TSDJ BOG SC - 11001310300320060048701-(07-10-2010)

Proceso Ejecutivo Hipotecario N ° 11001310300320060048701

Demandante: BANCO GANADERO

Demandados: FRANCISCO VENANCIO CASTELLANOS GARCÍA Y SANDRA YASMIN ROLDAN ROMERO

SENTENCIA E.H. Nº 007/10

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

SALA CIVIL DE DESCONGESTIÓN

Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010)

Magistrado Ponente: MANUEL PARADA AYALA

(Proyecto discutido y aprobado en sala del 6 de octubre de 2010, según acta N° 02) MOTIVO DE LA INSTANCIA Desatar el recurso de apelación interpuesto por la señora apoderada de la parte demandada contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2009 por el Juzgado 3º Civil de Circuito de Bogotá, a cargo de la Dra. CLARA

ELISA BAREÑO PIÑARTE.

ANTECEDENTES El BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. – BBVA COLOMBIA, quien absorbió a la CORPORACIÓN GRANCOLOMBIANA DE AHORO Y VIVIENDA “GRANAHORRAR”, a través de apoderado judicial demandó a los señores FRANCISCO VENANCIO CASTELLANOS GARCÍA y SANDRA YASMIN ROLDAN ROMERO pretendiendo el pago de varias UVR correspondientes a cuotas vencías y capital acelerado.

Mediante providencia del 14 de septiembre de 2006, el Juzgado 3º Civil del Circuito de Bogotá, a quien le correspondió el trámite de esta acción ejecutiva, con base en el pagaré Nº 1094690 suscrito por los demandados el 24 de marzo de 1998, libró orden de pago a favor de la entidad bancaria demandante por el valor de 6 cuotas en mora comprendidas entre el 24 de enero y el 24 de junio de 2006 y por la cantidad de 271.474,5139 UVR como saldo insoluto de capital, más los intereses de mora a la tasa del 16.50% anual, liquidados desde la fecha de presentación de la demanda y hasta cuando se verifique el pago.Proceso Ejecutivo Hipotecario N ° 11001310300320060048701 2 Notificados los ejecutados, a través de apoderado judicial y de manera conjunta ejercieron su derecho de defensa proponiendo las excepciones que denominaron “ COBRO DE LO NO DEBIDO”, “LA PARTE ACTIVA INCUMPLIO EL CONTRATO DE MUTUO Y CARECE DE DERECHO PARA EXIGIR EL CUMPLIMIENTO AL DEUDOR (1609 C.C.)”, “RELIQUIDACION Y CONVERSION UNILATERAL DEL CREDITO”, “LESION ENORME EN CONTRA DEL DEUDOR DEMANDADO”, “PERDIDA TOTAL DE LOS INTERESES CONFORME AL ART. 884 DEL C. CO.”, “FALTA CLARIDAD EN LAS CLAUSULAS DEL PAGARE Y EN LA FORMA COMO SE ESTABLECIO EL MONTO DE LA

OBLIGACION”, “EL TITULO EJECUTIVO NO CUMPLE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR LA LEY”, “EXTINCION DE LA OBLIGACION POR HABERSE PAGADO SU VALOR”, “IMPUTACION AL PAGO DEL CAPITAL EN VALOR PRESENTE DE TODAS LAS SUMAS COBRADAS INDEBIDAMENTE POR EL DEMANDANTE”, “CADUCIDAD DE LA ACCION”, e “INEXISTENCIA DEL TITULO VALOR

QUE PRESTA MERITO EJECUTIVO”.

En términos generales soportan sus defensas en que lo pedido por la entidad demandante no es real, puesto que ellos pagaron los meses de enero a abril de 2006, que la entidad demandante incumplió el contrato al capitalizar los intereses, existiendo una dualidad de ellos, haber reliquidado y convertido el crédito unilateralmente, exigir el pago en UPAC o UVR cuando la moneda oficial de Colombia es el peso y que no se aportó la orden de llenado del pagaré. A las citadas defensas se opuso la parte demandante con el argumento de que siempre ha aplicado los abonos realizados de acuerdo con la forma de amortización pactada, primero en UPAC y luego en UVR, lo cual se refleja en los registros contables , que la redenominación y reliquidación de los créditos de vivienda individual a largo plazo, no son actos unilaterales de las entidades financieras, sino cumplimiento de la ley 546 de 1999, que no se acreditó que se hubiera cobrado intereses por encima de los legalmente autorizados, que el título valor contiene una obligación clara, expresa y exigibles pactada en UPAC, legalmente autorizado para cuando se suscribió y ahora expresada en UVR por ministerio de la ley 546 de 1999, y finalmente, que los excepcionantes no demostraron cuáles han sido las sumas que el Banco ha cobrado indebidamente.

autorizado para cuando se suscribió y ahora expresada en UVR por ministerio de la ley 546 de 1999, y finalmente, que los excepcionantes no demostraron cuáles han sido las sumas que el Banco ha cobrado indebidamente. Posteriormente se abrió el proceso a pruebas, decretándose un dictamen pericial con miras a determinar el comportamiento de la obligación ejecutada, experticia que fue objeto de objeción por error grave. Concluida la etapa probatoria, se procedió a correr traslado para alegar, derecho del cual hicieron uso los dos extremos de la litis. SENTENCIA RECURRIDA El 13 de agosto de 2009, el Juzgado 3º Civil del Circuito decidió la instancia declarando no probadas las excepciones propuestas por los demandados y en consecuencia, ordenando continuar adelante la ejecución,Proceso Ejecutivo Hipotecario N ° 11001310300320060048701 3 decretando la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, liquidar el crédito y condenando en costas a la parte ejecutada.

Como fundamento de su decisión, la juez de conocimiento señaló que la entidad bancaria ejecutante había aplicado los abonos en debida forma y que si en alguna oportunidad había cobrado valores en exceso, efectuó la reliquidación de acuerdo con la Ley 546 de 1999, por lo que dichas cantidades fueron redimidas. Que el dictamen pericial no se ceñía a las normas reguladoras de la materia, porque la demandante había ajustado su proceder a las

disposiciones que se encontraban vigentes, razón por la cual declaró probada la objeción por error grave invocada por la parte actora respecto del análisis allegado por el auxiliar de la justicia. Finalmente adujo que el documento allegado para el cobro cumplía los requisitos del artículo 488 del C. de P.C. así como los presupuestos de los artículos 621 y 709 del C.Co., por lo que las excepciones propuestas no podían abrirse paso. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, inconforme con el fallo, lo impugnó manifestando, en síntesis, que de acuerdo con el historial de pagos allegado por la parte demandante, se advertía un mayor valor recaudado por ésta y por tanto un cobro de lo no debido, lo que debía conllevar a una rebaja de los intereses de mora que incluyera la sanción del artículo 72 de la Ley 45 de 1990, pues ello da lugar a la lesión enorme propuesta como excepción de mérito y la de incumplimiento del contrato de mutuo, por cuanto no se mantuvieron los intereses pactados, ni se conservaron las cuotas fijas. Expuso también que las excepciones de pérdida total de los intereses, de acuerdo con el artículo 884 del C. Co. y la falta de claridad de las cláusulas del pagaré y en la forma como se estableció el monto de la obligación, también estaban llamadas a prosperar, como se había demostrado con la prueba documental allegada al proceso, junto con la pericia practicada, donde se aprecia el cobro excesivo de los réditos e incluso, el cobro de intereses sobre intereses.

Finalmente adujo, que al efectuar la liquidación del crédito, existe un saldo a favor de la demandada como consecuencia del cobro excesivo, el cual se debe imputar al capital de la obligación, por lo que se abría paso la

defensa de IMPUTACION AL PAGO DEL CAPITAL EN VALOR

PRESENTE DE TODAS LAS SUMAS COBRADAS INDEBIDAMENTE

POR EL DEMANDANTE.Proceso Ejecutivo Hipotecario N ° 11001310300320060048701 4 Con base en lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, frente a lo cual, la parte actora se opuso, con similares argumentos a los esgrimidos al responder las excepciones y objetar el dictamen pericial. CONSIDERACIONES Como la sentencia sólo fue apelada por el extremo demandado, la Sala, en desarrollo de lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 357 del C. de P.C., procederá al examen del aspecto objeto de inconformidad. De manera liminar, se observa que los presupuestos procesales se encuentran acreditados, pues no se advierte irregularidad con capacidad para invalidar lo actuado, lo cual viabiliza una decisión de fondo. Como, en compendio, los apelantes le endilgan a la entidad ejecutante incumplimiento del contrato de mutuo, por no haber mantenido la tasa de interés y la cuota fija pactados, cobrar unos intereses que sobrepasan los límites fijados por la ley, no existir claridad en las cláusulas del pagaré, y unilateralmente haber reliquidado y convertido el préstamo

que “ se dio en pesos ”, la sala procederá a determinar si les asiste o no razón, para lo cual deberá acudirse al instrumento de crédito presentado como soporte de la ejecución. De acuerdo con el citado documento, los aquí demandados, el 24 de marzo de 1998 se comprometieron para con la entonces CORPORACIÓN GRANCOLOMBIANA DE AHORRO Y VIVIENDA GRANAHORRAR a pagarle la cantidad de 2.941.4481 UPAC, para ese momento equivalentes a $35.350.000.oo, en 180 cuotas mensuales, expresadas en UPAC y reducidas a moneda legal colombiana según la equivalencia de dicha unidad económica el día de cada pago, siendo la primera el día 24 de abril de 1998, la segunda el 24 de mayo del mismo año y así sucesivamente cada mes, sin interrupción hasta la cancelación total de la deuda. Así mismo se comprometieron a pagarle, junto con las cuotas de capital o separadamente si así lo exigía la Corporación, intereses sobre saldos a su cargo a la tasa fija anual efectiva del 12.0%, más la tasa variable correspondiente a la corrección monetaria, y que en caso de mora, pagarían intereses a la tasa anual efectiva máxima permitida por las leyes de nuestro país, aclarando que la corrección monetaria tendría carácter de interés de plazo constituyéndose como base para el cálculo de los intereses moratorios y que ambas clases de intereses serían liquidados en UPAC y pagaderos en moneda legal colombiana de acuerdo con la equivalencia de la UPAC el día en que se efectuara el pago.Proceso Ejecutivo Hipotecario N ° 11001310300320060048701 5 Igualmente facultaron a la entidad crediticia para reajustar el tipo de

moneda legal colombiana de acuerdo con la equivalencia de la UPAC el día en que se efectuara el pago.Proceso Ejecutivo Hipotecario N ° 11001310300320060048701 5 Igualmente facultaron a la entidad crediticia para reajustar el tipo de interés de la obligación hasta la tasa máxima que autorizaran las disposiciones legales que se expidieran con posterioridad a la fecha de ese documento. El clausulado que integra el pagaré desvirtúa las afirmaciones de los apelantes, según las cuales, el pactó involucraba unos intereses y una cuota fija, puesto que como se acaba de ver, las 180 cuotas mensuales en que se pagaría el capital mutuado se hallaban expresadas en UPAC, pero debían reducirse a moneda legal colombiana según la equivalencia de dicha unidad económica el día de cada pago. Si lo anterior es así, dada la variación del valor de cada unidad económica en que se acordó pagar la obligación, deja sin piso la invariabilidad de las cuotas predicada por los demandados. Como igualmente se duelen de que la entidad prestamista hubiera incumplido el contrato de mutuo, al no haber mantenido la tasa de interés fija pactada y cobrar unos intereses que sobrepasan los límites fijados por la ley, vemos que ello tampoco resulta acertado, puesto que ni la tasa de interés pactada fue fija, ni se demostró que la entidad hubiera cobrado intereses por encima de los legalmente permitidos. Según lo pactado, los demandados se comprometieron a pagar, junto

con las cuotas de capital o separadamente si así lo exigía la Corporación, intereses sobre saldos a su cargo a la tasa fija anual efectiva del 12.0%, más la tasa variable correspondiente a la corrección monetaria, y en caso de mora, pagarían intereses a la tasa anual efectiva máxima permitida por las leyes de nuestro país, habiendo dejado en claro que la corrección monetaria tendría carácter de interés de plazo y se constituiría como base para el cálculo de los intereses moratorios, y que ambas clases de intereses se liquidarían en UPAC y se pagarían en moneda legal colombiana de acuerdo con la equivalencia de la UPAC el día en que se efectuara el pago. Lo expuesto infirma la invariabilidad de la tasa de interés que refieren los apelantes, máxime cuando, para asegurar la corrección monetaria, las UPAC desde sus orígenes se vieron sometidas a varios métodos para calcularla. Recuérdese, que inicialmente se calculaba basado en el índice de precios al consumidor IPC; posteriormente, mediante el Decreto 1131 de 1984 se pasó a otro instrumento que tenía en cuenta la variación de las tasas de interés que correspondía a la de los certificados de depósito a término en bancos y corporaciones financieras; más tarde, de acuerdo con el Decreto 1319 de 1988, la actualización del valor se calculó conforme al promedio ponderado de la inflación y la DTF. En 1993 la Junta Directiva del Banco de la República adoptó como criterio para fijar el valor de la correcciónProceso Ejecutivo Hipotecario N ° 11001310300320060048701 6

monetaria el costo ponderado de las captaciones de dinero del público, basado en las Resoluciones Externas números 26 de 1994 y 18 de 1995, de acuerdo con las cuales, la corrección monetaria se fijó en un 74% de la DTF. Como, precisamente, la fluctuación de la tasa de interés condujo a que se elevara el valor de las cuotas, el Consejo de Estado en sentencia de 21 de mayo de 1999 declaró la nulidad del artículo 1º de la resolución 18 de junio de 1995 y el 27 de mayo de 1999 la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “ procurando que esta también refleje los movimientos de la tasa de interés de la economía ” contenida en el literal f del artículo 16 de la ley 32 de 1992. En acatamiento a esas sentencias en la resolución N° 10 del 1º de junio de 1999, la Junta Directiva del Banco de la República señaló que la corrección monetaria sería equivalente al promedio aritmético de las tasas anuales de inflación, medidas con base en el índice de precios al consumidor IPC de los doce meses anteriores a aquel en el cual se hace el cálculo. Como resultado de todo este proceso macroeconómico, la Corte Constitucional en la Sentencia C-700 del 16 de diciembre de 1999, declaró inexequible algunas normas del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), que contenían el sistema de financiación a largo plazo UPAC, comprendiendo dentro de ésta, el método para calcular las

unidades de poder adquisitivo constante, que era sobre el DTF, método que también fue declarado inexequible por la Corte Constitucional. Lo expuesto ratifica la ausencia de invariabilidad de la tasa de interés pactado en el crédito que ahora se ejecuta y por lo mismo, las defensas en ella soportadas, no podían acogerse, como tampoco las edificadas sobre la base del cobro indebido de intereses, puesto que ello no se acreditó. Es cierto que en la primera instancia se practicó un dictamen pericial encaminado a determinar el comportamiento de la obligación; sin embargo, ese laborío no puede ser tomado en cuenta porque no se realizó de conformidad con las previsiones de la Ley 546 de 1999, las Circulares Externas 007 y 048 de 2000 y con los lineamientos dados la Proforma F 0000-50 de la entonces Superintendencia Bancaria, normas de obligatorio acatamiento. Es más, para determinar el valor de la UPAC, el perito utilizó el Índice de Precios al Consumidor – IPC y no la corrección monetaria como estaba plenamente autorizado por las entidades reguladoras, y a pesar de la aclaración efectuada a la experticia, no se incluyó como abono, el alivio que se aplicó al crédito, circunstancia que contribuyó a que arrojara un valor de cobro en exceso, que por las particularidades anotadas no puede ser objetoProceso Ejecutivo Hipotecario N ° 11001310300320060048701 7 de apreciación por esta Corporación , menos cuando, como ya se dijo, se

desconoció la manera de realizar el cálculo y el formato de 20 columnas previsto para esos efectos, en el cual se incluyera una sección para los datos correspondientes a la ejecutante y la otra para la liquidación en UVR, a fin de determinar la diferencia y por tanto, el alivio establecido por la Ley de Vivienda. Por eso, ante la objeción por error grave, bien hizo el juzgado de conocimiento en declararla probada, porque no solo presenta defectos de forma, sino que maneja rubros distintos en las tasas de interés efectivamente autorizadas. Con base en lo anterior y dado que no se demostró el indebido cobro de intereses, ni con anterioridad al 31 de diciembre de 1999, ni posteriormente a la entrada en vigencia del numeral 2º del artículo 17 de la Ley 546 de 1999, ni se aportaron elementos probatorios que desvirtuaran la cantidad exigida por la entidad ejecutante, no resultaba admisible acoger las excepciones invocadas, como tampoco el fundamento de lo planteado en el recurso de apelación. Como igualmente, los demandados se quejan de que no hay claridad en las cláusulas del pagaré, la revisión del citado instrumento negociable nos demuestra todo lo contrario, es decir, que satisface, no solo el requisito de claridad, sino los demás previstos en el artículo 488 del C. de P.C., pues la obligación también se presenta expresa y exigible, a más de que consta en un pagaré que proviene de los deudores, constituyendo plena prueba contra ellos, el cual, además reúne las exigencias previstas en los artículos

620 y 709 del Código de Comercio. En estas condiciones, si la obligación asume la calidad de expresa, cuando aparece consignada en un escrito o documento; exigible, cuando puede solicitarse su cumplimiento ya porque se trata de una obligación pura y simple, ora porque no hay plazo o condición pendiente y, finalmente, clara, cuando la obligación no exterioriza confusión, oscuridad, vaguedad o duda, no sólo en lo atinente en los aspectos formales, sino también en lo que atañe a los elementos constitutivos de la misma y en este asunto, todos ellos se satisfacen, entonces, la ejecución, no solo podía iniciarse, sino tramitarse y decidirse, puesto que, de ese instrumento se deriva el mérito ejecutivo pregonado en la demanda y mayor aún, cuando igualmente se aportó la primera copia de la escritura pública de hipoteca Nº 1216 otorgada el 3 de marzo de 1998 en la Notaría 37 del Círculo de Bogotá. Finalmente, frente a la censura de que la entidad acreedora, unilateralmente reliquidó y convirtió el préstamo que “ se dio en pesos ”, debe decirse que, dicho proceder, en lugar de desconocer la ley, lo que ha hecho es observarla, si se tiene en cuenta que, al desaparecer la UPAC (Unidad de Poder Adquisitivo Constante), la ley 546 de 1999, en suProceso Ejecutivo Hipotecario N ° 11001310300320060048701 8 reemplazo creó la nueva unidad actualmente en vigencia denominada UVR (Unidad de Valor Real), a la cual se deben adecuar los títulos valores creados con anterioridad a la vigencia de dicha ley. Esa misma ley ordenó la reliquidación de los créditos que se habían creado en UPAC, con la finalidad de eliminar la forma de cálculo de dicha

creados con anterioridad a la vigencia de dicha ley. Esa misma ley ordenó la reliquidación de los créditos que se habían creado en UPAC, con la finalidad de eliminar la forma de cálculo de dicha unidad económica. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 546 de 1999, conocida como la Ley de Vivienda, las obligaciones contraídas con anterioridad a la mencionada normatividad, es decir, pactadas en UPAC, por ministerio de la ley, ahora deben entenderse expresadas en Unidades de Valor Real – UVR, procedimiento este que, se reitera, fue ordenado para zanjar cualquier diferencia que surgiera entre las entidades crediticias y los deudores del sistema UPAC , no sólo en lo concerniente a la capitalización de intereses, sino también en lo relativo al porcentaje de la tasa de interés, de suerte que aquél fue consecuencia de la declaración de inexequibilidad del literal f), in fine , del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, que ordenaba tener en cuenta los movimientos de la tasa de interés en la economía, para fijar los valores en moneda legal de la referida unidad de cuenta 1 , así como de los artículos 121, numeral 3º, 18 a 23 y 134 a 140 del Decreto Ley 663 de 1993, relativos a la capitalización de intereses y a la estructura del aludido sistema de financiación2 . Los elementos materiales de prueba demuestran que, la entidad demandante para la presentación de la demanda efectuó la reliquidación de las obligaciones contenidas en el pagaré N° 1094690, base de la ejecución,

bajo los términos de la Ley 546 de 1999 y acatando las disposiciones legales emitidas por el Gobierno Nacional, aplicándole el alivio correspondiente y los abonos efectuados por los demandados, incluyendo los de los meses de enero, febrero, marzo y abril, por ellos cuestionados, los cuales se aplicaron, primero a las cuotas atrasadas y luego al saldo de capital, como se aprecia de la reliquidación que integra los folios 118 y ss del expediente, proceso de conversión y reliquidación que se realizó bajo los lineamientos establecidos por la Junta Directiva del Banco de la República y la Superintendencia Bancaria. En estas condiciones, si la reliquidación del crédito y aplicación del alivio fue producto de lo dispuesto por la Ley 546 de 1999, por el Gobierno Nacional y por la jurisprudencia constitucional, que valga reiterar, tales medidas se adoptaron para remediar la situación presentada frente al colapso del sistema de financiación UPAC, la conclusión no puede ser distinta a que la entidad demandante actuó dentro de los causes legales y por tanto, el reproche de los demandantes en este aspecto, tampoco puede prosperar.

1 Corte Constitucional. Sentencia C-383 de 1999. 2 Corte Constitucional. Sentencia C-747 de 1999 y C-700 de de 1999.Proceso Ejecutivo Hipotecario N ° 11001310300320060048701 9 Con fundamento en lo expuesto y dado el acierto del juzgado de primer grado al definir la instancia, la confirmación del fallo impugnado debe ser la consecuencia, debiéndose condenar en las costas de esta instancia al extremo demandado, dada la improsperidad de la alzada, como lo dispone el numeral 3º del artículo 392 del C. de P.C.

debe ser la consecuencia, debiéndose condenar en las costas de esta instancia al extremo demandado, dada la improsperidad de la alzada, como lo dispone el numeral 3º del artículo 392 del C. de P.C. Sean suficientes las precedentes consideraciones, para que LA SALA CIVIL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia objeto de alzada.

SEGUNDO: CONDENAR en las costas de esta instancia a la parte apelante.

TERCERO: INCLUIR la suma de $500.000.oo en la liquidación de costas, por concepto de agencias en derecho, a cargo de la parte demandada y a favor de la demandante.

CUARTO: DEVOLVER la actuación surtida al juzgado de origen, una vez en firme éste proveído y cumplido el numeral anterior.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MANUEL PARADA AYALA

MAGISTRADO PONENTE

JOSÉ DOMINGO RONCANCIO PATIÑO

MAGISTRADO

JAIME CHAVARRO MAHECHA

MAGISTRADO