórum previsto en la Ley o en los estatutos, pues en este último evento, verificada la falta de quórum, tal circunstancia determina per se, que el acto es ineficaz, o sea, que no puede producir ningún efecto, según lo dispone el

artículo 897 del Código de Comercio: “Cuando este código exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.”. Nulidad absoluta, cuando las decisiones se toman sin el número de votos previsto en las leyes o en los estatutos, vale decir cuando los actos se adoptan sin la mayoría requerida, pero dentro de una reunión realizada con el quórum legal o estatutario, o excediendo lo límites del contrato social. Inoponibilidad, cuando las decisiones no tengan carácter general. A su turno, el artículo 191 regula lo concerniente a la impugnación de las decisiones de la asamblea o de la junta de socios, cuando no se ajustan a las prescripciones legales o estatutarias, estableciendo que esta debe ser intentada dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la reunión en lacual sean adoptadas, a menos que se trate de acuerdos o actos de la asamblea que deban ser inscritos en el registro mercantil, caso en el cual los dos meses se contarán a partir de la fecha de la inscripción. Respecto de esta norma ha precisado el Consejo de Estado que: “El término de caducidad de la acción se cuenta desde la fecha de expedición de esos actos (los impugnados) o de su inscripción en el registro mercantil. Por consiguiente, es manifiesto u ostensible que, para invalidar dichos actos es preciso promover acción jurisdiccional, dentro de los dos meses siguientes a su registro, ante los jueces ordinarios” (Sentencia agosto 31 de

1976). La caducidad como lo ha precisado la jurisprudencia y la doctrina es la extinción de la facultad de ejercer un derecho o celebrar un acto por no haberse ejercido o realizado dentro de un plazo fatal que establece la ley. En el caso sub-examine, se impugnaron las actas 9 a 15, mostrándose en el siguiente cuadro la fecha de realización y la fecha en que caducaba la acción así: ACTA No. FECHA

ASAMBLEA

FECHA

CADUCIDAD

No. 9 24 de mayo de 1996 24 de julio de 1996 No. 10 5 de julio de 1996 5 de agosto de 1996 No. 11 22 de agosto de 1996 22 de octubre de 1996 No. 12 4 de marzo de 1997 4 de mayo de 1997 No. 13 31 de marzo de 1998 31 de mayo de 1998 No. 14 3 de marzo de 1999 3 de mayo de 1999 No. 15 19 de julio de 1999 19 de septiembre de 1999Ahora bien, la acción se inició el 24 de agosto de 2001, esto es, cuando el término de caducidad se encontraba más que vencido desde la fecha de expedición de los actos impugnados pues no requerían su inscripción en el registro mercantil, conforme lo reglado en el decreto 0650 de 3 de abril de 1996., que establece los ocho situaciones que requieren tal inscripción. El argumento del recurrente en el sentido que el término debe contarse a partir de la fecha que tuvo conocimiento de tales decisiones, no es de recibo, porque de un lado la demandante como accionista tiene derecho a inspeccionar en cualquier tiempo los libros y documentos de la sociedad y

El argumento del recurrente en el sentido que el término debe contarse a partir de la fecha que tuvo conocimiento de tales decisiones, no es de recibo, porque de un lado la demandante como accionista tiene derecho a inspeccionar en cualquier tiempo los libros y documentos de la sociedad y del otro el artículo 191 del C.Co., es perentorio y claro al determinar que dicho término debe contarse a partir de la fecha de realización de la asamblea o de su registro, todo en aras de evitar la inseguridad y el desorden en el desarrollo del objeto social de la sociedad. En este sentido la doctrina ha precisado: “Porque es necesario que se consoliden en poco tiempo las situaciones creadas con la actividad colectiva de los socios en forma de asamblea general. Esta es la razón justificativa del corto tiempo en que tales acciones pueden ser ejercidas” (PINZÓN, Gabino. Sociedad Comerciales, Volumen I, pág. 199). Por lo anteriormente expresado se debe confirmar la sentencia censurada, en cuanto no accedió a las pretensiones de la demanda. De la decisión anterior se aparta el Magistrado Germán Valenzuela Valbuena por cuanto estima que como el procedimiento ante la Superintendencia de Sociedades es el verbal sumario, se tramita en única instancia.

D E C I S I O N : En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTA, D. C., en Sala Civil de Decisión, administrandojusticia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E : PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia que ha sido materia de apelación.

SEGUNDO: Sin costas por no aparecer causadas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

EDGAR CARLOS SANABRIA MELO

01-32257

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia que ha sido materia de apelación.

SEGUNDO: Sin costas por no aparecer causadas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

EDGAR CARLOS SANABRIA MELO

01-32257

LUIS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ

01-32257

GERMÁN VALENZUELA VALBUENA

01-03257

CON SALVAMENTO DE VOTO El apoderadoJOSÉ ANTONIO ESPITIA CASTIBLANCO La demandante

CARMEN CECILIA CASTIBLANCO PINILLA

La secretaria Ad-Hoc:

ADRIANA AYALA PULGARIN