TSDJ BOG SC - 1100131030032201400387 02-(01-09-2015)

R.I. 13732

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ SALA CIVIL

Bogotá D.C., primero (1°) de septiembre del año dos mil quince (2015).

REF. EJECUTIVO SINGULAR DE DIODIAGNOSTICOS S.A. VS. FUNDACIÓN PARA LA SALUD Y

LA VIDA - FUNDASALUD.

RAD. 1100131030032201400387 02 Magistrada Ponente. NANCY ESTHER ANGULO QUIROZ

I. ASUNTO Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación que el extremo demandado interpuso contra el auto preferido el 20 de febrero de 2015 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá

D.C. (fl. 49), mediante el cual se decretaron medidas cautelares.

I. ANTECEDENTES Dentro del juicio de la referencia la sociedad Diodiagnósticos S.A., solicitó “ el embargo y retención de los créditos u otro derecho semejante, que la NUEVA EPS, SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ, FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD, FIDUCIARIO CONSORCIO SAYP 2011 le adeuden a la ejecutada ”, así como “ el embargo y retención de los dineros que se encuentren consignados en las cuentas corrientes, de ahorros, y demás depósitos embargables en entidades financieras mencionadas …donde la demandada FUNDACIÓN PARA LA SALUD Y LA VIDA FUNDASALUD sea titular”.

Mediante proveído de 20 de febrero del año que avanza, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de esta ciudad, decretó las cautelas en la forma solicitada.REF. 13732 RAD. 03201400387 02

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2 Inconforme con lo así resuelto el extremo pasivo interpuso los recursos de reposición y apelación, arguyendo que, no es posible decretar las medidas cautelares hasta tanto no se resuelva sobre la suspensión del proceso por existir una denuncia penal sobre los cheques que se están ejecutando. Agregó que, el juzgado pasó por alto que los dineros cautelados provienen del Fondo Nacional de Participaciones y, por lo mismo, gozan de inembargabilidad por ser destinados a la prestación de servicios de salud; que la sociedad demandada es una Institución Prestadora de Salud IPS, por lo que los créditos que le son girados son provenientes del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y no pueden ser objeto de embargo alguno. Finalmente, indicó que el parágrafo 2º del artículo 275 de la Ley 1450 de 2011 dispone, que los recursos que la Nación y las entidades territoriales destinen para financiar el régimen de salud son inembargables. El recurso principal no logró modificar la determinación por lo cual se concedió la alzada que ahora ocupa la atención de esta Corporación y que es del caso resolver previas las siguientes,

III.- CONSIDERACIONES 1.- Las medidas cautelares son instrumentos procesales para asegurar la efectividad de los derechos judicialmente declarados, y han sido consideradas como un componente del derecho de acceso a la administración de justicia, en virtud de que tal derecho comprende no solo la pretensión de obtener un pronunciamiento judicial en torno a derechos, sino la materialización de las medidas que los hagan efectivos, las cuales han desbordado el ámbito de las providencias de estirpe patrimonial, para comprender medidas personales, sobre la ejecutabilidad de actos administrativos, e incluso sobre la conducta de las personas naturales y jurídicas. 2.- Sabido es que conforme a la ley 715 de 2001, los decretos 0050 de 2003, 1101 de 2007 y 028 de 2008, los recursos destinados al Sistema General De Seguridad Social, girados bajo la modalidad de participaciones son inembargables. En lo que hace al Sistema General de Participaciones, ha puntualizado la jurisprudencia que: Está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia les asigna la ley 715 de 2001.REF. 13732 RAD. 03201400387 02

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3 De acuerdo con el artículo 3° de dicha Ley 715 de 2001 el Sistema General de Participaciones está conformado por i) Una participación con destinación específica para el sector educativo, que se denomina participación para educación; ii) Una participación con destinación específica

para el sector salud, que se denomina participación para salud y iii) Una participación de propósito general que incluye los recursos para agua potable y saneamiento básico, que se denomina participación para propósito general1 .” Por su parte el artículo 91 de la Ley 715 de 2001, por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias, establece que los recursos del Sistema General de Participaciones no harán unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores, igualmente, por su destinación social constitucional, no pueden ser sujeto de embargo, titularización u otra clase de disposición financiera. (Se resaltó). Es lo cierto que ha sido objeto de múltiples controversias la inembargabilidad de los recursos a favor de las entidades prestadoras de servicios de salud, pero así mismo, se ha decantado que este criterio no es absoluto. Es así como la Corte Suprema de Justicia al respecto ha indicado lo siguiente: “…resulta razonable que los dineros de … -girados del SGP-, puedan ser embargados cuando la medida cautelar pretende garantizar el pago de obligaciones contenidas en títulos ejecutivos emitidos, precisamente, en razón de los servicios de idéntica naturaleza prestados a los afiliados del sistema de seguridad social vinculados a la EPS-S, máxime que el artículo 21 del Decreto 28 de 2008, hace referencia a la inembargabilidad de los recursos del sistema general de participaciones que aún hacen parte del presupuesto de las entidades públicas, no cuando ya han sido entregados a

las EPS. Obsérvese lo señalado en el texto normativo: Artículo 21. Inembargabilidad. Los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables. Para evitar situaciones derivadas de decisiones judiciales que afecten la continuidad, cobertura y calidad de los servicios financiados con cargo a estos recursos, las medidas cautelares que adopten las autoridades judiciales relacionadas con obligaciones laborales, se harán efectivas sobre ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial . Para cumplir con la decisión judicial, la entidad territorial presupuestará el monto del recurso a comprometer y cancelará el respectivo crédito judicial en el transcurso de la vigencia o vigencias fiscales subsiguientes2 . Lo contrario -es decir, entender que el “principio de inembargabilidad” cobija los recursos de salud ya girados por el Estado a las EPS-S, para los casos de cobro mediante procesos ejecutivos contra estas entidades por servicios de la misma naturaleza - no se observa razonable, porque si el principio de inembargabilidad de los recursos del SGP, como lo tiene reconocido la Corte Constitucional, es asegurar el destino social y la inversión efectiva de los mismos, sería desproporcionado por carencia de idoneidad, que frente al incumplimiento de las empresas promotoras en el pago de sus obligaciones contraídas con los prestadores del servicio de salud, resulten amparadas por el mencionado principio, pues implicaría favorecer la ineficacia y el colapso del sistema de seguridad social del cual hacen parte las IPS (artículo 155 de la Ley 100 de 1993), toda vez que se auspiciaría el no pago de los servicios sanitarios, con lo cual no llegarían los dineros de la

1 Corte Constitucional, Sentencia C-566 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis. 15 de Julio de 2003

auspiciaría el no pago de los servicios sanitarios, con lo cual no llegarían los dineros de la

1 Corte Constitucional, Sentencia C-566 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis. 15 de Julio de 2003 2 Resaltado y subrayado fuera de texto.REF. 13732 RAD. 03201400387 02 PROCESO EJECUTIVO SINGULAR DE DIODIAGNOSTICOS S.A. VS. FUNDASALUD 4 salud a donde fueron destinados por el Estado, al menos no oportunamente, en detrimento de las IPS -públicas, mixtas o privadas-, cuya viabilidad financiera depende precisamente de que los pagos por los servicios que prestan les sean diligentemente sufragados…3

3. La ejecución que aquí se adelanta es entre dos entidades del sector privado, pretendiéndose por el ejecutante la cautela sobre “créditos u otros derechos semejantes” y “dineros” que a favor de la ejecutada deban cancelar algunas entidades públicas o que estuvieren en las entidades financieras por él relacionadas, para hacer efectivo el pago de dos (2) cheques que le fueron girados y que resultaron impagos.

De acuerdo con el marco conceptual expuesto es dable afirmar que, en principio la cautela ordenada, resultaba procedente, pues al margen que no se tenga certeza sobre la causa de la obligación que se pretende recaudar, esto es, si tiene o no su origen en la prestación del servicio de salud ni se precisó que los dineros que se pretende cautelar no correspondan a recursos del Sistema General de Participaciones y/o de la seguridad social, “si bien es cierto el recurso que financia la salud

tiene un carácter inembargable y una destinación específica, esas condiciones desaparecen cuando el mismo entra al patrimonio del prestador público o privado como pago del servicio que este prestó, en este caso, corno el recurso ya cumplió su finalidad, se considera que ha perdido su condición inembargable y su destinación específica y por ende el mismo puede ser objeto de la aplicación de una medida de embargo”4 , lo que significa que si los pagos que habrán de realizarse a la demandada corresponden a servicios que ya fueron efectivamente prestados y en ese orden entraran a engrosar el patrimonio particular no se puede pregonar con carácter absoluto la existencia de la restricción ya mencionada. Siendo así las cosas, se concluye que tanto los créditos a favor de la ejecutada, así como los dineros depositados en sus cuentas, pueden ser objeto de embargo, habida consideración que, itérese, a pesar de provenir los primeros de entidades que pertenecen al Sistema General de Salud, éstos ya hacen parte del patrimonio de Fundasalud y los segundos deben ser determinados por la entidad financiera o acreditados debidamente por la afectada, ante imperiosa obligación que tiene de manejar cuentas separadas que impidan la confusión de los recursos que recibe, circunstancia que impone que el auto apelado deba ser confirmado, máxime si en cuenta se tiene que no existe providencia alguna que hubiese dispuesto la suspensión del proceso, y que impida declarar las medidas cautelares a que haya lugar, pero con la modificación de que las mismas recaerán en todo

caso sobre las sumas de dinero legalmente embargables y que no recaigan sobre recursos del Sistema de Seguridad Social, Sistema General de Participación – SGP; o las rentas incorporadas en el presupuesto general de la Nación.

3 Sent. C.S.J. Sala Penal de 29 de julio de 2015. M.P. José Leónidas Bustos Martínez AP4267-2015. 4 Concepto 189810 del 30 de agosto de 2012 del Ministerio de Salud y Protección Social.REF. 13732 RAD. 03201400387 02

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IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ D. C., SALA CIVIL, RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR el auto proferida el 20 de febrero de 2015, por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, con la modificación de que las mismas recaerán en todo caso sobre las sumas de dinero legalmente embargables y que no recaigan sobre recursos del Sistema de Seguridad Social, Sistema General de Participación – SGP; o las rentas incorporadas en el presupuesto general de la Nación. SEGUNDO.- Costas a cargo del recurrente. Por secretaría liquídense incluyendo la suma de $600.000,00 que se estiman de agencias en derecho.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NANCY ESTHER ANGULO QUIROZ MAGISTRADAREF. 13732 RAD. 03201400387 02

PROCESO EJECUTIVO SINGULAR DE DIODIAGNOSTICOS S.A. VS. FUNDASALUD 6 3.- Empero, en lo que hace al embargo de recursos de las Instituciones Prestadoras de Salud IPS, es lo cierto que, la inembargabilidad de tales dineros no es absoluta, y que en este particular caso, hay lugar a decretar las cautelas deprecadas, en la medida que si bien es cierto que Fundasalud recibe pagos de las entidades referidas en el auto apelado, y que aquellos rubros provienen de recursos del Estado, no lo es menos que, éstos ingresan a su patrimonio en contraprestación de los servicios prestados, y por lo mismo, pierden su naturaleza de dineros públicos. En efecto, sobre el particular, conceptuó el Ministerio de Salud y Protección Social que, “si bien es cierto el recurso que financia la salud tiene un carácter inembargable y una destinación específica, esas condiciones desaparecen cuando el mismo entra al patrimonio del prestador público o privado como pago del servicio que este prestó, en este caso, como el recurso ya cumplió su finalidad, se considera que ha perdido su condición inembargable y su destinación específica y por ende el mismo puede ser objeto de la aplicación de una medida de embargo”5 . Ahora bien, el Código General del Proceso igualmente se ha ocupado de proteger aquellos recursos destinados a la prestación del servicio de salud, es así como en su artículo 594 dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 594. BIENES INEMBARGABLES. Además de los bienes inembargables señalados

en la Constitución Política o en leyes especiales, no se podrán embargar:

1. Los bienes, las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, las cuentas del sistema general de participación, regalías y recursos de la seguridad social. (…) PARÁGRAFO. Los funcionarios judiciales o administrativos se abstendrán de decretar órdenes de embargo sobre recursos inembargables. En el evento en que por ley fuere procedente decretar la medida no obstante su carácter de inembargable, deberán invocar en la orden de embargo el fundamento legal para su procedencia. ” (Subrayas y negrillas ajenas al texto).

5 Concepto No. 189810 del 30 de agosto de 2012. Ministerio de Salud y Protección Social