TSDJ BOG SC - 11001310300320010120301-(01-08-2008)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN CIVIL

Bogotá, D.C., primero de agosto de dos mil ocho.

Magistrado Ponente: Germán Valenzuela Valbuena Radicado: 11001310300320010120301 Procedencia: Juzgado 3 Civil del Circuito Proceso: Abreviado, Rocio Amortegui vs. Publio Benitez y Teresa Hernandez Asunto: Apelación sentencia Aprobación: Acta No. 34 - 23 julio 2008

Decisión: Revoca Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de diciembre de 2006.

ANTECEDENTES

1. Rocío de la Ascención Amortegui Moncada, demandó a Publio Benitez Fonseca y Teresa Hernández Gómez, para que se dispusiera “ la

restitución del espacio del inmueble urbano ” de la Calle 66 No 15-42 de Bogotá, y en consecuencia, “ se ordene sellar las ventanas construidas sobre la pared del costado oriental del inmueble de mi mandante, al igual que el retiro del tubo de aguas que atraviesa la propiedad de la demandante, como de la canal ubicada sobre las ventanas”.

2. Los hechos fundamento de las pretensiones se sintetizan así:

A. La demandante es poseedora inscrita del inmueble ubicado en la

Calle 66 No 15-42 de esta ciudad, según la sentencia que declaró la pertenencia en su favor dictada por el Juzgado 8º Civil del Circuito de Bogotá, registrada en el folio de matrícula inmobiliaria del predio.Apelación Sentencia No 2001 1203 01 2

pertenencia en su favor dictada por el Juzgado 8º Civil del Circuito de Bogotá, registrada en el folio de matrícula inmobiliaria del predio.Apelación Sentencia No 2001 1203 01 2

B. La posesión se ha ejercido ininterrumpidamente con actos positivos del derecho de dominio, pero ha sido perturbada por Rosa Isabel Bogotá, quien en forma violenta construyó sobre la pared del costado oriental dos ventanas en la parte superior y tres en la inferior, junto con un canal de aguas lluvias, que constituyen servidumbres de vista y de aguas lluvias que no han sido autorizadas, ni protocolizadas: posesión que “ ha superado los cuatro años ”, y desde antes de entrar en posesión “ya existían los estados de perturbación …”.

C. A pesar de los múltiples requerimientos tales obstáculos no han sido removidos, lo que dio lugar a promover ante la Alcaldía Local de Chapinero, Inspección 12B Distrital de Policía, una querella de policía, trámite dentro del que se encontró probada la perturbación a la posesión, pero, al conocer del asunto el Consejo de Justicia de Bogotá -Sala de Contravenciones Especiales-, declaró la nulidad de lo actuado, argumentado que la jurisdicción llamada a conocer del conflicto es la ordinaria.

3. La demandada Teresa Hernández Gómez se opuso a las pretensiones, proponiendo las excepciones de mérito que denominó: a) “Carencia de derecho en la demandante para esta demanda”, ya que la casa de la

demandante y la de los demandados fue una sola hace más de 50 años, según las matrículas anexas con la demanda, tiempo para el cual ya existían las ventanas. b) “Los aquí demandados carecen de personería para ser demandados”, según se desprende de lo relatado en el hecho 5º de la demanda. c) “Acción dolosa y Fraudulenta”, como quiera que la propia demandante afirma que las ventanas las construyó la antigua propietaria del inmueble, constituyendo esta acción un fraude procesal.Apelación Sentencia No 2001 1203 01 3 d) “Prescripción de la acción”, toda vez “que cualquier acción que pudiere haber habido, hace muchos años prescribió”. La curadora ad-litem del demandado Publio Benitez Fonseca propuso excepciones previas de inepta demanda y trámite inadecuado, prosperando esta última en cuanto el a-quo concluyó que se trata “de un proceso de servidumbre” (f. 9, c. 2).

4. Cerrada la etapa probatoria, ambas partes aportaron alegaciones de conclusión.

SENTENCIA APELADA Luego de memorar la historia del litigio y de encuadrar el problema jurídico en la regulación civil de las servidumbres, el a-quo a negó las pretensiones al encontrar configurada la excepción de prescripción según la Ley 95 de 1890, pues, en su sentir, así fuera el lapso durante el cual se instalaron las ventanas de 20, 25, o 30 años, transcurrieron más de los 10

años necesarios para la consolidación de la prescripción adquisitiva de la servidumbre. No estudió ninguna otra de las excepciones propuestas, y pese a ello en la parte resolutiva las declaró prósperas. APELACIÓN Censura el demandante lo que en su criterio es una errónea adecuación de la demanda a un proceso abreviado de servidumbres, cuando se presentó como un amparo a la posesión que persigue únicamente hacer cesar las perturbaciones retirando las ventanas construidas sobre la pared del costado oriental del predio, habiéndose demostrado con la prueba pericialApelación Sentencia No 2001 1203 01 4 practicada que dichas ventanas y el tubo galvanizado invadieron el espacio aéreo del predio de la demandante. Afirma que por virtud de la conciliación surtida ante la Inspección 12 Distrital de Policía, los demandados se comprometieron a sellar las ventanas, retirar el tubo galvanizado y el canal de aguas lluvias, lo que finalmente no cumplieron, y debe hacerse cumplir con la acción de perturbación a la posesión. CONSIDERACIONES Pese a que al resolver las excepciones previas se declaró probado un trámite inadecuado, a fin de orientar la actuación como un “proceso de servidumbre”, lo cierto es que para el caso esa era una declaración superflua, comoquiera que tanto dicha clase de proceso como el interdicto posesorio a que alude el apelante, son abreviados, de conformidad con el art. 408 del C. de P. C., sin que las disposiciones

especiales consagradas para cada uno de ellos conlleven un contraste total que pueda derivar en la casual de nulidad prevista en el numeral 4 del art. 140 ibídem, máxime que en realidad esa decisión acá no implicó alteración alguna en la integración del contradictorio. En el presente caso, en síntesis, se reclamó por una perturbación a la posesión debido a la imposición de unas servidumbres de hecho, litigio trabado entre los titulares de la propiedad de los inmuebles colindantes, es decir, el dueño del predio al que por los hechos denunciados se impusieron unas servidumbres de vista y de aguas lluvias, y el propietario que se beneficia de las mismas.Apelación Sentencia No 2001 1203 01 5 El demandante se dolió de esos hechos porque los mismos constituyen “una clara perturbación a la posesión ejercida por la actora” (f. 79), a lo que la demandada respondió que “la conducción de aguas está desde que se construyó la casa”, y que las ventanas “no se pueden retirar porque son las que le dan luz a las piezas y locales de mi poderdante”, y afirma que “están sobre una calle de uso público”. El acápite de pretensiones de la demanda empieza por pedir la “restitución del espacio ”, para que en consecuencia se ordene “sellar unas ventanas y se retire un tubo de aguas y el canal sobre las ventanas”, afirmándose en el hecho 5º que tales construcciones son “servidumbres de vista y aguas no autorizadas y menos aún

protocolizadas”. Además, los fundamentos de derecho invocados son las normas que gobiernan la posesión en los artículos 762 a 781, y 927 a 1007 del C.C., y 416 del C. de P.C. Por todo lo anterior, en el trámite del proceso se incurrió en un defecto de desenfoque que condujo a una sentencia, además, incongruente, toda vez que si bien se acusaba la imposición de unas servidumbres que afectan el inmueble de propiedad de la accionante, de ellas no era dado reclamar su extinción por no haber sido impuestas de modo regular, sino que se removieran las respectivas obras con que se manifiestan, que conllevan perturbación a la posesión. Y la “adecuación del trámite” resultado de la excepción previa, es una determinación interlocutoria que no vincula por su ejecutoria, y que de todos modos no impedía fallar el litigio en la forma en que legalmente corresponde. Entonces, el análisis del problema jurídico se contrae al ámbito propio de las acciones posesorias, que tienen por objeto, según el artículo 972 del C.C. “(…) conservar o recuperar la posesión de bienes raíces, o de derechosApelación Sentencia No 2001 1203 01 6 reales constituidos en ellos”, y también, según el artículo 977 ibidem, son idóneas para pedir que no se turbe, embarace o despoje de la posesión, preceptos sustanciales desarrollados en el artículo 416 del C. de P.C.

Respecto de la acción posesoria por perturbación o embarazo, la doctrina ha

dicho: “La molestia es una contrariedad o usurpación dirigida voluntariamente contra el poseedor, que sin arrebatarle la posesión la estorba, obstaculiza o dificulta”1 . En materia de legitimación por activa, se ha reconocido que de ella es titular el poseedor regular, el irregular, y los titulares de derechos reales como el dominio, el usufructo, el uso y habitación, y la propiedad fiduciaria. Sobre el particular la jurisprudencia ha sentado: “El fundamento de los interdictos posesorios estriba en la necesidad de proteger la propiedad, donde quiera que sea esto posible. La posesión es el signo externo de la propiedad. Por consiguiente, quien tiene bajo su poder una cosa ejercitando sobre ella el señorío, debe ser protegido, porque es posible que sea el dueño”2 . Ahora bien, reunidos todos los elementos de análisis necesarios y aplicándolos al caso concreto, debe descartarse de plano que se haya sustentando en debida forma la excepción de prescripción extintiva de la acción, como quiera que en el escrito de defensa se adujo simplemente que “ cualquier acción que pudiese haber habido, hace muchos años prescribió”, afirmación desprovista de razones de hecho y de derecho para constituir una verdadera defensa. Y el a-quo, yendo más allá, de todos modos desfiguró tal excepción al estudiarla como prescripción adquisitiva, pues lo aludido fue la prescripción extintiva. En efecto, el art. 10º de la Ley 95 de 1890 en que se basó la sentencia, se refiere con toda

1 Velásquez Jaramillo, Luis Guillermo. “Bienes”. Librería Jurídica, 10ª Ed. Pág. 611.

10º de la Ley 95 de 1890 en que se basó la sentencia, se refiere con toda

1 Velásquez Jaramillo, Luis Guillermo. “Bienes”. Librería Jurídica, 10ª Ed. Pág. 611. 2 C.S.J. Sala de Casación Civil. Gaceta Judicial, tomo LV, Pág. 480.Apelación Sentencia No 2001 1203 01 7 claridad a que “las servidumbres continuas y aparentes pueden constituirse por título o por prescripción de diez años…”. No obstante la deficiente formulación de la excepción de prescripción, analizada según el artículo 976 del C. C., que consagra un término de prescripción específico para las acciones de este linaje, de un (1) año contado desde el acto de molestia o embarazo a la posesión, tampoco se estructura por cuanto aquí no se acusan actos ejecutados desde el exterior del inmueble afectado, sino la construcción de unas obras que incluso se proyectan de modo permanente dentro del inmueble, a más de que las mismas, per se, violan las disposiciones relativas a las servidumbres de vista y aguas lluvias, de que tratan los artículos 935 y 936 del C. C. Así las cosas, como los actos denunciados se mantienen en el tiempo, de modo que están ahí evidenciándose permanentemente, no puede determinarse un punto de partida para el conteo del término de prescripción que extinga la acción posesoria, fundada en la molestia o perturbación que causan esas obras, que por lo demás contravienen lo

dispuesto para las especies de servidumbre que de hecho gravan al inmueble del demandante. Al respecto se tiene que, de manera general, el artículo 879 del C.C. define al derecho real de servidumbre como: “(…) un gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto dueño”. Las servidumbres se encuentran clasificadas según su origen en el artículo 888 ibídem en: naturales, provenientes de la “natural situación de los lugares”, legales, que “ son impuestas por la ley”, y las voluntarias que “son constituidas por un hecho del hombre”Apelación Sentencia No 2001 1203 01 8 El presente caso no se refiere a la servidumbre natural de aguas lluvias, de que trata el art. 891, pues se refiere a tuberías instaladas en inmuebles urbanos colindantes, situación a lo que no se acomodan los conceptos allí referidos. Con todo, el art. 936 advierte que “ No hay servidumbre legal de aguas lluvias. Los techos de todo edificio deben verter sus aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen, o sobre la calle o camino público o vecinal, y no sobre otro predio, sino con voluntad de su dueño”. Y respecto a la servidumbre de vista, el artículo 935 del C.C. dice que: “No se pueden tener ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no, a menos que intervenga una distancia de tres metros (…)”

De todos los elementos de análisis anteriores aplicados al caso concreto se desprenden las siguientes conclusiones: i) En el certificado de tradición acompañado a la demanda, y que demuestra que la accionante es la titular del derecho de dominio sobre el inmueble materia del proceso, no aparece inscrita la imposición de servidumbre alguna que lo haga predio sirviente del inmueble de propiedad de los demandados, según su respectivo certificado, en el cual, en correspondencia, tampoco aparece que para éste se haya adquirido o constituido servidumbre alguna que lo beneficie. ii) Del dictamen pericial rendido en la actuación, y que no fue materia de objeción alguna, se verifica la existencia de las ventanas, del tubo galvanizado y del canal de aguas lluvias, que invaden el espacio aéreo delApelación Sentencia No 2001 1203 01 9 predio de la demandante. En adición, el “callejón” sobre el cual dan vista las ventanas y se evidencian dichas tuberías, no es de uso público, como lo asevera la demandada. Así se concluye con base en el dictamen pericial, y con el plano allegado con la experticia (f. 208). iii) Ese mismo dictamen pericial destaca que “el muro perteneciente al predio del demandado, es un muro colindante que tiene características de culata, desarrollado en dos pisos y sobre el cual no se deben generar ningún tipo de aberturas o construcciones que invadan el espacio privado y aéreo de su vecino colindante, pues genera servidumbre de vista y viola los derechos de privacidad” iv) Los testimonios rendidos por Rosa Helena Moncada Pardo, Aura Helena Moncada Pardo, Humberto Londoño Cárdenas, refieren suficientemente las molestias causadas con las construcciones carentes de título jurídico,

de privacidad” iv) Los testimonios rendidos por Rosa Helena Moncada Pardo, Aura Helena Moncada Pardo, Humberto Londoño Cárdenas, refieren suficientemente las molestias causadas con las construcciones carentes de título jurídico, destacando que los canales construidos vierten sus aguas lluvias en el predio de la demandante, situaciones todas que se acomodan a las previstas en los artículos 935 y 936 del C.C. La razones anteriores conllevan a que deba darse por probado que los demandados mantienen sobre el predio de la demandante verdaderas servidumbres de hecho, que al no tener título jurídico alguno deben removerse por causar perturbación a la posesión de la demandante, sin que sea dado aceptar las defensas relativas a la “carencia de personería para ser demandados” y “ fraude procesal”, pues la realidad indica que son los actuales propietarios del predio “dominante”, los que deben responder por su eliminación en aras de garantizar el ejercicio pleno del dominio a la demandante sobre el predio que a ella pertenece. Por lo demás, no se demostró con la prueba respectiva que los inmuebles hubieran sino uno sólo y que desde entonces vinieran en uso las obras de que ahora se duele la demandante, y por el contrario, las declaraciones recaudadas señalan queApelación Sentencia No 2001 1203 01 10 dichas obras se realizaron cuando los inmuebles ya estaban separados; y el hecho de que fuera la anterior propietaria del inmueble “dominante” quien las

realizó, no exonera a los demandados, como sus actuales propietarios, del deber de no gravar al predio vecino, con una servidumbre que no es aceptada por la accionante y que aquéllos no adquirieron de ninguna otra forma, pues de ser así aparecería reflejado en el registro inmobiliario. Por lo anterior, la sentencia impugnada debe revocarse íntegramente, para en su lugar declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas, y en consecuencia, acceder a la demanda, haciendo la advertencia de que trata el art. 416 del C. de P. C., a fin de prohibir nuevos actos perturbatorios bajo el apercibimiento de sanción. Se impondrá a los demandados la condena en costas de ambas instancias.

DECISIÓN

En consecuencia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: 1º) REVOCAR íntegramente la sentencia de fecha y origen anotados. 2º) En su lugar, DECLARAR no probadas, y por ende, imprósperas, las excepciones de mérito propuestas por la demandada Teresa Hernández. 3º) En consecuencia, ORDENAR a los demandados Publio Benítez Fonseca y Teresa Hernandez Gómez, que deberán sellar todas las ventanas construidas sobre la pared del costado oriental del inmueble deApelación Sentencia No 2001 1203 01 11 propiedad de la demandante, retirar la canal de aguas lluvias que lo invade y el tubo galvanizado ubicado en el corredor de acceso al mismo predio, obras que debe realizar a su costa y en el término de quince (15) días. 4º) Prohibir a los demandados que incurran en nuevos actos de

invade y el tubo galvanizado ubicado en el corredor de acceso al mismo predio, obras que debe realizar a su costa y en el término de quince (15) días. 4º) Prohibir a los demandados que incurran en nuevos actos de perturbación como los que dieron origen al proceso, previniéndolos de que por cada infracción deberán pagar de dos a diez salarios mínimos mensuales a favor de la demandante. 5º) Condenar en costas de ambas instancias a los demandados. Tásense.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

Los Magistrados,

GERMÁN VALENZUELA VALBUENA

OSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

RICARDO ZOPÓ MÉNDEZ