TSDJ BOG SC - 110013103003200300863 01-(25-07-2008)

1

Sent./08 Proceso ORDINARIO de LUIS ERNESTO RIVERA PEREZ contra ADELA CALVO DE LÓPEZ

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C.

SALA CIVIL

Magistrado Ponente Dr. MANUEL JOSÉ PARDO CARO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil ocho (2008).

Sentencia : C.No.022/08

Radicación : No.110013103003200300863 01

Proceso : ORDINARIO

Demandante : LUIS ERNESTO RIVERA PEREZ

Demandado : ADELA CALVO DE LÓPEZ

Procedencia : JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO Motivo Alzada : APELACIÓN SENTENCIA Disc. y Aprob. : SALA DECISIÓN, 5 DE JUNIO DE 2008

AVISO - SALA No.23

Decisión : REVOCATORIA PARCIAL Con salvamento de voto Resuelve el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de primera instancia proferida en el asunto referenciado.

1 HISTORIA DEL PROCESO 1.1 Las pretensiones: Por intermedio de apoderado el Señor LUIS ERNESTO RIVERA PEREZ presentó demanda contra ADELA CALVO DE LÓPEZ para que, previo el agotamiento del proceso ordinario de2 Sent./08 Proceso ORDINARIO de LUIS ERNESTO RIVERA PEREZ contra ADELA CALVO DE LÓPEZ mayor cuantía, en la sentencia que le ponga fin se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.1 Declarar “que está resuelto por INCUMPLIMIENTO DE LA DEMANDADA [...] y por NULIDAD (sic), el

mayor cuantía, en la sentencia que le ponga fin se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.1 Declarar “que está resuelto por INCUMPLIMIENTO DE LA DEMANDADA [...] y por NULIDAD (sic), el contrato de promesa de compraventa” con ella suscrito el 13 de marzo de 2001 respecto del inmueble ubicado en la Calle 163 No.36-12 de esta ciudad, el cual hace parte del bien “situado en la Calle 163 No. 36-08” de matrícula No.50N-452821, cuyos linderos y demás especificaciones se indican en la pretensión primera. 1.1.2 Consecuencialmente “se declare que queda rescindido el contrato de promesa de compraventa suscrito [...] con las consecuencias previstas en la ley”. 1.1.3 Declarar que la demandada “está en la obligación de restituir y pagar [le], una vez ejecutoriada la sentencia” la suma de $26’500.000,oo que pagó “como arras y parte del precio”. 1.1.4 “Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la demandada [...] a pagar[le], y conforme a justa y equitativa tasación judicial, los frutos naturales y civiles producidos por la suma de [...] ($26.500.000.oo) y por aquellos que por mediana actividad habrían podido producirse al encontrarse dicha suma en poder del demandante y durante la posesión (sic) que de dicha suma ha tenido la demandada”.3 Sent./08 Proceso ORDINARIO de LUIS ERNESTO RIVERA PEREZ contra ADELA CALVO DE LÓPEZ 1.1.5 “Que se condene a la demandada a pagar[le] los perjuicios [...] de acuerdo a la regulación que se haga

1.1.5 “Que se condene a la demandada a pagar[le] los perjuicios [...] de acuerdo a la regulación que se haga en el proceso o de conformidad con lo dispuesto en el artículo 308 del C.P.C.”. 1.1.6 “Que se condene a la demandada a pagar[le] las restituciones conforme a lo normado en el articulo (sic) 1746 del C.C. incluyendo los intereses debidos, todo en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1617, 1649 de la misma obra y demás normas concordantes”. 1.1.7 “Que se condene a la demandada a pagar[le] la CLAUSULA PENAL , equivalente a la suma de [...] ($8.000.000.00)”. 1.1.8 Condenar a la demandada al pago de las costas del proceso. 1.2 El fundamento de las pretensiones: Expuso el demandante, en síntesis, los hechos siguientes: 1.2.1 Que mediante contrato de promesa de compraventa celebrado con la demandada ella se obligó a venderle el inmueble ubicado en la Calle 163 No.36-12 de Bogotá el cual4

Sent./08 Proceso ORDINARIO de LUIS ERNESTO RIVERA PEREZ contra ADELA CALVO DE LÓPEZ

hace parte de uno de mayor extensión ubicado en la Calle 163 No.36-08, de matrícula No.50N-452821. 1.2.2 En el contrato de promesa se acordó suscribir la escritura pública de compraventa el 13 de junio de 2001 a las 11 a.m. en la Notaría 60 de Bogotá, habiendo incumplido la demandada. Sin embargo, con posterioridad convinieron otras fechas para suscribir la escritura pero la demandada tampoco

a las 11 a.m. en la Notaría 60 de Bogotá, habiendo incumplido la demandada. Sin embargo, con posterioridad convinieron otras fechas para suscribir la escritura pero la demandada tampoco cumplió y, finalmente, acordaron suscribirla el 24 de julio a las 10 a.m. en la misma notaría, fecha en que la demandada otra vez incumplió, como consta en la escritura pública No.840 de la misma facha y notaría en la que también se protocolizó la promesa de compraventa. 1.2.3 “En consecuencia, el contrato de promesa de compraventa adolece de vicios de NULIDAD en su celebración, además de que fue INCUMPLIDO en todas sus prorrogas, por la demandada [...] ya que no cumplió con la obligación de suscribir la correspondiente escritura de una parte, y de la otra, en algunas de sus prorrogas no se fijo (sic) en forma clara la época en que debía celebrarse la correspondiente escritura y por otro lado no se determinó la clase de bien o bienes objeto de la compraventa, conforme lo dispone la ley 153 de 1887, artículo 89, derogatorio del artículo 1611 del C.C.”.

1.2.4 Requirió a la demandada para que cumpliera el contrato de promesa de contrato sin que lo hubiera hecho, motivo por el cual “tiene derecho a exigirle decreto de resolución del contrato”.5

Sent./08 Proceso ORDINARIO de LUIS ERNESTO RIVERA PEREZ contra ADELA CALVO DE LÓPEZ

1.2.5 La demandada también le ha “perturbado” la posesión del inmueble la cual ejerce desde cuando se lo entregó. 1.3 El desarrollo procesal: 1.3.1 La Señora Juez Tercero Civil del Circuito, a quien le correspondió conocer por reparto, una vez subsanada la demanda como se indicó en el auto inadmisorio (fl. 26), la admitió por auto del 9 de diciembre de 2003 (fl. 28). 1.3.1.1 El auto admisorio de la demanda fue notificado personalmente a la demandada el 12 de abril de 2004 (fl. 45) y a través de apoderado oportunamente dio contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones “porque no le asiste el derecho invocado”. En cuanto a los hechos aceptó como cierto el relativo a la celebración de promesa de contrato, parcialmente cierto el atinente al acuerdo de suscribir la escritura en un término de siete meses y de los restantes dijo que eran “Falsos”. Para enervar las pretensiones propuso las excepciones que denominó: (1) “ INCUMPLIMIENTO DE LA PARTE ACTORA” y, (2) “ NEGOCIO SOLEMNE SUJETO A CONDICION ” fundadas, esencialmente, en que el demandante no cumplió con el pago de la suma de $2’000.000,oo que debía hacer el 2 de abril de 2001 pues solo la pagó “veinte días después” , así como no pagó la suma de $5’000.000,oo el día 13 de junio de 2001, fecha en la que6 Sent./08 Proceso ORDINARIO de LUIS ERNESTO RIVERA PEREZ contra ADELA CALVO DE LÓPEZ tampoco concurrió a la notaría según lo convenido, al igual que “no

Sent./08 Proceso ORDINARIO de LUIS ERNESTO RIVERA PEREZ contra ADELA CALVO DE LÓPEZ tampoco concurrió a la notaría según lo convenido, al igual que “no pagó los servicios públicos domiciliarios que le correspondían”. De otra parte, ante el inconveniente que surgió para firmar la escritura pública, los contratantes establecieron “una condición para el perfeccionamiento del negocio, la cual [consistió] en que [ella] realizaría los trámites notariales para efectuar la sucesión y así poder otorgar la escritura”, gestión para la que contrató un abogado pero como no pudo pagar los derechos notariales, la notaría archivó el proceso. Su insolvencia, manifestó, “obedeció en forma directa al incumplimiento” del demandante (fls. 72-79). 1.3.2 La señora la juez del conocimiento intentó la conciliación habiendo fracasado en su cometido (fl. 91), por lo que enseguida decretó las pruebas pedidas por las partes (fls. 103-104) y una vez agotado el debate probatorio dispuso a alegar de conclusión (fl. 134), derecho del cual solamente hizo el demandante para implorar por la prosperidad de las pretensiones (fls. 135-137). 1.4 La Señora Juez Octavo Civil del Circuito de Descongestión, finalmente, el 1º de noviembre de 2006 profirió el fallo que le puso fin a la primera instancia y declarando “ LA RESOLUCIÓN del contrato de promesa de compraventa realizado entre LUIS ERNESTO RIVERA PEREZ como prometiente comprador y ADELA CALVO DE LÓPEZ como prometiente vendedora, el día trece de Marzo de dos mil uno respecto del inmueble ubicado en la calle

entre LUIS ERNESTO RIVERA PEREZ como prometiente comprador y ADELA CALVO DE LÓPEZ como prometiente vendedora, el día trece de Marzo de dos mil uno respecto del inmueble ubicado en la calle 163 No.36-12 de Bogotá”. Consecuencialmente ordenó a la7 Sent./08 Proceso ORDINARIO de LUIS ERNESTO RIVERA PEREZ contra ADELA CALVO DE LÓPEZ demandada a restituir al demandante “la suma de $26.500.000.oo la que hará con la consiguiente corrección monetaria desde la fecha de su entrega [...] dentro de los 3 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia”, término dentro del cual también le ordenó pagarle “la suma de $8.000.000.oo por concepto de mejoras realizadas al inmueble”. Al demandante le ordenó restituir a la demandada, dentro de los 3 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, “el inmueble objeto de la negociación [...] con sus correspondientes frutos civiles que asciende a la suma de 10.440.552.oo”. Negó las pretensiones de perjuicios y cláusula penal y condenó en costas a la demandada. Para sentenciar de esa manera la juzgadora en primer lugar analizó el contrato de promesa de contrato y la encontró ajustada al artículo 1611 del Código Civil; luego analizó la prueba practicada y concluyó que la demandada no cumplió con la obligación de suscribir la escritura pública de compraventa pues no concurrió a la notaría en la fecha y hora convenidas. En relación con las restituciones mutuas encontró probadas las mejoras realizadas por el demandante en cuantía de $8’000.000,oo; que el demandado entregó como parte del precio a la demandada la suma

concurrió a la notaría en la fecha y hora convenidas. En relación con las restituciones mutuas encontró probadas las mejoras realizadas por el demandante en cuantía de $8’000.000,oo; que el demandado entregó como parte del precio a la demandada la suma de $20’000.000,oo el 13 de marzo de 2001, la suma de $2’000.000,oo el 4 de abril de 2001 y la suma de $4’500.000,oo el 24 de septiembre de 2001, sumas que dijo debía restituirlas la demandada con corrección monetaria “desde el momento de su recibo hasta la fecha de la sentencia”. Para cuantificar los frutos producidos por el inmueble expuso que “con base en lo preceptuado en el Art. 18 de la ley 820 de 2003 norma aplicable a efectos de8 Sent./08 Proceso ORDINARIO de LUIS ERNESTO RIVERA PEREZ contra ADELA CALVO DE LÓPEZ verificar el valor de los frutos, se tomará el valor de compra del inmueble, esto es, la suma de $27.000.000.oo para el año 2003, que por el 1% arrojará el valor de $270.000.oo mensual. Veamos. AÑO IPC 100% IPC RENTA INCREM VALOR 2003 6,49 6,49 270.000,00 17523 287.523,00 2004 5,5 5,5 287.523,00 15813,765 303.336,77 2005 3,09 3,09 303.336,77 9373,106193 312.709,88 2006 3,09 3,09 312.709,88 9662,735292 322.372,62 Nov. a Dic. 2003 $270.000.oo $ 540.000.oo

2006 3,09 3,09 312.709,88 9662,735292 322.372,62 Nov. a Dic. 2003 $270.000.oo $ 540.000.oo Ene. a Dic. 2004 $287.523.oo $3’450.276.oo Ene. a Dic. 2005 $287.523.oo $3’450.276.oo Ene. a Oct. 2006 $300.000.oo $3’000.000.oo Total Frutos $10’440.552.oo Teniendo en cuenta que en la tabla que antecede el aumento anual del canon de arrendamiento excede el valor comercial del inmueble, tanto para el año 2005 como para el año 2006, se dejará el valor de $287.523.oo para el año 2005 y $300.000.oo para el año 2006 a efectos de que no exceda el 1% del valor del peritazgo allegado al plenario”. Y en cuanto a los perjuicios reclamados por el demandante expresó que no se reconocían “toda vez que en el presente asunto no se encuentra ninguna prueba de la existencia de los mismos ya que se parte del supuesto de la demostración de la existencia de los perjuicios causados, lo que no ocurre en el caso sublite” (la subraya es del el texto) (fls. 138-147).9 Sent./08 Proceso ORDINARIO de LUIS ERNESTO RIVERA PEREZ contra ADELA CALVO DE LÓPEZ 2 CONSIDERACIONES 2.1 Como los llamados presupuestos

procesales no merecen reparo alguno y tampoco se observa irregularidad que tipifique causa de nulidad procesal e imponga la invalidez de lo actuado, procedente resulta resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de primera instancia. 2.2 Pretende el recurrente la revocatoria de “los puntos CUARTO y QUINTO” del fallo de primera instancia para, en su lugar, adicionarlo “y condenar a la demandada ADELA CALVO DE LÓPEZ, a PAGAR[LE] [...] LOS PERJUICIOS a que tiene derecho y la CLAUSULA PENAL, por el incumplimiento”. Alega, en sinopsis, que la restitución del inmueble que le fue ordenada “es injusta mientras que no sea condicionada a que la demandada PAGUE o DEVUELVA”, a su vez, la suma de dinero que recibió como parte del precio y que también se le ordenó restituir; que la restitución del inmueble, en su consideración, no debió ordenarse porque la demandada no la solicitó; que la condena a pagar frutos también la considera injusta y equivocada pues “obedece a una interpretación equivocada del art. 964 del C.C.” , frutos que además “ NO SE CAUSARON, ni aparecen acreditados ni probados en el proceso” y, de otra parte, “el artículo 18 de la ley 820 de 2003, no es aplicable el (sic) presente proceso dada su naturaleza, tampoco fue solicitada su aplicación por ninguna de las partes en litis” . Implora también10

Sent./08 Proceso ORDINARIO de LUIS ERNESTO RIVERA PEREZ contra ADELA CALVO DE LÓPEZ

porque se condene a la demandada a pagarle la suma de dinero pactada como cláusula penal, toda vez que ella fue quien incumplió. Asimismo implora que se condene a la demandada a pagarle los perjuicios sufridos que “están debidamente probados, con las pruebas que obran en proceso, tales como la prueba testimonial y la diligencia de inspección judicial” (fls. 150-153 cdno. 2ª inst.). La demandada guardó silencio. 2.3 El caso planteado es de resolución de la promesa de compraventa de un inmueble por incumplimiento de lo pactado -suscribir la escritura pública por la promitente vendedora y demandada-. Esta clase de acción, por bien sabido se tiene, está en cabeza de la parte contratante cumplida quien puede optar por impetrar la resolución de la promesa o su cumplimiento con la correspondiente indemnización moratoria o compensatoria de los perjuicios sufridos por el incumplimiento, según la opción elegida (art. 1546 C.C.). Para la prosperidad de una u otra pretensión en todo caso, ha de partirse de que la promesa es válida y lo será si cabalmente reúne los requisitos señalados en el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 que derogó el artículo 1611 del Código Civil. La resolución de la promesa como la del contrato de compraventa, también sabido es, trae aparejadas las restituciones recíprocas o mutuas que se derivan de las obligaciones ya cumplidas por los contratantes -restitución del precio y de la cosacon sus respectivos frutos y mejoras si, desde luego, hubiere lugar a los unos11

Sent./08 Proceso ORDINARIO de LUIS ERNESTO RIVERA PEREZ contra ADELA CALVO DE LÓPEZ

respectivos frutos y mejoras si, desde luego, hubiere lugar a los unos11 Sent./08 Proceso ORDINARIO de LUIS ERNESTO RIVERA PEREZ contra ADELA CALVO DE LÓPEZ o a las otras (art. 1932 Ib., C.S.J. Sent. 6 de julio/00, mag. Pon. Dr. José Fernando Ramírez Gómez. Exp. No. 5020). 2.3.1 El apelante, adviértase de entrada, ya no controvierte la validez de la promesa de contrato la que, como lo concluyó la juzgadora de primera instancia, cumple las exigencias señaladas en el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 (art. 1611 C.C.) (fls. 3-7, 46, 63-66, cdno. 1). 2.3.2 Quedó demostrado que la parte incumplida lo fue la promitente vendedora y demandada, incumplimiento que consistió en no suscribir la escritura pública de compraventa en la fecha convenida. Según la promesa de contrato el inmueble prometido en venta debió ser entregado el 26 de marzo de 2001 al demandante quien tácitamente admite que lo recibió pues por ello pudo mejorarlo para habitarlo. El actor probó, a su vez, que pagó a la demandada en distintas fechas la suma de $26’500.000,oo como parte de precio, el cual fue pactado en la suma de $27’000.000,oo. De otra parte, a la demandada y promitente vendedora quien fue la contratante incumplida pero que recibió del

demandante como parte del precio un total de $26’500.000,oo, no se le condenó a pagar los frutos que pudo producir esa suma de dinero, frutos que pudieron ser, en últimas, los intereses que el demandante dejó de percibir. Obsérvese que sólo se le condenó a restituir la suma de dinero recibida como parte del precio “con la consiguiente corrección monetaria”.12 Sent./08 Proceso ORDINARIO de LUIS ERNESTO RIVERA PEREZ contra ADELA CALVO DE LÓPEZ No habiéndose condenado a la demandada a pagar los frutos que dejó de percibir el demandante y derivados de la suma de dinero entregada como parte del precio, a pesar de haberse demostrado que el demandante fue el cumplidor y que siempre estuvo dispuesto al cumplimiento de lo pactado, entonces tampoco había lugar a condenarlo a pagar los frutos que pudo producir el inmueble que le fue entregado en virtud del contrato de promesa de compraventa, frutos que además sólo lo serían los producidos por e l inmueble en el estado en que le fue entregado, es decir, sin considerar las mejoras que le hizo con el fin de adecuarlo para su habitación. Es que, como lo ha dicho ya la Sala de Casación Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia, sería inequitativo que el contratante cumplido deba restituir frutos “premiando el comportamiento del incumplimiento” pues el incumplido, “casualmente por su conducta, debe asumir la consecuencia” . (Sent. sept. 21/92, mag. Pon. Dr. Eduardo García Sarmiento, exp. 3457). Pero en gracia de discusión esta conclusión, como quedó demostrado que el demandante debió adecuar el inmueble para poderlo habitar, motivo por el cual se le reconocieron esas mejoras

3457). Pero en gracia de discusión esta conclusión, como quedó demostrado que el demandante debió adecuar el inmueble para poderlo habitar, motivo por el cual se le reconocieron esas mejoras que la demandada no cuestionó y, en cambio, no existe mínimo indicio que el inmueble en las condiciones en que le fue entregado al actor pudiera producir alguna clase de frutos, no habrá lugar a condenar al demandante a pagar los frutos. De otra parte, no habiéndose condenado a la demandada a restituir el dinero recibido con sus frutos que podían serlo por lo menos los intereses legales de las sumas de dinero recibido como pago del precio convenido, en este particular caso13 Sent./08 Proceso ORDINARIO de LUIS ERNESTO RIVERA PEREZ contra ADELA CALVO DE LÓPEZ también puede perfectamente darse una compensación por la equivalencia de los frutos que los contratantes recíprocamente debían restituirse, esto es, los que pudo ganar el inmueble en las condiciones en que fue entregado y los intereses legales generados por las sumas de dinero recibidas como pago del precio. La condena impuesta al demandante por concepto a frutos, además, resulta caprichosa por la manera en que se liquidaron los cánones de arrendamiento y también porque no se consideró que el demandante, repítese, fue quien con las mejoras que realizó y se le reconocieron, hizo habitable el inmueble. En otras palabras, los frutos que pudo producir el inmueble en gran medida obedecían a las mejoras que le

implantó el demandado. En tales condiciones, por tanto, en virtud del principio de economía procesal y para evitarle más gastos al actor no resulta apropiado en esta instancia decretar un peritaje para establecer los frutos que pudo producir el inmueble porque, repítese, perfectamente se da, por su equivalencia con los frutos producidos por la suma de dinero entregada a la demandada, una compensación. El recurso en el punto de la condena en frutos, en consecuencia, prospera. 2.3.3 En relación con la negación de las pretensiones de “perjuicios y cláusula penal” , el recurso también está llamado a prosperar de manera parcial, concretamente a lo referido con la cláusula penal.14 Sent./08 Proceso ORDINARIO de LUIS ERNESTO RIVERA PEREZ contra ADELA CALVO DE LÓPEZ Al tenor del artículo 1592 del Código Civil “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el incumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. Empero, establece el artículo 1600 que “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente, pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”. Y frente a la situación específica de reclamarse simultáneamente la cláusula penal e indemnización de perjuicios, la

Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha dicho: “2. Tal función indemnizatoria tiene hondo significado práctico, pues, amén de que presupone la existencia de tales perjuicios ante un eventual incumplimiento, dispensan al acreedor de la carga de demostrar su monto. -la cláusula penalAhora bien, quien se beneficia de su aplicación es el acreedor en contra del deudor incumplido, y justamente por ser así no puede levantarse como barrera que, en vez de otorgarle provecho a aquél, conduzca a disminuir el derecho que le asiste en todos los casos a obtener la plena indemnización de perjuicios; de allí que si bien es cierto que el acreedor no puede pedir a la vez la indemnización compensatoria y la pena estipulada para satisfacer una indemnización de la misma índole, porque si así fuera evidentemente se propiciaría un enriquecimiento indebido a su favor y en contra del deudor, no es menos verdad que “siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”, como dispone el artículo 1600 del C. Civil.

3. Quiere decir lo anterior que, en casos [...] donde se haya pactado la cláusula penal en función de indemnización compensatoria -la moratoria es compatible con la cláusula penal, según dispone el artículo 1594-, el acreedor puede optar por lo que15

Sent./08 Proceso ORDINARIO de LUIS ERNESTO RIVERA PEREZ contra ADELA CALVO DE LÓPEZ mejor le convenga: si menos indemnización pero liberado de la

carga de demostrar perjuicios y su monto, o más indemnización, con prescindencia de la cláusula penal que contempla una menor, pero asumiendo esa carga probatoria; opción que concretada en la demanda respectiva no puede ser variada a instancia del deudor invocándola en su favor, ni por el juez porque no solo debe cumplir con tal precepto que consagra esa opción, sino porque para proferir su fallo debe ceñirse a los hechos y pretensiones de la demanda, so pena de caer en incongruencia.” (Revista Jurisp. y Doct. Tomo XXXI No.368, págs. 1608-1609, Sent. Jun.7/02, Exp. 7320. Mag. Pon. Dr. Silvio Fernándo Trejos Bueno). En el presente caso, como cláusula penal, reza la promesa, las partes “ ACORDARON MUTUAMENTE OCHO MILLONES DE PESOS (8’000.000 ) m/cte” ( cláusula adicional). Asimismo en la demanda se impetró que se condenara a la demandada a pagar “los perjuicios en favor del demandante de acuerdo con la regulación que se haga en el proceso o de conformidad con lo dispuesto en el artículo 308 del C.P.C” (pretensión 5ª) y también que se le condenara a pagar “la CLÁUSULA PENAL, equivalente a la suma de OCHO MILLONES DE PESOS ($8’000.000.oo)” (pretensión 7ª). Sin embargo, en el libelo demandatario no se señaló qué clase de perjuicios habían sido ocasionados por la no suscripción de la

escritura pública de compraventa y tampoco se solicitó una prueba específica para demostrarlos y determinar su cuantía, presupuestos indispensables para en el desarrollo del proceso adelantar la actividad y la controversia probatoria sobre tales puntos. Habiéndose omitido en la demanda tales tópicos, obviamente la condena en perjuicios impetrada por fuera de la cláusula penal estaba llamada al fracaso.16 Sent./08 Proceso ORDINARIO de LUIS ERNESTO RIVERA PEREZ contra ADELA CALVO DE LÓPEZ En cuanto a la cláusula penal, por el contrario, la pretensión estaba llamada a prosperar por cuanto se demostró el incumplimiento de la demandada. No obstante debe precisarse que si el actor hubiera indicado en la demanda la clase de perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento de la demandada y también probado esos perjuicios y su monto, de todas maneras no procedía la condena simultánea por esos perjuicios y la cláusula penal pues ello conllevaría la imposición de dos condenas por el mismo hecho o causa: incumplimiento contractual.

CONCLUSIÓN Lo brevemente expuesto en el acápite considerativo precedente impone a la Sala la revocatoria de los numerales cuarto y quinto de la sentencia de primera instancia en cuanto se condenó al demandante restituir frutos en cuantía de $10’ 440.552,oo y negó la condena por concepto de la cláusula penal. En su lugar, se condenará a la demandada a pagar al demandante dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, la suma de $8’000.000,oo por concepto de la cláusula penal acordada en la promesa de compraventa que fue declarada resuelta. Por la

días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, la suma de $8’000.000,oo por concepto de la cláusula penal acordada en la promesa de compraventa que fue declarada resuelta. Por la prosperidad del recurso no habrá condena en costas en la segunda instancia. Para la seguridad del crédito resultante a favor del actor se le concederá el derecho de retención sobre el inmueble que se le ordenó restituir.17 Sent./08 Proceso ORDINARIO de LUIS ERNESTO RIVERA PEREZ contra ADELA CALVO DE LÓPEZ Sin más consideraciones, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: Primero: REVOCAR parcialmente el numeral “ CUARTO” (4º) de la sentencia de primera instancia el cual queda así: “Como consecuencia de lo anterior ORDÉNASE al demandante LUIS ERNESTO RIVIERA PEREZ a restituir el inmueble objeto de la negociación a la demandada ADELA CALVO DE LOPEZ dentro de los 3 días siguientes de ejecutoria de la sentencia”.

Segundo: REVOCAR parcialmente el numeral “ QUINTO” (5º) de la sentencia de primera instancia el cual queda así: “ CONDENAR a la demandada ADELA CALVO DE LOPEZ a pagar al demandante, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, la suma de OCHO MILLONES DE PESOS ($8’000.000,oo) por concepto de la cláusula penal.

NIÉGASE la pretensión Quinta (5ª) de la demanda”.

Tercero: CONCÉDESELE al demandante el derecho de retención sobre el inmueble que se le ordena restituir.18

Sent./08 Proceso ORDINARIO de LUIS ERNESTO RIVERA PEREZ contra ADELA CALVO DE LÓPEZ Cuarto: CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás.

Quinto: Sin costas en esta instancia.

Sexto: Una vez cumplida la ritualidad secretarial devuélvase el expediente al juzgado de origen.

Notifíquese y Cúmplase

MANUEL JOSÉ PARDO CARO

Magistrado

ANA LUCÍA PULGARÍN DELGADO

Magistrada ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado Con salvamento de voto