TSDJ BOG SC - 1100131030027200900352 01-(27-01-2014)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ - SALA CIVIL

Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil catorce (2014)

1. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Magistrada Ponente: CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA Radicación: 1100131030027200900352 01

Procedencia: Juzgado Tercero Civil del Circuito de

Descongestión

Demandante: Nidia Elu Castiblanco Escobar

Demandado: EPS Famisanar Ltda., y otros

Proceso: Ordinario

Recurso: Apelación de Sentencia

Discutido y Aprobado en Sala de Decisión del 23 de octubre de

2013. Sala 45.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN Entra la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 23 de abril de dos mil trece (2013) proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de

Descongestión de Bogotá D.C., dentro del proceso ORDINARIO instaurado por NIDIA ELU CASTIBLANCO ESCOBAR contra la

EPS FAMISANAR LTDA, CAFAM COLSUBSIDIO, LUISOrdinario 2009 0352 01

2

GONZALO GIRALDO MARÍN y LUIS SAÚL CAMELO

RODRÍGUEZ.

3. ANTECEDENTES 3.1. La Pretensión Nidia Elu Castiblanco Escobar presentó demanda contra la EPS

Famisanar Ltda., Cafam Colsubsidio, Luis Gonzalo Giraldo Marín

y Luis Saúl Camelo Rodríguez, para que previos los trámites de un proceso ordinario de mayor cuantía se hicieran los siguientes pronunciamientos: 3.1.1. Declarar que las personas jurídicas y naturales integrantes del extremo pasivo, son solidariamente responsables por los perjuicios ocasionados a la demandante Castiblanco Escobar, como consecuencia, de la negligencia e irresponsabilidad en el desarrollo del procedimiento quirúrgico y posterior tratamiento a la que fue sometida con el fin de corregir el daño causado. 3.1.2. Condenar, como consecuencia de lo anterior a la parte demandada a pagar a la actora los perjuicios con ocasión de las lesiones sufridas, así: los morales subjetivados, los objetivados en 10.000 gramos oro; fisiológicos en 10.000 gramos oro y materiales por la suma que llegare a acreditarse; más la corrección monetaria a que haya lugar respecto de las condenas. 3.2. Los Hechos La demanda se sustentó en la siguiente versión de los hechos: 3.2.1. Castiblanco Escobar está afiliada al régimen contributivo por la EPS Famisanar y la Caja de Compensación Familiar es laOrdinario 2009 0352 01 3 IPS y le presta los servicios de salud. 3.2.2. El médico Álvaro Eduardo Granados Calixto, adscrito a las entidades mencionadas en el ítem anterior, atendió y valoró a la señora Nidia Elu; después de estudios y exámenes concluyó la

necesidad de una cirugía correctiva, programándose colecistectomía laparoscópica. 3.2.3. El 21 de enero de 2008 se llevó a cabo la intervención, siendo ejecutada en las instalaciones de la clínica Cafam de esta ciudad. En dicho procedimiento, además del médico cirujano Granados Calixto, participó el Dr. Luis Saúl Camelo Rodríguez en calidad de anestesiólogo. El procedimiento de anestesia -entubación orotraquialle causó a Nidia Elu, lesión en el esófago, conocido como “fístula en el esófago” u orificio en el esófago. Los galenos que se encontraban en el acto médico la ignoraron. La paciente Castiblanco Escobar es dada de alta el 22 de enero de 2008, por la evolución satisfactoria de la colecistectomía laparoscópica, ya que para ese momento no era evidente a simple vista, la otra lesión. La demandante continuaba con algunas dolencias, no derivadas de la cirugía, como fiebre, dolor, edema cervical, limitación funcional para la apertura bucal, fue así como acude a consulta por urgencias el 25 de enero de 2008 –5 días antes del control programado– siendo valorada por el galeno Álvaro Eduardo Granados Calixto, quien de inmediato ordenó su hospitalización con el fin de descartar absceso periamigdaliano infección de tejidos blandos, ordenó rx de tórax, cuello y valoración por otorrinolaringología y anestesia.Ordinario 2009 0352 01 4 Ese mismo día es hospitalizada en la Clínica Palermo y se inicia procedimiento en la UCI para su valoración y determinación de la causa de su patología.

otorrinolaringología y anestesia.Ordinario 2009 0352 01 4 Ese mismo día es hospitalizada en la Clínica Palermo y se inicia procedimiento en la UCI para su valoración y determinación de la causa de su patología. El 26 de enero de 2008, se llevó a cirugía de cervicotomía en zona dos de cuello , a fin de drenar la materia purulenta y después de una serie de exámenes se estableció: en la hipofaringe y el estrecho cricofaringeo “…A ESTE NIVEL SE ENCUENTRA UN PEQUEÑO ORIFICIO DE 2 – 4 MM RODEADO DE

MUCOSA LIGERAMENTE CONGESTIVA Y QUE ESTÁ EN RELACIÓN

CON LA FÍSTULA EN CUELLO, PUES SE OBSERVA FRANCA

SALIDA DE AIRE AL INSUFLAR DIRECTAMENTE EN EL ORIFICIO,

EL RESTO DEL ESÓFAGO NO MUESTRA OTRAS

ALTERACIONES…”.

El 28 de enero de 2008, se presentó una complicación en la UCI y la paciente debe ser atendida de emergencia y entubada efectuando incisión intercostal. El 12 de febrero de ese año,

Granados Calixto reportó: “…FISTULA SALIVAR EN MANEJO

ENDOSCOPIA REPORTA PERFORACIÓN FARINGEA DE APROX.

3MM”; el 22 de febrero, Castiblanco Escobar continúa hospitalizada y registró “FISTULA CERVICAL SOBREINFECTADA,

PERSISTENTE.”.

Después de permanecer hospitalizada, el 11 de abril de 2008 es

remitida a la casa, con manejo de médico domiciliario. El 15 de abril es hospitalizada de nuevo, dada de alta el 18 de ese mes y el 24 nuevamente hospitalizada. Permaneció con sonda de alimentación. Luego de una serie de tratamientos y de una nueva cirugía para drenar y limpiar la infección, es dada de alta el 9 de mayo de 2008, sin embargo, el 17 de junio, es hospitalizada por lasOrdinario 2009 0352 01 5 mismas complicaciones, es dada de alta el 26 de ese mes y año. El 26 de agosto es hospitalizada, se coloca sonda de gastrostomía para alimentación y el 7 de octubre de 2008, luego de ser remitida a la Fundación Santa Fe, el médico Pablo Bernal solicitó autorización para intervención quirúrgica. La señora Castiblanco Escobar ha permanecido hospitalizada desde el momento de la cirugía el 21 de enero de 2008 hasta la fecha, excepto, algunos días, donde pese a su estado de salud, algunos profesionales de la salud, manifestaron que no la podían incapacitar más y por lo tanto, debía reintegrarse a sus labores. Informada la empleadora de esta situación se le autorizó el pago de su salario, sin que se hiciera presente a su lugar de trabajo. A la paciente se le retiró la sonda de alimentación mecánica y quedó con problemas, tales como: hernia hiatal, gastritis eritematosa crónica antral moderada gastroctomía, gastritis

erosiva aguda hemorrágica y reflujo dudoengástrico. 3.2.4. La señora Nidia Elu ha solicitado en varias ocasiones explicaciones y atención respecto a los hechos que dieron motivo a su grave estado de salud, enviando comunicación tanto a la IPS Cafam como a la EPS Famisanar, sin que a la fecha se logré una conclusión y menos se busque un responsable por esos hechos.

3.3. La actuación surtida El libelo correspondió por reparto al Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá, D. C., Despacho que lo admitió a trámite mediante auto de 1 de julio de 2009 y dispuso la notificación al extremo pasivo –folio 368 cuaderno 1-. 3.3.1. La demandada Caja de Compensación Familiar –Cafam–Ordinario 2009 0352 01 6 se notificó por conducto de apoderado judicial, el 5 de agosto de 2009, la Entidad Promotora de Salud Famisanar Ltda., por aviso. Oportunamente se opusieron a las pretensiones de la demanda, formularon las excepciones de mérito de “…INEXISTENCIA DE LA

OBLIGACIÓN, AUSENCIA DE CAUSA PARA EL COBRO DE

PERJUICIOS, AUSENCIA DE RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE

EL HECHO DAÑOSO Y LA CONDUCTA DE MI REPRESENTADA

(CAFAM), COBRO DE LOS PERJUICIOS EN FORMA EXORBITANTE

EXCEDIENDO EL TOPE MÁXIMO SEÑALADO POR LA

JURISPRUDENCIA, CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR, EPS

FAMISANAR CUMPLIÓ CON SUS OBLIGACIONES INHERENTES AL

CONTRATO DE AFILIACIÓN SUSCRITO CON LA PARTE

DEMANDANTE, AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD,

INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL, INEXISTENCIA DE

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL, PRESCRIPCIÓN y/o

CADUCIDAD…”.

Igualmente, la Caja de Compensación Familiar –Cafam– llamó en garantía a la Aseguradora Colseguros S. A., admitida en auto de 25 de enero de 2010 e intimada propuso las excepciones de

“…AUSENCIA DE CULPA, ACTIVIDAD MÉDICA NO ES UNA

ACTIVIDAD PELIGROSA, EL RIESGO PREVISTO, INDEBIDA TASACIÓN DE LOS PERJUICIOS y EXCEPCIÓN COMÚN O GENÉRICA…” -folios 373-418, 419-423, 486-503 cuadernos 1 y 2; 25-28, 31, 64-71 cuaderno 3-. 3.3.2. Los demandados Luis Saúl Camelo Rodríguez y Álvaro Eduardo Granados, se notificaron por aviso, el primero no se opuso a las pretensiones, Granados lo hizo extemporáneamente como se indicó en auto de 16 de diciembre de 2009. –folio 522 cuaderno 2 -. 3.3.3. Convocadas las partes a la audiencia prevista en elOrdinario 2009 0352 01 7 artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, se declaró fracasada la etapa de conciliación; así mismo, se surtieron las

restantes fases. Por auto del 7 de febrero de 2011 se abrió a pruebas el asunto y en proveído de 26 de septiembre de 2012 se otorgó traslado a las partes para alegar, derecho del que hicieron uso la llamada en garantía, la demandante, Cafam, Luis Saúl Camelo Rodríguez y EPS Famisanar - folios 832-847 cuaderno 2, 848-864 continuación cuaderno 1 -.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. El a-quo estimó las pretensiones del líbelo genitor, condenó a los integrantes del extremo pasivo contractual y solidariamente en los daños ocasionados a Nidia Elu Castiblanco Escobar, por perjuicio moral 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, fisiológicos 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, negó los materiales y declaró imprósperas las excepciones de mérito. Condenó en costas al extremo demandado en un 80%, bajo la siguiente argumentación: Inició por centrar su estudio en la interpretación de la demanda, para concluir que se trata de un asunto de responsabilidad civil contractual. Después de citar jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con la teoría de la probabilidad suficiente , encontró que de la historia clínica se extrae que la demandante antes de la cirugía denominada colecistectomía laparoscópica practicada el 21 de enero de 2008 no presentaba perforación alguna en el esófago, la que posteriormente le fue encontrada, pues, en la nota de ingreso el 21 se registró una paciente con

coleliatiasis y sin antecedentes patológicos. Concluyó: “…de donde surge evidente que en los exámenes y valoraciones preliminares a la cirugía que le fuera practicada a la demandante para corregir y atender su diagnóstico de ‘colelitiasisOrdinario 2009 0352 01 8 asintomática’, no se advirtió la presencia de un absceso hipofaríngeo, ni la lesión que unos días después le fue encontrada en el esófago….”. En cuanto a los hechos concomitantes, anotó que Castiblanco Escobar fue sometida, previamente a la cirugía, a un procedimiento de administración de anestesia general, siendo menester, según lo dictaminado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, una intubación orotraqueal. Resaltó como hechos posteriores a la aparición del daño, los registrados en los días 22, 25, 26 de enero y 11 de febrero de 2008, básicamente, en pos-operatorio la señora Castiblanco Escobar debió acudir a la unidad de urgencias por sus dolencias como: fiebre, dolor, edema cervical y dificultad funcional para la apertura bucal, ordenándose su hospitalización inmediata y manejo con antibioticoterapia-analgésico, así mismo, un rx de torax-cuello y valoración por otorrinolaringología. Después de los procedimientos se le practicó una cervicotomía en zona dos de

cuello paralelo a esternocleidomastoideo disección por planos, incisión de platisma, se disecan estructuras vasculares y se continúa disección digital; días después, en la UCI la paciente presentó dificultad respiratoria, convulsionó, tuvo abundantes secreciones, hipotensión, taquicardia, mala perfusión sugestivas de shock séptico, siendo reanimada con líquidos endovenosos, digitalización y soluciones hipertónicas, “…lo que indica sin hesitación alguna que luego de ser sometida a el procedimiento denominado cervicotomía de cuello, la salud de la paciente, no obstante estar supervisada por personal calificado, se seguía deteriorando, sin saber con certeza cuál era la verdadera causa de sus dolencias...” . Sólo el 11 de febrero de 2008, previa una endoscopia, se advirtió la presencia de una perforación faríngea de aproximadamente 3mm.Ordinario 2009 0352 01 9 4.2. Resalta el Funcionario la inobservancia en la historia clínica del procedimiento de administración de la anestesia general, v. gr., intubación orotraqueal, clase de tubo, asepsia, instrumentos utilizados, de donde podría explicarse el origen de la lesión faríngea, más aún, cuando una de las complicaciones se deriva de ese procedimiento, dado el recorrido que hace este tubo por vísceras y tejidos blandos. Igualmente, es cuestionable para el Juzgador que al acudir 4 días después de la cirugía del 21 de enero de 2008, se le practicaron

varios exámenes, no obstante, no se le ordenó el procedimiento que sólo le fue propuesto hasta el 11 de febrero de 2008, mediante el cual se pudo determinar que a nivel de la cricofarínge se encontraba un pequeño orificio de 2-3 mm, rodeado de mucosa ligeramente congestiva y que está en relación con la fístula en cuello; ello porque desde el primer examen, se advirtió la acumulación de líquidos con aire en su interior extendidos hasta el mediastino. Seguidamente se refirió al dictamen médico, en especial, al punto donde refiere que existe una alta probabilidad que el absceso retrofaringeo haya sido secundario a la intubación orotraqueal, de donde dedujo que muy seguramente, siguiendo los protocolos médicos, sin dejarse consignado el procedimiento de anestesia general, existe una alta probabilidad de que la lesión faríngea que presentó la demandante con posterioridad a la colecistectomía laparoscópica haya sido ocasionada en el proceso de intubación otrotraqueal necesario para la administración de la anestesia general. También hizo énfasis en la consideración de la médica legista quien concluyó que el tratamiento inicial de la fístula estuvo dentro del adecuado procedimiento, pero no, cuando no se cerró la lesión después de ocho semanas, en la medida que no existió un cambió elOrdinario 2009 0352 01 10 esquema terapéutico que hubiere permitido disminuir la estancia hospitalaria. Bajo esa circunstancia, estimó la existencia de una alta probabilidad de que la lesión faríngea que se presentó con posterioridad a la intervención quirúrgica tuvo origen en la intubación otrotraqueal; de igual forma, tildó de inadecuada,

alta probabilidad de que la lesión faríngea que se presentó con posterioridad a la intervención quirúrgica tuvo origen en la intubación otrotraqueal; de igual forma, tildó de inadecuada, errónea e indebida interpretación el cese de la secreción por la fístula por 48 horas y los resultados del esofagograma con medio de contraste hidrosoluble practicado el 11 de febrero de 2008, más aún, cuando el examen de fistulografía mostró persistencia y nuevamente, infiere la alta probabilidad de la lesión en el procedimiento de intubación. Como punto final de cara a la responsabilidad de los médicos hizo las siguientes reflexiones indiciarias: Nidia Elu antes del procedimiento del 21 de enero de 2008, no tenía lesión alguna en el esófago; hubo ausencia de registro en la historia clínica respecto de la técnica e instrumentos utilizados para la intubación orotraqueal, indispensable para la anestesia general; la inmediata aparición en el post-operatorio de dolencias cervicales, cultivos infecciosos y la dificultad funcional de la apertura bucal con material purulento; la falta de cambio de esquema médico ante la persistencia de la fístula de 6 a 8 semanas; el desacierto interpretativo de la cesación de secreción en 48 horas y los resultados del esofagograma; el pago de salarios a la demandante durante el tiempo de hospitalización; la inasistencia de los médicos a la audiencia del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil; y, la inasistencia al interrogatorio

de parte, todo para concluir el alto grado de probabilidad que el daño infringido a la demandante se generó a raíz del actuar culposo de los médicos demandados, que comenzó a gestarse desde el mismo momento que omitieron consignar en la historia clínica el procedimiento de intubación realizado para la administración de la anestesia, además de los otros aspectosOrdinario 2009 0352 01 11 líneas atrás citados, surgiendo evidente la responsabilidad de la parte demandada.

5. LA APELACIÓN La decisión de primera instancia fue opugnada por el extremo demandante, Cafam, Luis Saúl Camelo Rodríguez, Álvaro Eduardo Granados Calixto, EPS Famisanar y la llamada en garantía. –folios 894 – 901 continuación cuaderno 1 -.

5.1. La Caja de Compensación Familiar –Cafam–, Álvaro Eduardo Granados Calixto y Luis Saúl Camelo Rodríguez, buscando la exoneración de responsabilidad afirmaron que en el expediente no existe una sola prueba con vocación de idónea para dar por demostrada la negligencia, impericia o imprudencia de los médicos que participaron en la intervención quirúrgica que permitiese establecer la culpa de los integrantes del extremo pasivo, consecuencialmente, el nexo causal entre el daño y el hecho generador; agregó que el a-quo afirmaron la existencia de un alto grado de probabilidad que el daño fue causado por errores y omisiones en que incurrió inicialmente el médico

anestesiólogo demandado y después el galeno-cirujano. El Juez de primera instancia consideró que no existía ni una sola prueba para probar directamente la negligencia, impericia o imprudencia, sin embargo, incurrió en error cuando para dictar sentencia lo hizo bajo probabilidades. Abordaron los elementos de la responsabilidad, para afirmar que la conducta del pasivo fue oportuna, eficaz y se obró con pericia debido a la alta preparación de su personal médico y de enfermería y a la larga trayectoria y experiencia que como centro de atención médica tienen; más aún, cuando se demostró que laOrdinario 2009 0352 01 12 actividad tanto de la IPS como de los tratantes en la intervención quirúrgica de colecistectomía laparoscópica fue acorde con la lex artis, por consiguiente, no debe imputarse a la demandada un error de conducta, desfallecimiento de actitud o en forma descuidada. De acuerdo con la prueba pericial, se puede deducir que no existe nexo causal entre la conducta y el daño; por demás, no se probó de manera certera que el absceso retrofaringeo haya sido secundario a la intubación orotraqueal y que el evento era previsible más no siempre inevitable, máxime, cuando se había dado el consentimiento informado por el extremo demandante. Sostuvieron que afirmar el pago de salarios a la demandante durante todo el tiempo de la hospitalización, constituye un indicio de responsabilidad en contra de los intereses de la parte demandada y tal aseveración no hace honor a la verdad ni a la

legalidad, por cuanto la Caja de Compensación Familiar –Cafam– en calidad de empleadora estaba legalmente obligada a hacerlo mientras el contrato de trabajo estuviera vigente, sin que el cumplimiento de la ley laboral implicara indicio de responsabilidad civil alguno. Aludieron a que el a-quo hizo mención a los perjuicios fisiológicos en un equivalente de 25 SMLMV, afirmando que la actora no los sustentó claramente, sin embargo, se consideró que fueron probados dentro del plenario con la prueba pericial practicada por el Instituto de Medicina Legal, tasando su cuantía al arbitrium iudicis, en tanto que, lo afirmado por ese ente fue la aparición de síntomas emocionales pero que en últimas, no constituyen enfermedad mental. Finalmente, en cuanto a la interpretación de la demanda, deOrdinario 2009 0352 01 13 responsabilidad contractual, difieren en la medida que, Nidia Elu Castiblanco Escobar, frente a la Caja de Compensación Familiar –Cafam–, Álvaro Eduardo Granados Calixto y Luis Saúl Camelo Rodríguez, no tiene vínculo civil, alguno que derive en obligaciones. 5.2. Para Aseguradora Colseguros es asombroso que el a-quo hubiere anotado en su decisión la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del doctor José Fernando Ramírez Gómez del 30 de enero de 2011, donde se consolida la tesis de la culpa probada , sin embargo, no tuvo presente el criterio de imputación tratándose de responsabilidad médica. Contrario

sensu, se refirió a la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 3 de mayo de 1999, en la que se aplica la teoría de la probabilidad suficiente , tesis que estuvo en vigor en esa Corporación, temporalmente, bajo el pretexto de ayudar al demandante en la carga de la prueba, pero que en la actualidad dicho Tribunal revaluó, y acogió nuevamente la Teoría de la Culpa Probada, de ahí que no se puede aceptar una sentencia, en la que se vulneren los derechos de los demandados, al estructurar una responsabilidad civil, sin culpa probada. Con respecto a la falta de anotación en la historia clínica, es una situación que puede generar una sanción administrativa del órgano de control, pero jamás, es generadora de una culpa médica y mucho menos, tiene relación de causa-efecto entre la práctica médica y el resultado de la misma. Adicionalmente, no debe olvidarse que la Corte Suprema de Justicia tiene nítido el criterio relacionado con el nexo causal. Se señaló que la afirmación del Juez de Conocimiento según la cual la anterior conclusión obedece al razonamiento lógico de los hechos narrados en el libelo; las pruebas documentalesOrdinario 2009 0352 01 14 aportadas al plenario y las conclusiones del dictamen pericial practicada por el instituto de Medicina Legal , los cuales llevan a éste juzgador al pleno conocimiento de que la existencia y concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad demandada no es verídica, en la medida que,

aunque afirmó haber tenido en su decisión las pruebas aportadas, la sentencia va en contravía de lo dictaminado por el perito forense, que especificó: La colecistectomía laparoscópica es una de las técnicas adecuadas para el manejo de colelitiasis asintomática, diagnóstico que presentaba Nidia Elu. De la pericia se puede establecer como las lesiones faríngeas con abscesos retrofaríngeos secundarios no son siempre evitables en una adecuada técnica de intubación orotraquial. La lesión forma parte del riesgo anestésico, esto es, que a cualquier paciente, necesitado de anestesia general, al ser intubado correctamente, corre el riesgo de una lesión faríngea. Estas lesiones no son responsabilidad del médico anestesiólogo. Agregó que el fallo es contraevidente por cuanto existe en el expediente dictamen médico “… en el cual se confirma que las lesiones sufridas por la paciente se presentan, incluso, empleando una adecuada técnica de intubación otrotraqueal…”, es decir, no hay culpa, error, negligencia o impericia, como causal de las lesiones sufridas por la paciente, menos aún en el no cierre de la fístula, como tampoco en el actual reflujo gastroesofágico, como detonante del absceso retrofaringeo o la mediastinitis. 5.3. EPS Famisanar afirm ó que en cuanto a ella compete, siempre puso a disposición de la paciente toda la red deOrdinario 2009 0352 01

15 prestadores de servicios de salud a su alcance y, existe la necesidad apremiante de analizar con detenimiento el acervo probatorio, en especial, los antecedentes tanto preexistentes, concomitantes y posteriores al hecho, amén de que el servicio médico fue oportuno, adecuado y eficiente. Aunado a ello, la lesión en el tercio superior del esófago y la posibilidad de ocasionar lesión con la laringoscopia a la hora de la intubación no se puede demostrar a través de todos los soportes recolectados, se tiene que puede ser un evento adverso el cual estaba informado. 5.4. La inconformidad de la demandante se centró en el quantum de la condena por perjuicios morales y daño fisiológico, los que consideró bajos. Resaltó que el padecimiento fue tan notorio que debió interponer una acción de tutela para que fuera atendida, haciendo referencia a la sentencia SC-035 de 13 de mayo de 2008, donde se define el daño moral y a la vida de relación; para afirmar que soportó durante más de once meses, incapacidad, hospitalizaciones, asistencia al trabajo con un aparato extraño en su cuerpo para poder alimentarse, afrontar el pesar y la lástima de su entorno laboral. Aseveró la existencia de una serie de alteraciones que modificaron su vida de manera radical y pese a los tratamientos y ayuda profesional nunca se restablecerán, pues no son susceptibles de corrección, como menciona medicina legal y el cirujano plástico. También se generó un cambio de hábitos lo que afectó su vida y actividad social, laboral, afectiva,

su manera de vestir con el fin de ocultarle a la sociedad las cicatrices. Bajo ese cariz argumentativo estimó que la indemnización fijada es irrisoria y que, en su lugar, debe reconocerse una que esté acorde con el daño causado, luego, deben modificarse los numerales 4 y 5 de la parte resolutiva.Ordinario 2009 0352 01 16 En cuanto al perjuicio material, señaló que nunca se tasaron en diez mil gramos oro, y en la pretensión segunda se indicaron los daños materiales que se llegaren acreditar y probar, ya que como se menciona en los hechos de la demanda hasta ese momento no se habían generado, pues todos habían sido cubiertos por los demandados incluso en lo que tiene que ver con los salarios, luego, no se explica por qué se niega una pretensión que no ha sido objeto de pedimento y menos en su monto, por consiguiente debe revocarse también el numeral 3 de la sentencia.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Se observa que en el caso en estudio, los requisitos establecidos por la ley como necesarios para la regular formación y perfecto desarrollo del proceso se encuentran presentes. En efecto, esta Sala Civil del Tribunal es competente para decidir los recursos de apelación que se formularon contra la sentencia del J uez de primera instancia, la demanda observó en su estructuración las formalidades de ley; la actuación recibió el trámite del proceso ordinario de mayor cuantía, así mismo, la capacidad para ser parte y para comparecer al proceso están presentes, de este asunto conoció la autoridad judicial

competente, no solo por la naturaleza jurídica de la acción, sino también por el domicilio de las partes. 6.2. La decisión objeto de este asunto, impone una visión ilimitada de la revisión del pronunciamiento de primera instancia, desde luego con respeto a los lindes impuestos por el artículo 305 de la Ley Adjetiva Civil, de cara a la impugnación mutua de los litigantes. –artículo 357, inciso 1 ibídem-. En el líbelo introductorio se pretendió por Nidia Elu CastiblancoOrdinario 2009 0352 01 17 Escobar, como petitum la responsabilidad civil extracontractual contra la Entidad Promotora de Salud Famisanar Ltda., la Caja de Compensación Familiar –Cafam–, Álvaro Eduardo Granados Calixto y Luis Saúl Camelo Rodríguez, por el acto médico del 21 de enero de 2008 al practicársele una colecistectomía laparoscópica; sin embargo, el a-quo llegó a la conclusión que debido a que las personas naturales demandadas mantienen un vínculo contractual con las entidades promotoras y prestadoras del servicio médico, pueden ser llamadas a responder contractual y eventualmente verse obligados a pagar los perjuicios que resultaren probados, todo para concluir que debe interpretarse el libelo en este sentido. L a responsabilidad civil en general y la médica, en particular, conocida en su clasificación en contractual y extracontractual; exige en la primera una relación jurídico preexistente entre las partes, o, lo que es más genérico y usual, la existencia y validez

de un vínculo, su incumplimiento, el daño y la relación de causalidad. En cambio en la última, el quebranto se produce al margen de cualquier acuerdo jurídico previo entre aquellos que se relacionan con ocasión del daño. Sin embargo, lograr una distinción puntual del tipo de responsabilidad, las más de las veces, presenta un grado de dificultad alto, de ahí que la jurisprudencia patria puntualizara: “…No obstante, es pertinente memorar que la Corte, en su prístino propósito de administrar y lograr la justicia, sin desconocer la dicotomía normativa entre la responsabilidad contractual y extracontractual por sus directrices o reglas jurídicas diferenciales (…) nos parece que, en el porvenir, la distinción entre responsabilidades contractual y extracontractual está llamada a perder su importancia en provecho de otra distinción, que tiende hoy a afirmarse cada vez más, entre elOrdinario 2009 0352 01 18 ‘derecho general’ o ‘derecho común’ y los regímenes especiales de responsabilidad civil”, ha admitido, en determinadas hipótesis, el deber resarcitorio del quebranto inferido a sujetos diversos, precisamente en repudio de la impunidad a que conduciría la exclusión de la reparación del daño inmotivado causada a la esfera tutelada por el ordenamiento jurídico, verbi gratia, (…) y, de la responsabilidad médica, por cuanto, en oportunidades, unos mismos hechos, actos o conductas, a más de lesionar el contrato y, por tanto, los derechos e intereses de

las partes contratantes, pueden generar un detrimento a terceros extraños al vínculo contractual, o sujetos distintos pueden causar el quebranto a una misma persona o a varias personas bajo distintas relaciones o situaciones jurídicas o diversos títulos de imputación, por ello legitimados para reclamarlos de conformidad con las normas legales…”1 . En otro proceso la situación fáctica y de súplica era: “…1. Como aspecto de orden y con el fin de delimitar el problema, debe significarse que la demanda que hubo de dar origen a este proceso propone una acumulación subjetiva de pretensiones: las propuestas por el señor Eduardo Afanador Salomón derivadas del incumplimiento contractual que le imputa al demandado, y las formuladas por l