TSDJ BOG SC - 11001310300320030269 01-(26-11-2008)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTA D. C.

SALA CIVIL

DILIGENCIA DE AUDIENCIA PUBLICA DE FALLO PREVISTA EN EL

ARTICULO 434 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, EN EL

PROCESO VERBAL DE ALINA MARIA MESA GÓMEZ contra

SOCIEDAD PROMECANICA LTDA. ____________________________________________________

__ En Bogotá D. C., a los veintiséis (26) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008), siendo el día y hora señalados en auto anterior para dar comienzo a la audiencia de fallo dentro del proceso del epígrafe, se constituyó en audiencia pública de la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, conformada por los Magistrados LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÍGUEZ , CARLOS JULIO MOYA COLMENARES y HUMBERTO A. NIÑO ORTEGA, diligencia a la cual comparecieron los Doctores ALVARO DÍAZ LOZANO, identificado con la C. C. No. 11.309.860 de Girardot y T. P. No. 58561 del C. S. de la J., en su calidad de apoderado judicial de la parte demandada y JOSE DELFIN DELGADO BERNAL, identificado con cédula de ciudadanía 17.175.292 de Bogotá y T.

P. N° 16.526 del C.S.J., en calidad de apoderado judicial de TELESENTINEL LTDA. Acto seguido se procede a resolver el recurso de

apelación propuesto contra la sentencia calendada quince (15) de agosto de dos mil ocho (2008), proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de esta ciudad, en el proceso de la referencia. I . ANTECEDENTES. 1. ALINA MARIA MESA GOMEZ, a través de apoderado judicial, citó jurisdiccionalmente a la sociedad PROMECANICA LTDA., para que previos los trámites del juicio ordinario de mayor cuantía, y una vez subsanó la demanda, se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que la sociedad PROMECANICA Ltda., está civilmente obligada a responder ante mi mandante por la pérdida del vehículo TOYOTA LAND CRUISER, blindado, de placas CIR-269. “2.- Que se condene a la sociedad demandada a indemnizar a mi mandante por daño emergente ocasionado con el ilícito el cual se estima en la suma de OCHENTA MILLONES DE PESOS M.C. “3.- Que se condene a la sociedadT. S. B. S. Civil Exp. 11001310300320030269 01 2 demandad (sic) a indemnizar a mi mandante por los perjuicios generados con los hechos, los que involucran el lucro cesante y que se estiman a la fecha de la presentación de la demanda en la suma de SEIS MILLONES DE PESOS M.C.” 2. Como sustento fáctico presentó el que a continuación se compendia: 2.1. La demandante a través de Juan Carlos Molano entregó a la sociedad demandada el vehículo de placas CIR-269, marca Toyota, modelo Land

Cruiser, con blindaje grado 3, a fin de realizarle un mantenimiento general. 2.2. El día 14 de enero de 2003 se le notificó a la actora del hurto del vehículo ocurrido en las instalaciones de la sociedad demandada, sin que esta última avisara de inmediato a las autoridades. 2.3. La obligación de la parte pasiva además de reparar el vehículo, era la de su custodia. 3. El a-quo admitió la demanda y ordenó la notificación a la parte demandada.1 3.1. El 26 de junio de 2003, a través de apoderada judicial, se notificó personalmente la sociedad PROMECANICA LTDA, quien contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, aceptando unos hechos y negando otros. Así mismo formuló las excepciones de mérito que denominó “EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LA DEMANDADA”; “EXCEPCIÓN DE CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR” y la genérica, fundadas en los hechos que de ser necesario se compendiarán en líneas posteriores.2 3.2. La parte pasiva llamó en garantía a TELESENTINEL LTDA, y una vez se admitió el llamamiento, el a-quo ordenó citar a la sociedad y al representante legal, a la vez que dispuso la suspensión del proceso hasta el vencimiento del término para su comparecencia.3 3.3. La sociedad llamada en garantía, en traslado legal, contestó la citación como tercero, y se opuso al llamamiento, negando cualquier relación de garantía con la demandada. Así mismo propuso como excepciones de mérito las de “INEXISTENCIA Y EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DE TELESENTINEL LTDA” , y “GENÉRICA”, y como excepciones previas las de

garantía con la demandada. Así mismo propuso como excepciones de mérito las de “INEXISTENCIA Y EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DE TELESENTINEL LTDA” , y “GENÉRICA”, y como excepciones previas las de “CLÁUSULA COMPROMISORIA” e “ INEPTITUD DE LA DEMANDA DE ‘LLAMAMIENTO EN GARANTÍA’ y/o ‘DENUNCIA DEL PLEITO’ POR FALTA DE LOS REQUISITOS FORMALES”. 4 3.4. De las defensas planteadas, las partes guardaron silencio. El a-quo declaró no probadas las excepciones previas propuestas por el llamado en garantía.5 3.5. Abierto el proceso a pruebas, se decretaron las pedidas por las partes. Vencido el período probatorio se

1 Folio 20 c.1 2 Folios 31, 38 a 48 c.1 3 Folios 1 a 4 c.4 4 Folios 2 a 6 c.5 5 Folios 54, 169 c.1 y 9 a 13 c.5T. S. B. S. Civil Exp. 11001310300320030269 01 3 dio oportunidad para presentar alegatos de conclusión, derecho del cual hicieron uso la parte demandada y la sociedad llamada en garantía para insistir en sus posiciones. 6 3.6. El juzgado encontró que se había configurado la causal de nulidad contemplada en el numeral 4 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil y, por consiguiente, declaró la nulidad

de todo lo actuado a partir del auto de fecha 12 de mayo de 2003, dispuso seguir el trámite por el procedimiento verbal y corrió traslado a la demandada por el término de 10 días, quien contestó la demanda y formuló las mismas excepciones de mérito que cuando se pronunció inicialmente sobre el libelo. 7 3.7. El juzgador procedió a citar a las partes a la audiencia prevista en artículo 430 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, declarando fallida la conciliación por ausencia de ánimo conciliatorio, y evacuándose las demás etapas. 8 II. EL FALLO. 4. El a-quo profirió sentencia en la cual resolvió: “PRIMERO: DECLARAR no configurada las excepciones propuestas por la parte demandada. SEGUNDO: DECLARAR que la empresa PROMECANICA LTDA es civil y contractualmente responsable por los daños y perjuicios ocasionados a la demandante ALINA MESA. TERCERO: DECLARAR que no prospera la objeción al dictamen pericial propuesta por la demandante. CUARTO: En consecuencia, SE CONDENA a PROMECANICA LTDA a pagar a favor de ALINA MESA, la suma de VEINTINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUATRO PESOS MCTE ($29.447.804,oo) por concepto de daño emergente, perjuicios demostrados en el proceso, suma que se deberá cancelarse dentro de los seis días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, para lo cual deberá tenerse en cuenta la variación del I ndice de Precios al Consumidor desde la fecha de esta providencia hasta cuando se produzca el pago, conforme a la fórmula arriba expuesta. QUINTO: DECLARAR no probado el daño emergente. SEXTO:

cuenta la variación del I ndice de Precios al Consumidor desde la fecha de esta providencia hasta cuando se produzca el pago, conforme a la fórmula arriba expuesta. QUINTO: DECLARAR no probado el daño emergente. SEXTO: DECLARAR que prosperan las excepciones propuestas por la llamada en garantía TELESENTINEL LTDA. SEPTIMO: Como consecuencia de lo anterior se niegan las pretensiones del llamado en garantía. OCTAVO: Condenar en costas de esta instancia al demandado a favor de la demandante y de la llamada en garantía.

NOVENO: Este fallo queda notificado en estrados.” 4.1. Parra arribar a la precedente decisión, luego de relatar los antecedentes, encontrar reunidos los presupuestos procesales, y ausente cualquier causa de nulidad, se ocupó el juzgado de la responsabilidad civil, especialmente de la contractual, y señaló el cumplimiento de los elementos que la integran, como son: La existencia de un vínculo convencional, la violación de la

6 Folios 129 a 138 c.1 7 Folios 147 a 150 c.1 8 Folios 170 y 176 a 180 c.1T. S. B. S. Civil Exp. 11001310300320030269 01 4 obligación en él surgida; y que tal violación acarre e perjuicios al demandante. Igualmente manifestó, que se demostró el perjuicio, y que a través del dictamen pericial se determinó la cuantía del daño, el que estableció en el avalúo del vehículo por la suma de $25.894.000, sin

reconocer el valor reclamado por blindaje en tanto no se probó esa circunstancia. De las excepciones propuestas consideró que las cláusulas que exoneran a la entidad demandada de responsabilidad se deben tener por no escritas en el contrato, toda vez que los artículos 39 y 40 del Decreto 3466 de 1982 imponen a la persona que presta el servicio el deber de custodia y conservación del bien. De igual manera manifestó no probada la fuerza mayor o caso fortuito como eximentes de responsabilidad. Finalmente, respecto del llamado en garantía señaló que en el contrato no se pactó cláusula que comprometiera su responsabilidad por los daños o perjuicios ocasionados por terceros, por lo que lo exoneró. 4.2. Decisión recurrida en apelación por la parte pasiva, recurso que concedido y agotado su trámite en esta instancia compete resolver a la Sala. III. LA IMPUGNACIÓN. 5 . Fincó su inconformidad el censor, en que se encuentran presentes las causales de fuerza mayor y caso fortuito que relevan de responsabilidad a la sociedad demandada con ocasión del robo ocurrido, pues tal sucedió no obstante las previsiones que había adoptado la parte pasiva para darle seguridad a los bienes propios y de terceros. Igualmente, señaló, que la sociedad llamada en garantía debía compartir la responsabilidad ante una eventual condena, por lo que solicitó revocar la sentencia impugnada. IV. CONSIDERACIONES. Concierta la Sala con el a-quo en que en el proceso se cumplen a

cabalidad los presupuestos procesales identificados como competencia, demanda en forma, capacidad para ser parte, y capacidad para comparecer al proceso, al igual que no se observa causal de nulidad alguna que haga nugatoria la actuación, por lo que se resolverá sobre el mérito del asunto sometido a la jurisdicción. Corresponde, entonces, ocuparse de la acción propuesta, y atendiendo las pretensiones hay que decir que el presente trámite se enmarca dentro de la llamada responsabilidad civil, que supone siempre una relación entre dos sujetos, de los cuales uno ha causado un daño y otro lo ha sufrido. La doctrina y jurisprudencia han expresado que “La necesidad jurídica de reparar un daño en que una persona se coloca frente a otra puede tener varias causas. Unas veces es la mora o el simple incumplimiento de las obligaciones previamente adquiridas, evento que supone que las personas involucradas estaban atadas porT. S. B. S. Civil Exp. 11001310300320030269 01 5 un vínculo obligacional, normalmente aunque no siempre por un contrato, razón por la cual la nueva obligación, se denomina genéricamente como responsabilidad contractual. Otras veces hay lugar al nacimiento de la obligación de indemnizar perjuicios cuando sin vínculo obligacional previo una persona le causa a otra un perjuicio. La ausencia del previo vínculo determina que a esta especie se le denomine responsabilidad extracontractual.” 9 El libelo introductorio no especificó claramente el tipo de responsabilidad pretendida en este caso, de donde corresponde interpretarlo, efecto para

el cual se observa que el actor fincó su reclamación en la pérdida del automotor que entregó a la demandada para la realización de ciertos arreglos, para lo cual allegó al plenario la orden de entrada No. 5984, en la que se consignaron las características del vehículo de placas CIR-269, y el nombre de quien lo recibió en la sociedad demandada el día 10 de enero de 2003, lo que conduce a afirmar, que previamente existió un vínculo obligacional entre las partes, el que se basó en la prestación de un servicio.10 Planteada así, la acción se ubica en el campo de la responsabilidad civil contractual, por lo que es menester verificar si se encuentran demostrados sus presupuestos, cuya carga probatoria indiscutiblemente recae en el demandante , elementos que se han determinado en: la existencia y validez del contrato, culpa contractual, daño ocasionado como consecuencia del incumplimiento del contrato y relación de causalidad, requisitos que la Corte Suprema de Justicia explicó en los siguientes términos: “Lo primero indica la inejecución de las obligaciones contraídas en el contrato; lo segundo, vale decir el daño, se concreta con la prueba de la lesión o detrimento que sufrió el actor en su patrimonio, porque no siempre el incumplimiento de uno de los extremos del contrato ocasiona perjuicios al otro, pues eventos se dan en que no se produce daño alguno, es por lo que precisamente se tiene cuando se demanda judicialmente el pago de los perjuicios, le incumbe al actor demostrar el daño cuya reparación solicita y su cuantía, debido este último

aspecto a que la condena que por este tópico se haga, no puede ir más allá del detrimento patrimonial sufrido por la víctima, carga de la prueba en cabeza del demandante que la establece el artículo 1757 del Código Civil que dispone que incumbe probar las obligaciones a quien alega su existencia. En numerosa jurisprudencia la Corte ha sostenido lo dicho anteriormente, entre ellas en la sentencia del 13 de octubre de 1949 en la que dijo ‘ En verdad esta Sala ha estimado estrictamente lógico que para condenar a indemnización de perjuicios, el juzgador debe tener ante sí la prueba de que el reo se los ha causado al actor, pues

9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de mayo de 1983. 10 Folios 6 y 38 c.1T. S. B. S. Civil Exp. 11001310300320030269 01 6 ellos son la sujeta materia de la condena, y sabido es, por otra parte, que, aunque el incumplimiento es culpa y ésta obliga en principio a indemnizar, bien puede suceder que no haya dado lugar a perjuicios, que no se los haya causado a la otra parte, y no sería lógico condenar a la indemnización de perjuicios inexistentes.’Además del incumplimiento del contrato y del daño ocasionado, existen otros elementos que deben demostrarse, como son entre otros, el nexo de causalidad entre dicho incumplimiento y el agravio sufrido por la víctima, esto es, que lo segundo es consecuencia de lo primero. Sin embargo, como todos los

elementos del incumplimiento que estructuran la responsabilidad, son autónomos, vale decir, que cada uno tiene existencia por sí mismo y no depende de los demás, se hace indispensable, entonces, la demostración de todos ellos. 2. Luego, consecuencia de lo expuesto es que en la acción de resarcimiento en materia contractual, indispensable es demostrar todos los elementos que estructuran la responsabilidad, es decir, la lesión o el menoscabo que ha sufrido el actor en su patrimonio (daño emergente y lucro cesante), la preexistencia del negocio jurídico origen de la obligación no ejecutada, la inejecución imputable al demandado y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño. (..)” 11. El principio general de derecho que ampara la responsabilidad contractual, y que se traduce en la obligación de indemnizar al acreedor, es el de que el deudor debe cumplir su obligación en la forma y tiempo debidos, lo que equivale a señalar que se incurre en dicha responsabilidad cuando éste deja de ejecutar total o parcialmente la prestación debida, o cuando la ejecuta defectuosa o tardíamente, lo que significa que la valoración jurídica pertinente se debe realizar en el momento en que la obligación ya nacida se ha hecho exigible y debe ser ejecutada, la que entratándose de obligaciones positivas, al tenor de lo previsto por el artículo 1615 del Código Civil, sólo surge cuando el deudor esta en mora de cumplir y, si es de no hacer, desde el momento de la contravención. Para acreditar la responsabilidad civil en contra de la sociedad demandada, se allegaron y

practicaron en el proceso las siguientes pruebas: a) DOCUMENTALES: - Comprobante de recibo de entrada No. 5984. 12 - Copia de la tarjeta de propiedad del vehículo de placas CIR-269 a nombre de la demandante. 13 b) TESTIMONIOS: Se recepcionó el de JAIRO ALBERTO SANABRIA MURCIA quien manifestó que trabajó con la sociedad demandada hace unos 6 años; que del robo del automotor se enteró cuando llegó la policía al taller de la empresa Promecánica; que entraron los ladrones y hurtaron computadores, herramientas, repuestos y algunos vehículos que se

11 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia Marzo 14 de 1996 M. P. Dr. Pedro Lafont Pianetta. 12 Folios 6 y 37 c.1 13 Folio 7 c.1T. S. B. S. Civil Exp. 11001310300320030269 01 7 encontraban dentro del inmueble donde funciona la sociedad demandada; y que la seguridad del predio estaba dada por alarma, puertas metálicas y vigilancia en el día. SANDRO ANDRADE BAUTISTA, bajo la gravedad del juramento, adujo que trabajó con la sociedad demandada durante 3 años; que al llegar a trabajar aproximadamente en enero de 2003 encontró las puertas de la Bodega sin seguro, y al hacer el inventario se estableció la falta de 5 vehículos; que al vehículo Toyota Land Cruser del que no recuerda las placas, le revisaron los frenos y le cambiaron las pastillas; que el señor a cargo del vehículo preguntó que si había problema para

entregárselo el martes, y ese día se le avisó del hurto. 14 NUBIA MARIA CABRA TORRES manifestó, bajo la gravedad del juramento, que trabaja para la sociedad demandada, que al vehículo se le revisaron los frenos y recuerda que era un Toyota blindado; que le avisaron telefónicamente a la señora Alina Mesa que el carro estaba listo, pero no pudo retirarlo, quedó en el taller y fue uno de los automotores hurtados; que luego del puente de enero 11 y 12 de 2003 llegó a trabajar y se enteró de los hechos del robo e inmediatamente se elaboró el inventario que comprendía 5 vehículos, 30 millones en repuestos, 15 vehículos desvalijados, 4 computadores, herramienta especializada y equipos grandes; que se realizó el denuncio y se llamó a la aseguradora. 15 c) INTERROGATORIO DE PARTE a l representante legal de PROMECANICA LTDA, quien aceptó como cierta la entrega del vehículo de placas CIR269, marca Toyota, modelo Land Cruiser, a la sociedad demandada, advirtiendo que desconoció la calidad de blindado; que el lunes 11 o 12 de enero de 2003 encontró la puerta abierta y le informaron que había ocurrido el robo e inmediatamente llamaron a la policía, a Telesentinel y a la compañía de seguros; que después de hacer el inventario y colocar la denuncia se comunicaron con los clientes objeto del robo; que la sociedad demandada cuenta con seguridad conformada por portones en hierro, candados, área totalmente cubierta y alarma de Telesentinel. d)

DICTAMEN PERICIAL: Por último se recibió el dictamen pericial rendido por la auxiliar designada, quien manifestó que solicitó cotizaciones a entidades reconocidas y se remitió a la tabla de avalúo del Ministerio de Transporte para dictaminar la suma de $25.894.000 como valor del vehículo, y la suma de $50.000.000 como valor del blindaje grado III, para un total de $75.894.000. Dictamen que se objetó por error grave,

14 Folios 66 a 70 c.1 15 Folios 83 y 84 c.1T. S. B. S. Civil Exp. 11001310300320030269 01 8 específicamente en el avalúo del automotor, por cuanto el valor adoptado por la perito no correspondía al valor comercial en el mercado. La doctrina ha establecido, que la prueba pericial es el medio idóneo para aportar al proceso un determinado conocimiento técnico, a efectos de conducir al juez a la verdad de los hechos. No obstante para que esto sea así la experticia debe cumplir con determinados requisitos de existencia y eficacia, entre los que resulta importante destacar: el que el perito no se pronuncie sobre puntos de derecho; que el dictamen esté debidamente fundamentado; y que las conclusiones sean claras, firmes y consecuencia lógica de los fundamentos. Requisitos que se presentan en la prueba practicada para este litigio, toda vez que la auxiliar de la justicia realizó un análisis claro, concreto y preciso del avalúo del vehículo, basándose en la Resolución No. 003777 de 2005 expedida por el Ministerio de

Transporte y en diferentes cotizaciones. Documentos de los cuales anexó copia, en donde claramente se visualizan sus afirmaciones. 16 En ese sentido, la objeción al dictamen formulada por la parte activa carece de soporte jurídico y válido, toda vez que la copia que adjunta de la revista motor no determina con exactitud las características del vehículo objeto de la demanda, razón por lo cual la contradicción planteada resulta impróspera. Sin hesitación puede predicarse, entonces, que en el evento bajo examen se acreditaron por el extremo activo las exigencias para estructurar la responsabilidad civil contractual, pues probado el convenio, su validez ni siquiera fue objeto de discusión, el daño se concretó en la pérdida del bien entregado a la demandada, hecho por demás aceptado por ésta, la culpa y la conexión que exige la ley también emergen en este suceso, como lo analizara el juzgado de conocimiento, surge del material probatorio analizado en su conjunto a la luz de la sana crítica, y no fue desconocido por la parte demandada. Como el objeto de alzada a la decisión del a-quo se centró en que se debió aceptar la existencia de fuerza mayor o caso fortuito como eximente de responsabilidad por cuanto la pérdida del vehículo, cuando se encontraba el bien en la sociedad demandada, ocurrió pese a que cumplió con las previsiones para darle seguridad a los bienes propios y de terceros, procede esta Sala al estudio de dicho tema, atendiendo a que el extremo pasivo formuló las excepciones de mérito que denominó “EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LA DEMANDADA”; y “EXCEPCIÓN DE CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR” ,

16 Folios 100 a 121 c.1T. S. B. S. Civil Exp. 11001310300320030269 01

DE LA DEMANDADA”; y “EXCEPCIÓN DE CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR” ,

16 Folios 100 a 121 c.1T. S. B. S. Civil Exp. 11001310300320030269 01 9 fundas en la renuncia expresa por parte de la demandante al beneficio previsto en el Código Civil en sus artículos 2053 inciso segundo, 2064 inciso cuarto, y 2057, así como en el hurto ocasionado sobre el automotor cuando la firma demandada contaba con medidas de seguridad en sus instalaciones; así como por la previa comunicación a la parte actora de la terminación del servicio prestado para que procediera al retiro del vehículo, sin que ésta lo hiciera. Como al presente trámite le es aplicable el Decreto 3466 de 1982, ha de tenerse en cuenta el artículo 40 que reza “En todo caso en que una persona haya sufrido daños y perjuicios por la celebración o ejecución de un contrato de prestación de servicios con entrega del bien respecto del cual recae la actividad objeto de la prestación, podrá acudir en demanda para establecer la responsabilidad y la indemnización correspondiente ante las autoridades jurisdiccionales competentes conforme al procedimiento verbal previsto en el Título XXIII del Código de Procedimiento Civil (…) ”, al igual que las demás disposiciones contenidas en él. Y, es así como el artículo 39 del mencionado Decreto, establece en su literal b: “ La persona natural o jurídica obligada a la prestación del servicio asume la custodia y conservación adecuada del bien dejado en depósito y, por lo tanto de la integridad de los

elementos que lo componen así como la de sus equipos anexos o complementarios si los tuviere” , razón por lo cual, la sociedad demandada no puede exonerarse de responsabilidad por la pérdida del vehículo, aduciendo la estipulación contenida en la orden de recibo “Los riesgos y peligros del vehículo entregado para su reparación a la empresa pertenecen exclusiva y totalmente al dueño del vehículo (…)” , toda vez que contraría las normas legales que rigen el presente caso, y por ende es una cláusula que no puede tener vigor. De manera tal que corresponde averiguar si en el sub-lite tienen presencia las causas que alegó la parte demandada para eximirse de responsabilidad, vale decir, la fuerza mayor o caso fortuito, y la mora de la parte actora. La doctrina ha establecido las siguientes circunstancias en las cuales la pérdida de la cosa no es imputable al deudor: a) Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, se destruye, deja de estar en el comercio, o desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación; salvo las excepciones previstas. 17 b) El deudor no responde por el caso fortuito, o por la pérdida fortuita de la cosa, siempre y cuando logre probarlo. 18 c) La culpa exclusiva del acreedor (mora creditoria) también exonera al deudor de responsabilidad; la destrucción de la cosa

17 Artículo 1729 del Código Civil 18 Artículos 1604 y 1733 del Código Civil.T. S. B. S. Civil Exp. 11001310300320030269 01

10 en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor y durante el retardo de éste en recibirla, no lo hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo. 19 El artículo 1 de la Ley 95 de 1890, establece: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, etc. ”. Para que un hecho extraño, constituya fuerza mayor o caso fortuito, es necesario que sea imprevisible e irresistible, es decir, que sea un acontecimiento súbito, inesperado, que el deudor no pueda evitar su acaecimiento, ni superar sus consecuencias. Como la carga de prueba para acreditar el caso fortuito y la fuerza mayor le incumbe a quien acude a ellos, en el caso en estudio le competía al demandado demostrar su configuración, lo que no acaeció, pues de la revisión al paginarlo no se observa que se hayan probado las características de imprevisibilidad e irresistibilidad requeridas para su prosperidad, pues el robo o hurto de las cosas, per se, como lo han sostenido unánimemente la jurisprudencia y la doctrina no constituyen motivo suficiente para tipificar la eximente en análisis, por lo que se torna indispensable demostrar haber observado una conducta diligente, lo que no acaeció en esta litis, máxime que sucesos como el invocado proliferan en este contexto, de donde debía probar que proveyó al establecimiento de custodia suficiente, empero tal no se aprecia en el sub-examine, máxime si como se dijo por los declarantes durante la

noche – oportunidad en que se dice ocurrió el ilícito – no se mantenía vigilante alguno, sino que imprudentemente se confió exclusivamente en el sistema de alarma, el que resultó deficiente para impedir el hecho que originó este litigio, más aún, de conformidad con el contrato arrimado al expediente la prestación del servicio por Telesentinel no repelía el acto ilícito, sino que de conformidad con lo pactado en la cláusula segunda daba lugar, por el monitoreo, a una de las acciones allí contempladas. Entonces, no se llama a duda que la circunstancia en que se fundó la alegación de fuerza mayor es un suceso previsible, y que de existir las debidas seguridades y medidas resulta resistible, de manera que la ausencia de los elementos que la constituyen elimina la estructuración de la fuerza mayor o el caso fortuito. Frente al tema la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “La doctrina y la jurisprudencia enseñan que los elementos constitutivos de la fuerza mayor como hecho eximente de responsabilidad contractual y extracontractual son: la inimputabilidad, la imprevisibilidad y la

19 Artículo 1739 del Código CivilT. S. B. S. Civil Exp. 11001310300320030269 01 11 irresistibilidad. El primero consiste en que el hecho que se invoca como fuerza mayor o caso fortuito, no se derive en modo alguno de la conducta culpable del obligado, de su estado de culpa precedente o concomitante del hecho. El segundo se tiene cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la

conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible de preverlo. Y la irresistibilidad radica en que ante las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presentara . (…)” 20 (Se subrayó). “…[la] imprevisibilidad del caso fortuito es una cuestión de hecho que el juzgador debe apreciar concretamente en cada situación, tomando como criterio para el efecto la normalidad o la frecuencia del acontecimiento, o por el contrario, su rareza y perpetuidad; si tal acontecimiento es frecuente, y más aún, si suele presentarse con cierta periodicidad, no constituye un caso fortuito porque el obligado razonablemente ha debido preverlo y medir su propia habilidad para conjurarlo , o bien abstenerse de contraer el riesgo de no creer que podría evitarlo; por el contrario, si se trata de un evento de rara ocurrencia, que se ha presentado en forma súbita y sorpresiva, hay caso fortuito, porque nadie está obligado a prever lo que es excepcional y esporádico. Pero, además, el hecho de que se trata debe ser irresistible. Así como la expresión caso fortuito traduce la requerida imprevisibilidad de su ocurrencia, la fuerza mayor empleada como sinónimo de aquélla en la definición legal, relieva esta otra característica que ha de ofrecer tal hecho: al ser fatal, irresistible, incontrastable, hasta el punto que el obligado no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias. (…)” 21 (Se destacó). De suerte que al no satisfacerse las exigencias legales para la configuración de este eximente

de responsabilidad debía declararse impróspera la defensa planteada, como lo resolviera el a-quo. Situación que también se predica respecto a la mora creditoria que alegó la demandada, en tanto que la misma no se acreditó en el proceso, en primer lugar porque el comprobante de recibo del vehículo que se le expidió a la parte actora y milita a folio 6 del proceso no informa la data en la cual podía ser retirado, tal sólo consta en la orden de trabajo No. 5984, documento que aportó la demandada y el cual siempre estuvo en su poder, circunstancia que de suyo evita otorgarle efectos probatorios para establecer la fecha en que debía salir el automotor de las instalaciones de Promecánica, además, los testimonios que dieron cuenta de la comunicación a la demandante para que retirara el au