TSDJ BOG SC - 1100131030038200600117-01-(09-08-2006)

LRSG 38-06-117-01

Dte: Ricardo Bustillo Cabrera y otros

Ddo: Laboratorios Bussie S.A.

Apelación auto 38-06-117-01

IMPUGNACIÓN DE ACTOS O DECISIONES DE ASAMBLEA. SUSPENSIÓN PROVISIONAL

DECISIÓN QUE NIEGA NO ES SUSCEPTIBLE DE APELACIÓN. BIEN DENEGADO.

RECURSO DE QUEJA.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

SALA CIVIL

MAGISTRADO PONENTE: LUIS ROBERTO SUAREZ GONZALEZ Discutido y aprobado en Sala de Decisión del 09 de agosto de 2006. Acta No.31.

Bogotá D.C., veintinueve de agosto de dos mil seis. Resuelve el Tribunal el recurso de apelación formulado contra los autos calendados el ocho de marzo de este año proferidos por el Juez Treinta y Ocho Civil del Circuito de la ciudad, toda vez que el trámite que corresponde a esta instancia se ha agotado a plenitud.

ANTECEDENTES.

1. Pretenden los demandantes que se declare la nulidad del acta No. 64 del 30 de diciembre de 2005 y su adicional fechada el 03 de enero de la misma anualidad de la asamblea de accionistas de la sociedad Laboratorios Bussie S.A. que contiene la reforma a los artículos 14, 35, 37 a 43 de los estatutos; solicitó además la suspensión de los actos referidos.

2. A través de los proveídos impugnados, el juez de primera

instancia negó la medida cautelar solicitada y, como2 consecuencia, rechazó la demanda por falta del cumplimiento del requisito de procedibilidad consagrado en la ley 640 de 2001.

3. Inconforme con lo así decidido el extremo impulsor interpuso los recursos ordinarios, sin que el de reposición hubiese logrado la modificación de las decisiones adoptadas y el de apelación se resuelve por este Colegio previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 421 de la codificación procesal, tres son los requisitos para el decreto de la medida provisoria, consistentes en la petición de parte presentada con la demanda; la prueba de su conveniencia a juicio del juez para evitar perjuicios graves y que el demandante preste la caución que se le señale; condiciones que una vez se hayan cumplido, provoca su decreto.

2. El juzgado de conocimiento echó de menos la prueba de la existencia de perjuicios graves que se ocasionaran con la aplicación de la voluntad social manifestada en la asamblea realizada el 30 de diciembre 2005, así como su adición llevada a cabo el 03 de enero siguiente, potencialidad nociva que en verdad no se ha acreditado en el sub judice, pues obsérvese que el perjuicio alegado por los demandantes, relativo a una presunta negociabilidad de las acciones de la sociedad y que, en su sentir, pone en grave riesgo el derecho de preferencia, no halla soporte dentro del acervo procesal aportado, más teniendo en cuenta que se trata de eventos que resultan del todo inciertos, pues parten de

una mera especulación de los demandantes.3 En efecto, mírese que no se demostró siquiera sumariamente que en la actualidad las acciones estén siendo ofrecidas al público ni mucho menos el presunto perjuicio que tales actos puedan acarrear, los cuales debe ser de la gravedad que implique adoptar una medida provisional, falencia demostrativa que pone en evidencia la necesidad de la confirmación de la decisión impugnada.

3. Por otra parte, en lo que dice relación con el rechazo de plano de la demanda, debe recordarse que además de los artículos 75 a 77 de la codificación adjetiva que regulan los requisitos de forma que debe observar toda demanda judicial con el fin de ser admitida a curso, el artículo 38 de la ley 640 de 2001 estableció como exigencia de procedibilidad “en asuntos civiles” tramitados por el procedimiento ordinario o abreviado, con excepción de los de expropiación y los divisorios, la prueba de haberse intentado una conciliación extrajudicial en derecho antes de acudir a la jurisdicción civil; cuya omisión acarrea el “rechazo de plano de la demanda”. 3.1. El artículo 36 de la memorada ley señala que “la ausencia del requisito de procedibilidad” en comento “dará lugar al rechazo de plano de la demanda”; previsión que deja al descubierto que en aquellas situaciones en las que se ha demostrado que se ha incumplido con el presupuesto del intento de conciliación extrajudicial, -lo cual exige su constatación en la actuación surtida-, para, ahí si, de esa valoración concluir en el

fulminante rechazo.4 3.2. Igualmente es necesario puntualizar que la ley en comento autoriza al actor en los procesos en los que se solicite la práctica de medidas cautelares, cuando ellas sean procedentes, acudir directamente a la jurisdicción sin agotar el requisito de procedibilidad, previsión a la que se pretende acoger el impugnante, quien con la presentación de la demanda pidió que se ordene la suspensión provisional que diera vía libre al acceso a la jurisdicción civil. 3.3. En este sentido, analiza el Tribunal que la decisión de rechazo adoptada por el a quo no resulta afortunada, pues obsérvese que el artículo 421 inciso segundo previo la posibilidad de que con la presentación de la demanda se solicite la suspensión del acto cuya impugnación se persigue, la cual será decretada por el juez “si la considera necesaria para evitar perjuicios graves y el demandante presta caución en la cuantía que aquél señale”, situación que pone de presente que, con independencia de que el fallador encuentre innecesaria la práctica de la cautela, tal como sucedió en el presente asunto, no por ello puede afirmarse que ésta resulte improcedente para esta clase de contradictorios. En este orden y no siendo factible asemejar la improcedencia de la medida con su necesidad, tal como lo consideró el a quo, en tanto éste concepto obedece a razones puramente particulares del caso sometido a estudio, a diferencia de aquél que resulta

aplicable para todos los procesos de impugnación de actas de asamblea, regidos por el artículo 421 adjetivo civil la circunstancia de su reconocimiento legal provoca que se le de curso a la5 demanda sin necesidad del agotamiento del presupuesto de procedibilidad analizado. En virtud a lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala Civil de Decisión, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR el auto proferido el ocho de marzo de la presente anualidad por el Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de esta ciudad por medio del cual negó la práctica de la medida cautelar de suspensión de los actos impugnados.

SEGUNDO: REVOCAR el auto de la misma fecha por medio del cual el Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de esta Bogotá rechazó de plano la demanda impetrada.

En consecuencia, pronúnciese el juzgador sobre la admisibilidad de la demanda, desde la perspectiva de los demás requisitos legales. TERCERO.- Sin costas en esta instancia. Notifíquese. LUIS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ Magistrado Ponente. 1100131030038200600117-01 y 026

GERMÁN VALENZUELA VALBUENA Magistrado 1100131030038200600117-01 y 02

RICARDO ZOPÓ MÉNDEZ Magistrado 1100131030038200600117-01 y 02