TSDJ BOG SC - 110013103002201000037 02-(20-01-2015)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ - SALA CIVIL

Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil quince (2015).

1. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Magistrada Ponente: CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA Radicación: 110013103002201000037 02

Procedencia: Juzgado Segundo Civil del Circuito

Demandante: Juan Crisóstomo Gómez Parra

Demandado: María Stella Martínez Duarte – sustituta

Adriana Patarrollo Castañeda.

Proceso: Ejecutivo Hipotecario Recurso: Apelación Sentencia Discutido y Aprobado en Sala de Decisión del 1º de octubre de 2014.

Acta 41.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN Se dirime el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia anticipada calendada 25 de marzo de 2014, proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso EJECUTIVO HIPOTECARIO promovido por JUAN CRISÓSTOMOEjecutivo Hipotecario 2010 – 00037 02

2 GÓMEZ PARRA contra MARÍA STELLA MARTÍNEZ DUARTE, siendo sustituida por ADRIANA PATARROLLO CASTAÑEDA , en virtud a que el trámite que le es propio a la instancia se ha agotado.

3. ANTECEDENTES

3.1. La Demanda.

Juan Crisóstomo Gómez Parra, por conducto de apoderado judicial legalmente constituido para la litis, formuló demanda contra la señora María Stella Martínez Duarte, para que previo el trámite del proceso ejecutivo hipotecario de mayor cuantía se librara mandamiento de pago a su favor y a cargo de la ejecutada por las siguientes sumas de dinero: 3.1.1. $55000.000.oo, por concepto de capital incorporado en el pagaré 02687 del 27 de agosto de 2009, aportado como venero del recaudo. 3.1.2. Los intereses moratorios sobre el anterior rubro, liquidados a una tasa del 2.2% mensual, desde el 27 de septiembre de 2009, hasta que se satisfaga la obligación. 3.1.3. Condenar a la ejecutada en las costas del proceso. 3.2. Los Hechos. Como fundamento de sus pretensiones adujo los que a continuación se sintetizan: 3.2.1. La señora Martínez Duarte se declaró deudora del demandante al suscribir el evocado cartular, obligándose a pagar laEjecutivo Hipotecario 2010 – 00037 02 3 suma de $55000.000.oo. 3.2.2. Para garantizar el cumplimiento de la obligación, la convocada constituyó hipoteca abierta sin límite de cuantía a favor del actor mediante escritura pública número 2687 del 27 de agosto de 2009 suscrita en la Notaría 76 del Círculo de esta ciudad, sobre el bien

ubicado en la carrera 80 B número 24 A-09, antes carrera 77 C número 40-08 de Bogotá, con matrícula inmobiliaria 50C-712072 de la oficina de Registro de Instrumentos Públicos –zona centro - de esta localidad. 3.2.3. En el referido instrumento, la obligada facultó al señor Gómez Parra para exigir la cancelación de la acreencia y sus réditos antes de la expiración del plazo, en el evento de incurrir en mora, lo cual se verificó desde el 27 de septiembre de 2009. 3.2.4. La demandada es la titular del dominio del bien hipotecado, renunció a todos los requerimiento de ley; y, la obligación es clara, expresa y exigible. 3.3. Trámite Procesal. 3.3.1. El Juzgado de Conocimiento por auto del 8 de febrero de 2010 -folio 23 cuaderno 1libró mandamiento de pago por el capital solicitado y los intereses de mora, a la tasa fluctuante certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia. Dispuso la notificación de esa determinación en los términos previstos en los artículos 315 a 320 del Código de Procedimiento Civil. 3.3.2. La ejecutada fue impuesta de la orden de apremio el 2 de marzo de esa misma anualidad, según acta vista a folio 24 idem, quien dentro de la oportunidad, a través de apoderado judicial,Ejecutivo Hipotecario 2010 – 00037 02 4 replicó los hechos del libelo y se opuso a las pretensiones. Formuló las excepciones de mérito denominadas “… PAGO PARCIAL…

REGULACIÓN DE INTERESES…”.

Del medio defensivo se confirió traslado a la actora, quien dentro del

4 replicó los hechos del libelo y se opuso a las pretensiones. Formuló las excepciones de mérito denominadas “… PAGO PARCIAL…

REGULACIÓN DE INTERESES…”.

Del medio defensivo se confirió traslado a la actora, quien dentro del término respectivo se opuso a su prosperidad. 3.3.3. Mediante proveído del 29 de septiembre del mismo año –folio 46 del cuaderno 1-, se abrió el proceso a pruebas. No obstante, ante la inscripción de la medida de embargo, en auto del 10 de febrero de 2012 –folio 70 idem-, atendiendo lo dispuesto por el artículo 554 del Código de Procedimiento Civil, se tuvo a la señora ADRIANA PATARROLLO CASTAÑEDA en su calidad de actual propietaria del bien como sustituta procesal de MARÍA STELLA MARTÍNEZ DUARTE . Dispuso su convocatoria bajo los mismos lineamientos. La intimación de la citada se llevó a cabo en forma personal el 18 de octubre de 2013 –folio 128-. Por conducto de apoderado judicial impetró recurso de reposición contra el mandamiento de pago a través del cual alegó como excepción previa “…PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA…, fincada en que desde la fecha en que se hizo exigible la obligación a su notificación, transcurrieron más de tres años, por lo que operó dicho fenómeno respecto de la acción cambiaria, amén que la presentación del libelo no surtió los efectos para interrumpirlo. Del escrito se corrió el traslado de rigor, oponiéndose a su

prosperidad el extremo actor. 3.3.4. El Juzgado de Conocimiento al desatar el aludido medio de censura, profirió sentencia anticipada, por medio de la cual declaró probada la institución jurídica reseñada, dispuso la terminación del proceso, el levantamiento de las medidas cautelares practicadas,Ejecutivo Hipotecario 2010 – 00037 02 5 condenó en costas al actor. Inconforme la parte ejecutante, formuló recurso de apelación que se concedió el 29 de abril del año que avanza.

4. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Funcionario Judicial luego de exponer los antecedentes de la demanda e historiar lo relativo al trámite del proceso, apuntaló el estudio del enervante al tenor del artículo 789 del Código de Comercio, luego analizó la figura de la interrupción de que trata el normado 90 del Código de Procedimiento Civil, encontrando que se cristalizó por cuanto la demandada Martínez Duarte , fue notificada dentro del hito correspondiente, esto es, el 2 de marzo de 2010, por lo que el trienio debía computarse nuevamente con relación a la nueva titular. Sin embargo, su enteramiento se verificó el 18 de octubre de 2013, cuando ya se había superado el correspondiente lapso.

5. ALEGACIONES DE LAS PARTES El mandatario judicial del demandante, tras hacer un recuento de la actuación, sostuvo que la determinación no se ajusta a derecho, por cuanto la exceptiva propuesta por la demandada sustituta a quien se

vinculó atendiendo el parágrafo del artículo 554 del Estatuto Adjetivo, se torna improcedente. Expuso que tratándose de procesos de esta estirpe, el acreedor tiene dos acciones, una personal derivada del crédito contra el deudor y una real, originada de la hipoteca, que confiere a su titular los atributos de persecución y preferencia sobre el bien. En cuanto al “tercer poseedor” titular del predio gravado quien no esEjecutivo Hipotecario 2010 – 00037 02 6 obligado cambiario, una vez demandado puede adoptar dos posiciones, pagar íntegramente la obligación o dejar que se lo rematen, en el primer evento se subroga la deuda por ministerio de la ley, y en el segundo, habrá de ser indemnizado, evento en el cual podrá ejercer las acciones legales correspondientes. Resalta que erró el Juzgador, ya que el pagaré base del recaudo fue suscrito por Martínez Duarte, como única obligada, sin que la nueva propietaria tenga relación alguna con el título valor. En esa dirección, según su dicho, puede ejercer todas las defensas que considere “…pero solo respecto de la acción hipotecaria…” , como derecho real, “… pero NO podrá enfrentar defensa alguna contra el título quirografario…” por no ostentar vínculo con éste, aspecto sobre el cual se han pronunciado las honorables Cortes Suprema de Justicia y Constitucional en sentencias del 1 de julio de 2008 y C-192 de 1996, respetivamente. Por lo anterior, impetra revocar la sentencia impugnada, para en su lugar, desestimar las defensas y proseguir con la ejecución.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Los presupuestos procesales se hallan reunidos a cabalidad y sobre ellos no hay lugar a reparo alguno. Así mismo, examinada la

lugar, desestimar las defensas y proseguir con la ejecución.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Los presupuestos procesales se hallan reunidos a cabalidad y sobre ellos no hay lugar a reparo alguno. Así mismo, examinada la actuación rituada en ambas instancias no se observa irregularidad que pueda invalidar lo actuado, por tanto se dan las condiciones necesarias para proferir sentencia de mérito. 6.2. El proceso ejecutivo procura como finalidad la satisfacción o cumplimiento de una obligación de dar, hacer, o no hacer, a favor del acreedor demandante y a cargo del deudor demandado, que conste en un título ejecutivo, que según las voces del artículo 488Ejecutivo Hipotecario 2010 – 00037 02 7 del Código de Procedimiento Civil se constituye por aquél documento contentivo de una obligación expresa, clara, y actualmente exigible, proveniente del deudor o de su causante que hace plena prueba en su contra. 6.3. Con el libelo introductorio se allegó documento que demuestra la existencia de un título ejecutivo con garantía real a favor del demandante y a cargo de la convocada, así como la existencia de un gravamen hipotecario sobre el inmueble de su propiedad. En efecto, se adosó con el escrito gestor el pagaré número 2687 que se ajusta en cuanto a su formación a las condiciones previstas por los artículos 621 y 709 del Código de Comercio, de cuyo contenido se desprende una obligación clara, expresa, y actualmente exigible, proveniente de la demandada y a favor de la parte actora; la primera copia de la

escritura pública 02687 del 27 de agosto de 2009 -folios 7 a 18 del cuaderno 1-, con la que se acredita plenamente el gravamen hipotecario que en este caso se pretende hacer valer y en la que aparece la constancia notarial que presta mérito ejecutivo, de conformidad con el artículo 42 del Decreto 2163 de 1970. Igualmente, se incorporó el certificado de tradición donde figura la titular del derecho real de dominio respecto del bien gravado, cumpliendo por tanto los documentos señalados con los requisitos consagrados por la ley. 6.4. El problema jurídico se circunscribe a establecer si ADRIANA PATARROLLO CASTAÑEDA en su condición de actual propietaria del bien gravado con hipoteca, está legitimada para hacer valer la excepción de prescripción frente a la acción derivada del título valor, para lo cual se apuntala que no está cambiariamente obligada a la deuda, como si la señora María Stella Martínez Duarte.Ejecutivo Hipotecario 2010 – 00037 02 8 6.5. No se discute que la acción hipotecaria se debe ejercer contra quien ostenta el derecho de dominio del bien hipotecado, pues así lo establecen los artículos 2452 del Código Civil y 554 inciso 3° del Código de Procedimiento Civil. El primero de ellos, para materializar el atributo de persecución que es inherente a ese derecho real, precisa que “…la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título

que la haya adquirido…”, al paso que el segundo, para que no quede duda, dispone que “…la demanda para el pago de una obligación en dinero con el sólo producto de los bienes gravados con hipoteca..., deberá dirigirse contra el actual propietario del inmueble…”. Significa lo anterior que, tratándose de un proceso con título hipotecario o prendario, la emisión del mandamiento de pago no está condicionada a que el documento ejecutivo provenga necesariamente del propietario ejecutado, toda vez que, al fin y al cabo, el acreedor en dicho proceso únicamente ejercita la acción real, haciendo a un lado la personal. Para el propósito de librar la orden de pago en esa clase de causas, es suficiente que la obligación incorporada en el título ejecutivo, se encuentre garantizada con la hipoteca constituida sobre el bien perseguido, sin que el propietario de éste pueda discutir que no tiene un deber de prestación con el acreedor ejecutante. De allí que el inciso 2° del artículo 554 del Código Rituario, establezca que “… a la demanda se acompañará título que preste mérito ejecutivo, así como el de la hipoteca o prenda, y si se trata de aquella un certificado del registrador respecto de la propiedad del demandado sobre el bien inmueble perseguido y los gravámenes que lo afecten...”. Sobre este particular ha sido la jurisprudencia constitucional, la que igualmente se ha encargado de precisar, en punto de quien debe ser vinculado como demandado en este tipo de acciones, así:Ejecutivo Hipotecario 2010 – 00037 02

9 “…Cuando la persona del deudor, esto es, el sujeto pasivo de la obligación garantizada con hipoteca, es la misma propietaria del inmueble sobre el que recae el gravamen, frente a ella tiene el acreedor doble garantía: una, de tipo personal, consistente en que el patrimonio de aquélla es prenda general de cualquier acreedor; y otra, ya de linaje real, consistente en que el bien raíz hipotecado está prioritaria y directamente afectado al pago de su acreencia. Garantías ambas que las puede ejercitar separada o conjuntamente; la personal y la conjunta por los lineamientos del proceso ejecutivo y la real por los del ejecutivo con título hipotecario o prendario. “Pero donde con mayor claridad puede apreciarse tal aspecto que importa la hipoteca, como quiera que el derecho del acreedor se bifurca, es en el supuesto de que el deudor y el dueño de la cosa sean personas diferentes, bien porque el constituyente del gravamen pierda por cualquier causa la titularidad en el dominio de la misma, ora porque con ella se haya garantizado obligación ajena en los términos del artículo 2439 del Código Civil. Es entonces cuando las dos garantías de que arriba se habló presentan matices diversos, como que, evidentemente, contra el deudor no tendrá el acreedor más que una acción personal, atendiendo precisamente la naturaleza del derecho de crédito que le pertenece; por lo mismo, el patrimonio del deudor, in integrum y hasta el importe de la deuda, constituye en tal caso su garantía personal. Y a la par con ella, está favorecido

también con la garantía real de hipoteca, en el evento de que el deudor no cumpla la obligación, que se traduce, quepa repetirlo, en la facultad de perseguir exclusivamente el bien hipotecado, a fin de obtener la venta del mismo y satisfacer su acreencia con el producido, lo cual podrá ejercer mediante acción que dirija contra el dueño de la cosa, sea el que fuere, haya o no constituido el gravamen, exceptuando el caso, claro está, del que lo adquirió en pública subasta en las condiciones previstas en el artículo 2452 delEjecutivo Hipotecario 2010 – 00037 02 10 Código Civil. “De esta manera, el actual propietario estará vinculado por el hecho de tener en su poder el inmueble hipotecado. Sin embargo, la responsabilidad a su cargo no podrá extenderse más allá de lo que corresponda en relación con el bien hipotecado…”1 6.6. No debe perderse de vista que la hipoteca es un contrato real accesorio, cuya finalidad es respaldar el cumplimiento de una acreencia principal, razón por la que no debe existir sin una obligación a la cual acceda, de manera que si la carga de prestación se extingue, el gravamen desaparece, conforme lo reza el artículo 2457 del Código Civil. A merced, es un derecho de prenda que “…supone siempre una obligación principal a que accede...” -artículo 2410 Ibídem-, como accesorio, “…tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella…” artículo 1499 ejusdem.

Sobre esta relación de dependencia que tiene la obligación principal con la accesoria, en lo que respecta a la institución que nos ocupa, el artículo 2537 del Estatuto Sustancial Civil, es claro al indicar que “…la acción hipotecaria y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden…”. Ahora, sobre la procedencia del medio de censura que enfrenta la ejecución, comporta traer a colación la doctrina patria que con apoyo en el artículo 2513 del Código Civil 2 y sobre sobre el tópico de “terceros” con interés en hacerlo valer ha señalado: “…Ahora bien, siendo evidente que el sujeto a cuyo cargo está la prestación

1 Corte Constitucional, Sentencia C-798 de 2003 2 “…La prescripción tanto la adquisitiva como la extintiva, podrá invocarse por vía de acción o por vía de excepción, por el propio prescribiente, o por sus acreedores o cualquiera otra persona que tenga interés en que sea declarada, inclusive habiendo aquel renunciado a ella…”.Ejecutivo Hipotecario 2010 – 00037 02 11 correspondiente a la pretensión en juego, sujeto pasivo de la relación susceptible de prescribir, es el primer llamado a invocar la prescripción, como excepción frente a la demanda, o eventualmente como acción para alcanzar su liberación en forma directa, sin tener que esperar a demanda alguna y que otros interesados pueden sustituirlo en el ejercicio de ese derecho, obrando en razón de su interés propio , es oportuno resaltar la legitimación de algunos sujetos que se encuentran en posiciones singulares, como es el caso del garante, real o personal, del crédito prescrito, quien iure proprio puede

derecho, obrando en razón de su interés propio , es oportuno resaltar la legitimación de algunos sujetos que se encuentran en posiciones singulares, como es el caso del garante, real o personal, del crédito prescrito, quien iure proprio puede erguirse frente a la pretensión ejecutiva del acreedor…. ”3negrillas fuera del texto original-. 6.7. Precisado lo anterior, es tangible colegir que el propietario demandado que no es obligado cambiario, como sucede en este caso, efectivamente se encuentra habilitado para oponer el pluricitado medio de defensa, potestad que no solo le otorga el ejercicio de la acción real con la que se le vincula, sino las garantías procesales y constitucionales, en especial, en su defensa, a cuyo propósito es pertinente citar una de las sentencias a la cual apela la censura, como la C-192 de 1996 de la honorable Corte Constitucional que puntualizó: “…El tercer poseedor demandado para el pago, podrá proponer excepciones, como lo prevé expresamente el numeral 2o. del artículo

555. Podrá proponer todas las excepciones reales , es decir las inherentes a la obligación principal, pero no las personales, que son las establecidas por la ley en beneficio exclusivo del deudor de tal obligación principal.

3 HINESTROSA FORERO, Fernando. La prescripción extintiva. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2000, Página 83.Ejecutivo Hipotecario 2010 – 00037 02 12 Ejemplo de las excepciones reales son las de pago, prescripción, transacción, compensación, novación, nulidad absoluta, cosa juzgada, etc. Entre las excepciones reales que menciona el artículo 2380 del Código Civil, están las de dolo y

12 Ejemplo de las excepciones reales son las de pago, prescripción, transacción, compensación, novación, nulidad absoluta, cosa juzgada, etc. Entre las excepciones reales que menciona el artículo 2380 del Código Civil, están las de dolo y violencia…” negrilla fuera del texto original-. 6.8. Puestas de este modo las cosas, huelga colegir sin lugar a dudas que el dueño del bien hipotecado, aunque no estuviere vinculado directamente con la obligación principal, es decir, con el mutuo, como interesado se encuentra legitimado para proponer la excepción de prescripción dada la naturaleza de la acción real, lo cual encuentra pleno asidero, además, si se tiene en cuenta que se halla instrumentada en un pagaré respaldado con una garantía hipotecaria, que en este caso no constituye por sí solo un instrumento susceptible de ejecutabilidad. En consecuencia, resulta impróspero el ataque formulado por la censura en este punto toral, por manera que no le asiste la razón en el sentido de cuestionar al sentenciador de primer grado por haber acogido este enervante. Más, si se observan los pronunciamientos que trae a cita la alzada, vemos que en ninguno de sus apartes demarca la intención que pretende hacer valer el recurrente. Por el contrario, la sentencia C798 de 2003 declaró condicionalmente exigible el parágrafo del artículo 554 del Código de Procedimiento Civil, “… en el entendido que el actual propietario responderá por la obligación principal pero únicamente hasta el valor del bien hipotecado o dado en prenda.. .”

no limita de ningún modo el ejercicio de esta excepción. También, señaló que la convocatoria del actual propietario “…no corresponde a la sustitución procesal propiamente dicha sino a la acción real, a la nacida de la hipoteca, sin que ella se extienda a la que se origine delEjecutivo Hipotecario 2010 – 00037 02 13 derecho de crédito, que corresponderá al deudor...”, de donde se infiere no otra cosa distinta que se encuentra sujeto a la acción real, no a la personal, por ello solo responde frente al acreedor única y exclusivamente con el inmueble gravado, más no con bienes distintos que integran su patrimonio, porque contra él, se reitera, no hay acción personal.

6.9. Como punto final, respecto de la situación que se vislumbra en torno a la demandada inicial Martínez Duarte, quien se encontraba como obligada principal, al ser desplazada por la nueva titular del dominio, por expresa disposición legal, deja de ser parte en el proceso, de tal suerte que su notificación y defensas expuestas, en modo alguno podrían afectar a la sustituta, máxime cuando para la fecha de su vinculación -2 de marzo de 2010-, no fungía como propietaria, pues la transferencia del bien se inscribió el 16 de febrero de esa anualidad –folio 29 vuelto-, y, de contera, la normatividad en cita es clara al indicar que el Juez de “…oficio tendrá como sustituto al actual propietario a quien se le notificará el mandamiento de pago…” , luego, ello implica el ejercicio de las

defensas en iguales condiciones, como acontece en el caso de marras a través de la interposición del recurso de reposición en los términos que autoriza el artículo 505 ibídem, que encontró fundado la primera instancia. Como corolario, se impone confirmar la sentencia apelada, pues los demás aspectos no fueron objeto de ningún reparo.

7. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá, D. C., en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Ejecutivo Hipotecario 2010 – 00037 02 14

RESUELVE: 7.1. CONFIRMAR la sentencia anticipada proferida dentro del presente asunto el 25 de marzo de 2014 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de esta ciudad. 7.2. CONDENAR en costas de la instancia a la demandante.

Liquídense conforme el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil, incluyendo la suma de $1’500.000, como agencias en derecho. 7.3. DEVOLVER el expediente a su despacho de origen, previas las constancias del caso. Ofíciese.

NOTIFÍQUESE,

CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA

Magistrada

NANCY ESTHER ANGULO QUIROZ

Magistrada

JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS

Magistrado