TSDJ BOG SC - 110013103004201300252-01

LRSG. 04-13-252-01

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Demandante: Compañía de gerenciamiento de activos S A S en liquidación.

Demandado: Milton Eduardo Suárez Morales y otra.

Apelación de sentencia. Ejecutivo 4-13-252-01

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ

SALA CIVIL Magistrado Ponente: LUIS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ Discutido y aprobado en Sala Civil de Decisión del 25 de marzo de 2015. Acta 10.

Bogotá D. C. veintiséis de marzo de dos mil quince. Decide la Sala el recurso de apelación propuesto por la parte ejecutante respecto de la sentencia anticipada proferida el 19 de junio de la pasada anualidad, por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso ejecutivo iniciado por la Compañía de Gerenciamiento de Activos SAS, en liquidación, contra Milton Eduardo Suárez Morales y Martha Cecilia Rojas Krichilski.

ANTECEDENTES

1. Por escrito presentado el 10 de abril de 2013, el extremo activante impetró demanda contra los señores Milton Eduardo Suarez Morales y Martha Cecilia Rojas Krichilski, por lo que el 30 de abril siguiente la autoridad de conocimiento libró orden de pago en la forma solicitada.

2. Con el propósito de notificar a la parte demandada del mandamiento ejecutivo proferido, el actor presentó laLRSG. 04-13-252-01 2 documentación que dijo se avenía a los términos de los

artículos 315 y 320 adjetivos. Posteriormente, los días 9 y 13 de mayo de 2014, los ejecutados Milton Eduardo Suárez Morales y Martha Cecilia Rojas Krichilski, respectivamente, se notificaron personalmente y propusieron las excepciones de prescripción de la acción cambiaria, caducidad de la acción, ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales y falta de legitimidad en la causa por activa, como previas y por el rito de la reposición, en cuyo traslado la ejecutante se opuso expresando que su proposición es extemporánea, por cuanto la intimación del mandamiento de pago se realizó el día 6 de mayo de 2014, mediante aviso.

3. El juez de conocimiento, en providencia del 19 de junio de 2014 declaró probada la excepción de prescripción de la acción cambiaria, explicando, en síntesis, que entre el vencimiento de la obligación -19 de marzo de 2011y la notificación a los deudores de forma personal -9 y 13 de mayo de 2014trascurrieron los tres años que contempla el artículo 789 comercial, agregando, que la presentación de la demanda no fue idónea para interrumpir civilmente la prescripción.

Tal conclusión se fundó, en que las diligencias de notificación surtidas mediante aviso judicial, carecen de validez al considerar, que la documentación que las contiene, fue allegada al plenario con posterioridad a la fecha en que se surtió la vinculación personal de los ejecutados. Así mismo, censuró, que la comunicación enviada al domicilio del

ejecutado, al no incorporar la copia del mandamiento de pago y d e la demanda, es incompleta, y por, ende, sin idoneidad para tener bien notificado a este sujeto procesal.LRSG. 04-13-252-01 3 En desacuerdo con la decisión proferida, el actor interpuso recurso de apelación. Como sustento de su opugnación, argumentó, en esencia, que (i) es ilegal, en tanto que no se analizó que los recursos de reposición, por los que se planteó la excepción mixta, son extemporáneos; (ii) el no darle valor a los avisos de notificación -el primero por incompleto y, el segundo, porque no se había adosado a la actuación para cuando se practicó la diligencia de notificación personal-, no está autorizada por el ordenamiento adjetivo; (iii) ante la vinculación de los ejecutados en la forma prevista en el artículo 320 del C.P.C., el momento para interponer los censuras contra el mandamiento de pago venció el 12 de mayo de 2014, por lo que, las presentadas el 14 y 16 de mayo hogaño están fuera de tiempo, y; (iv) que no se configura el fenómeno de la prescripción ya que, no se tuvo en cuenta, que el proceso estuvo al despacho aproximadamente 31 días, lapso que no se podía ignorar para realizar el cómputo del término de interrupción establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, alzada que se entra a resolver previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

1. Como punto de partida, conveniente resulta precisar que el artículo 6 de la ley 1395 de 2010 introdujo una significativa modificación en cuanto al régimen de las excepciones previas, pues allí se autorizó la proposición de las denominadas cosa juzgada, transacción, caducidad de la acción, prescripción extintiva y falta de legitimación en la causa, que de resultar probadas, ello se declarará mediante sentencia anticipada, orientación que ignoró el fallador de primer grado, pues, nótese, que la decisión la adoptó a través de un auto, el cualLRSG. 04-13-252-01 4 inclusive, fue objeto de recurso de un fallido recurso de reposición.

Sin embargo, en el trámite de segunda instancia, a la alzada se le imprimió el trámite de apelación de sentencias y así habrá de fallarse, en respeto del artículo 97, inciso final, pues la diferencia en punto de la naturaleza del proveído no encarna, únicamente, una discusión semántica o terminológica que denote un capricho infundado sobre la denominación de la providencia, y, por el contrario, ello entraña consecuencias de orden jurídico que no pueden ser desconocidas por el juzgador sobre quien pesa el inaplazable deber de materializar derechos de linaje constitucional como el de defensa, que inocultablemente se vería menguado por decidir a través de auto lo que, por ley, debe ser resuelto mediante sentencia, particularmente en las situaciones, que, por la naturaleza del

proceso, la cuantía de las pretensiones desestimadas, etc., ella, eventualmente, admitiría casación.

2. Superado el anterior análisis, observa el Tribunal que el juzgado declaró el triunfo de la prescripción de la acción cambiaria, al estimar que el trámite notificatorio intentado por el actor, no guarda conformidad con las normas que regulan el punto, pues respecto del señor Milton Eduardo Suárez Morales no se adosó copia de la demanda ni de la providencia que se le entera y, que dichas actuaciones fueron allegadas a la actuación con posterioridad a la vinculación personal de los ejecutados, la que una vez aceptada le sirvió de base para sellar que esa notificación se produjo superados los tres años, posteriores al vencimiento de la obligación, y por fuera del año previsto en el artículo 90 adjetivo, por lo que la demanda no fue útil para tener por interrumpida la prescripción, decisión que,LRSG. 04-13-252-01 5 advierte el Tribunal, habrá de revocarse parcialmente, conforme las siguientes reflexiones: 2.1 La ley procesal civil 1 , impone perentoriamente que al demandado, a su representante legal o a su apoderado judicial, se le debe notificar personalmente el auto que libra el mandamiento ejecutivo y en general la primera providencia que se dicte en todo proceso, trámites que se encuentran rigurosa y minuciosamente regulados en los artículos 315 a 320 y 330 del C. de P. C., bloque del que cumple precisar que, el acto de

enteramiento “busca asegurar el derecho de defensa, ya que al dar carácter obligatorio a este tipo de actuación procesal, se está garantizando que sea directamente aquel cuyo derecho o interés resulta afectado, o quien lleva su representación, el que se imponga con plena certidumbre acerca del contenido de providencias trascendentales en el curso del proceso. Se constituye en uno de los actos de comunicación procesal de mayor efectividad, en cuanto garantiza el conocimiento real de las decisiones judiciales con el fin de dar aplicación concreta al debido proceso mediante la vinculación de aquellos a quienes concierne la decisión judicial notificada, es un medio idóneo para lograr que el interesado ejercite el derecho de contradicción, planteando de manera oportuna sus defensas y excepciones. Este acto procesal también desarrolla el principio de la seguridad jurídica, pues de él se deriva la certeza del conocimiento de las decisiones judiciales.”2 2.2. La Ley 794 de 2003 reguló la forma de intimación –entre otras providenciasla de la orden de pago -artículo 315 del C.P.C-, al disponer que el interesado solicitará la práctica de la notificación; que el secretario deberá enviar, en un plazo no

1 Artículo 314 numeral 1 y 505 del C. de P. C. 2 Corte Constitucional. Sentencia C472 de 1992.LRSG. 04-13-252-01 6 mayor a 5 cinco días, una comunicación al ejecut ado informándole la existencia del proceso, su naturaleza y la fecha de la providencia que se va a notificar, advirtiéndole que debe comparecer al juzgado dentro de los 5 días siguientes para agotar el rito de su notificación. Por igual, si la persona a notificar no concurre dentro de la

de la providencia que se va a notificar, advirtiéndole que debe comparecer al juzgado dentro de los 5 días siguientes para agotar el rito de su notificación. Por igual, si la persona a notificar no concurre dentro de la oportunidad señalada y el interesado allega al proceso copia de la comunicación y la constancia de su entrega en el lugar de destino, el secretario procederá, en forma inmediata, a expedir el escrito para la notificación por aviso, en la forma establecida en el artículo 320, esto es, autorizando el envío por correo a la dirección indicada en el numeral 1 del artículo 315 ib., el cual ha de indicar las características de la controversia, acompañado de la copia informal de la providencia que se notifica y de la demanda, procedimiento administrativo que culmina con la inclusión, por parte del secretario, de la copia de este y el recibo de la empresa de servicio postal en el expediente. 2.3. Confrontada la actuación surtida en el presente asunto, con las normas regulatorias de la notificación personal del auto que libra mandamiento ejecutivo, queda en descubierto que la gestión que se realizó con tal fin, cumple con los requisitos necesarios para la debida intimación y con la ritualidad exigida para el caso. En efecto, el actor denunció como dirección de notificaciones la Avenida las Américas número 72C-29, apartamento 208 bloque B de Bogotá, a donde, efectivamente, se remitieron los avisos, el citatorio y el notificatorio, el día veintitrés de abril de 20143 .

3 Folios 67 a 72 del cuaderno principal.LRSG. 04-13-252-01 7 Ante la actitud remisa de los ejecutados y como se allegó copia de la comunicación y la constancia de entrega en el lugar de

3 Folios 67 a 72 del cuaderno principal.LRSG. 04-13-252-01 7 Ante la actitud remisa de los ejecutados y como se allegó copia de la comunicación y la constancia de entrega en el lugar de destino se aplica la previsión que señala que “el secretario, sin necesidad de auto que lo ordene, procederá en forma inmediata a practicar la notificación por aviso en la forma establecida en el artículo 320” avisos, que en verdad, fueron enviados por correo certificado al mismo lugar, y, positivamente, recibidos el 6 de mayo de 2014 por el señor José Marín.4

3. El juzgado de conocimiento desestimó la notificación realizada a los ejecutados con dos argumentos: i) los vicios formales en el enteramiento oficial del señor Suárez Morales y ii) porque la documentación que da cuenta de esas intimaciones se presentó al proceso para cuando ya se había practicado la notificación personal a los ejecutados, fundamentos que procede la Sala a resolver, en los siguientes términos: 3.1. En lo que dice relación con que las copias cotejadas están incompletas, hecho que en caso de estar probado constituye causal de nulidad por indebida notificación por haberse obviado uno de los pasos que la ley previó para la correcta y cabal intimación del mandato de pago, empero ese motivo, que la ley califica como subsanable si el afectado con el vicio no lo alega, secuencia que se desgaja del inciso cuarto

del artículo 143 del C.P.C., que expresa que vicios tales como la indebida notificación, citación o emplazamiento se consideran remediados si quien está legitimado para invocarla, actúa en el proceso sin alegarla dentro de su primera actuación; depuración que se presenta aunque no exista una

4 Folios 142 y 146 cuaderno No. 1LRSG. 04-13-252-01 8 manifestación expresa que la convalide, bastando la conducta desplegada por la parte afectada, como aceptación tácita de la informalidad en que se pudo haber incurrido. En este sentido, comporta evocar que las relaciones de derecho privado en litigio, propia del orden civil, como las que ahora se discuten, para el decreto de una nulidad se requiere petición de parte, pues si esta es saneable, el juez no puede declararla ex officio, -ni literal, ni implícitamente, fenómeno éste que se presenta cuando simplemente se le desconoce sus efectos al actoante la posibilidad de que, expresa o tácitamente, la parte afectada remedie el defecto que vició el acto jurídico, destacándose que si el interesado avaló la actuación contaminada, o simplemente, la aceptó de manera implícita al no haber propuesto censura alguna, entiende la ley que la irregularidad se purificó. De tal suerte que si se aceptara que al señor Suárez no se le envió la copia de la providencia a notificar y de la demanda con el aviso intimatorio, la falta de alegación de ese motivo de

nulidad impide que posteriormente se pueda desconocer la diligencia notificatoria, -anularlafundado en la ausencia de tal documentación, quedando en pleno vigor la validez de tal actuación, ratificada por la manifestación obrante en el aviso de enteramiento, en donde se expresó que se adjuntan los anexos que exige la ley; a lo que se adiciona –en sentido que proclama la validez del actoque ese aviso fue entregado a nombre del notificable, en la dirección del citatorio, acto del que dio fe la oficina postal, como lo exige el artículo 320, examen que deja en claro la plena eficacia del referido acto procesal.LRSG. 04-13-252-01 9 Con la misma orientación, no puede dejarse en el olvido que respecto de la señora Martha Cecilia Rojas Krichilski, no hay censura alguna sobre la totalidad de los documentos enviados, los cuales se dirigieron a la misma dirección de su coejecutado, en la misma fecha y hora, esto es, el 6 de mayo pasado, siendo recibidos por la misma persona, gestión notificatoria que cumple con los requisitos necesarios para la debida intimación por aviso, quedando en descubierto que la notificación del auto de mandamiento de pago quedó debidamente realizada para los ejecutados desde la última hora de actividad judicial del día 7 de mayo de 2014, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 315 y 320 del Código de Procedimiento Civil, enteramiento que se entiende realizado con total independencia de la fecha de arribo al proceso del

aviso notificatorio. 3.2. Superado lo anterior, queda por elucidar los efectos emanados de la notificación realizada de manera personal –por medio de apoderado judicial-, en la oficina de conocimiento y antes de que el ejecutante presentara la documentación contentiva del rito de enteramiento de la orden de pago –que el juzgador desestimó al analizar que hubo comunicación personal directa de ese auto a los ejecutados-, conclusión que no respalda el Tribunal, en la medida en que lo cierto es que los ejecutados ya estaban enterados –oficialmentede ese proveído desde el 7 de mayo, diligencia que no pierde su eficacia por la práctica de una nueva, al ya estar formalmente vinculados al contradictorio, de donde resulta que no era jurídico ni procedente repetir o realizar las postrimeras diligencias de la misma naturaleza, materializadas el 9 y 13 de mayo de 2014, aunque por otra de las formas apellidadas como personales.LRSG. 04-13-252-01 10 Así las cosas, realizado el procedimiento notificatorio en consonancia con lo previsto en el artículo 320, el hecho de que la prueba de su cabal realización se hubiere allegado al contradictorio después de que se practicara –a instancia de los ejecutadosun enteramiento personal, no se pierden los efectos derivados del primer llamado oficial al proceso, pues, de una parte, la ley adjetiva, de manera cogente reguló el tema del momento en que se entiende notificado el emplazado y, de otra, porque no existe texto legal que imponga esa preclusiva

sanción, debiéndose señalar, al paso, que tal pluralidad de notificaciones conmina a que el juzgador–simplementefije cuál de las dos va a irrogar las consecuencias previstas en la ley que, indudablemente, recaen en la primera amonestación. De otra parte, ante el hecho cierto de la notificación realizada el 6 de mayo, la presencia del apoderado judicial de los ejecutados se justificaba –no para recibir la notificación de la orden de pago, que ya se había efectuado-, sino para retirar las copias del traslado, a términos de la parte final del inciso 1 del artículo 320.

4. Secuencia de lo anterior, el término para proponer excepciones previas mediante la reposición contra la orden de apremio, corría, perentoriamente, para los demandados, después de la notificación por aviso judicial, los que, conforme a lo previsto en el artículo 320 del código de procedimiento civil les empezó a correr transcurridos los tres días que tenían para el retiro de copias o sea al tercer día después del 7 de mayo de 2014, de la siguiente forma:LRSG. 04-13-252-01

11 Entrega aviso judicial Notificación surtida finalizar día siguiente Tres días retiro copias. Tres días para reponer mandamiento de pago. 6 de mayo de 2014. 7 de mayo de 2014. 8, 9 y 12 de mayo de 2014. 13, 14 y 15 de mayo de 2014 De manera que el tope límite que tenían los demandados para

controvertir -mediante la proposición de la excepción previa de prescripción contra el mandamiento de pago, era el 15 de mayo de 2014-, lo que desgaja, que dicho acto opositorio fue materializado en tiempo por parte del togado judicial que representa al ejecutado Suárez Morales 5 , conclusión que no florece respecto de la demandada Rojas Krichilski, ya que, su censura fue presentada el 16 de mayo de 2014, esto es, cuando el mandamiento de pago se encontraba en firme para ella, lo que impone, la revocatoria parcial de la decisión.

5. Establecido lo anterior, ninguna duda existe en torno a que el medio exceptivo propuesto por Milton Eduardo Suárez Morales está llamado a prosperar, en razón a que desde la exigibilidad de la obligación y la fecha de notificación del mandato de pago transcurrió un lapso superior a los tres años, circunstancia que demuestra la ocurrencia del hecho que funda la dilatoria mencionada. 5 .1. Sobre el tema debe recordarse que varias instituciones jurídicas descansan en el transcurso del tiempo, dentro de las que importa destacar el fenómeno de la prescripción que, en materia cambiaria, tiene el poder de extinguir las obligaciones de los intervinientes en el título valor y opera por el inejercicio oportuno de las acciones que la ley le otorga al titular del derecho, mecanismo de carácter objetivo que se hace valer por vía de excepción, con la advertencia que esta, en todos los casos, debe ser alegada por el interesado.

5 El recurso fue radicado el 14 de mayo de 2014, folios 111 a 122 cuaderno 1.LRSG. 04-13-252-01

12 La legislación sustantiva y procesal contemplan que una vez se inicia el término prescriptivo, por la ausencia de ejercicio de las acciones previstas en la ley para obtener la satisfacción del derecho, es posible que el tiempo transcurrido no cuente por concurrencia de alguna de las causales que tipifican la interrupción, fenómeno que puede definirse como la pérdida del tiempo que había corrido para la extinción de la obligación, la cual puede ser natural o civil, lo que trae como efecto que el lapso de extinción por el inejercicio del derecho, comienza nuevamente a contarse, puesto que el resultado de la interrupción “es la prescindencia de todo el tiempo de inercia corrido hasta entonces, de modo que el cómputo se reinicia, con la posibilidad prácticamente indefinida de que se repitan los fenómenos, hasta que el término respectivo transcurra íntegro nuevamente”6 . La interrupción civil se materializa con la notificación de la demanda ejecutiva, debiéndose agregar que la presentación de esta puede producir esa paralización siempre que la intimación de la orden de pago se realice dentro del año que contempla el artículo 90 del código adjetivo, cuadro que en la situación en análisis no concurre para el señor Milton Eduardo Suárez Morales, por cuanto la notificación del mandato de pago al actor se surtió con anotación en estado del 3 de mayo de 2013 y, por su parte, el ejecutado fue notificado, como ya se explicó, al finalizar el día 7 de mayo de 2014, hecho este que conlleva a

que la presentación de la demanda no genere los efectos interruptivos de la prescripción, y que estos se peoduzcan desde la fecha de notificación al deudor, afirmación que tiene como respaldo normativo la regla en cita que señala que la

6 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 28 de febrero de 1984. Orientación judicial que fue avalada por el legislador en el artículo 8 de la Ley 791 de 2003.LRSG. 04-13-252-01 13 presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción en la medida que el mandamiento ejecutivo se le comunique, oficialmente, al demandado dentro del término allí previsto, y que “ pasado ese término, los mencionados efectos sólo se producirán con la notificación al demandado ” (destaca la Sala). 5.2. Como quiera que en el presente asunto la notificación válida es la realizada directamente a la parte demandada, el 7 de mayo de 2014, entre la data de la exigibilidad -19 de marzo de 2011y la de la intimación al deudor ha trascurrido el trienio establecido en la precitada norma comercial, escrutinio que sin necesidad de mayores disquisiciones, deja en claro la conducencia del éxito de la prescripción.

6. Ahora bien, respecto de la otra ejecutada no hay lugar a estudiar el fenómeno como exceptiva previa, pues como ya se dijo, la interposición de las mismas es extemporánea, lo cual deja en pie –respecto de ellael mandamiento de pago en la

forma como fue librado. Sin embargo como los ejecutados se vincularon al pagaré como obligados en el mismo grado, -cootorganteses necesario establecer los efectos que se derivan de la solidaridad que de ellos se predica, a la voz del art ículo 632 comercial que señala que “Cuando dos o más personas suscriban un título valor, en un mismo grado, como giradores, otorgantes, aceptantes, endosantes, avalistas, se obligarán solidariamente”. 6.1. De acuerdo con el artículo 2513 civil quien “quiera verse beneficiado con la prescripción debe alegarla…”, previsión que deja en claro que a pesar de la concurrencia del tiempo objetivo que se exige para su ocurrencia, sin embargoLRSG. 04-13-252-01 14 es posible que el deudor no quiera cobijarse con ella y por tanto no la proponga, eventualidad en la que la obligación cobrada continua surtiendo efectos, tema destacado por la Corte Suprema al señalar que su alegación "es una facultad de que está investido el deudor y, por lo tanto, solo a él corresponde ejercitar" (Cas. 17 de octubre de 1945, LIX, 724); habiéndose agregado que “ cualquiera que sea el razonamiento con el que pretenda justificarse la prescripción, no es posible desconocer el fundamento ético que la anima, en la inteligencia de que sólo al deudor incumbe decidir si la invoca o no; es este en su fuero interno el que determina si apela al transcurso del tiempo, las más de las veces para que en adelante se lo tenga como si efectivamente hubiese pagado la deuda. (CSJ. Sentencia S034 de 2001) 6.2. De otra parte, desde la perspectiva procesal ha de tenerse en cuenta que cuando el ejecutado se abstiene de

efectivamente hubiese pagado la deuda. (CSJ. Sentencia S034 de 2001) 6.2. De otra parte, desde la perspectiva procesal ha de tenerse en cuenta que cuando el ejecutado se abstiene de proponer excepciones, la providencia que contra él se profiera tiene como respaldo el artículo 507 que predica su inapelabilidad para este convocado, previsión normativa que excluye ese beneficio en virtud del reconocimiento de que, ante la pasividad del posible contradictor, no existe tema de debate en ninguna de las instancias, lo cual no descarta, eso sí, la contingencia de que el juzgador analice aspectos lindantes que por iniciativa de los otros demandados y aún por la gestión oficiosa se deban considerar en la justificación de la ejecución que en su contra se reconoce.

7. No obstante lo anterior, es relevante destacar que cuando en la obligación garantizada varias personas funjan como deudoras y el vínculo esté signado por la solidaridad, en materia de extinción tiene un tratamiento especial, pues enLRSG. 04-13-252-01 15 principio y solo desde el punto de vista estrictamente sustancial, esa destrucción del débito se comunica a los demás deudores, secuela que si bien en el derecho colombiano no tiene norma que expresamente la consagre –como si existe en la codificación francesa 7 -, si “es consecuencia precisa de la solidaridad pasiva”, pero, se acota, siempre que la solidaridad persista entre los deudores.

Tampoco pierde de vista el Tribunal que la prescripción se

encuentra prevista en la legislación patria como un modo de extinguir las obligaciones civiles (numeral 10 artículo 1625 C. C.), y que ante el advenimiento de esta se extingue la obligación para todos los deudores in solidum , en la forma como se estaba exigiendo en el proceso, en virtud de su connotación indisoluble, de donde refulge que el fenómeno declarado a favor del señor Suárez, como obligado solidario, provocaría el decaimiento del débito cambiario para la otra deudora solidaria, no porque se entienda que ésta también propuso el medio extintivo, en tanto que la prescripción siempre requiere de expresa petición de parte8 , sino porque al decaer el derecho sustancial 9 , no habría contenido obligacional que justifique la continuación de la ejecución iniciada con base en ella. Sin embargo, este efecto no puede reconocerse en el sub judice porque la otra deudora abdicó de la posibilidad de beneficiarse de la decadencia del derecho, por no haber propuesto –en tiempola excepción de prescripción, a pesar de gozar con esa posibilidad dentro de la actuación.

7 Código Francés, artículo 1200, citado por Vélez Fernando. Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano. Tomo VI, Pág. 272. 8 Art. 2513 del C.C. 9 Art. 1625 No. 10 ib.LRSG. 04-13-252-01 16

8. En efecto, en la situación bajo estudio y no obstante que del contenido literal del pagaré fluye que los demandados

prometieron pagar la suma incorporada en condición de cootorgantes y por tanto obligados en un mismo grado cambiario y además solidarios (fl. 632 C.Cio.); la renuncia de la prescripción derivada de la abstención de proponer la excepción, a pesar de que concurrían las condiciones para obtener la extinción de la obligación por esta vía, impide que el éxito de la prescripción reconocida en beneficio de quien sí la formuló se le comunique por el sendero de la extinción del derecho, por cuanto que, al no haber sido interpuesta por el otro deudor, existiendo las condiciones de triunfo, la obligación contraída sigue vigente para él, en la medida que no quiso ampararse, cuando debió hacerlo, con el ocaso y extinción de la acción, subsistiendo en su contra el crédito insoluto. Esta circunstancia omisiva, rompe la solidaridad que es el elemento justificante de que la destrucción del derecho a favor de uno se extienda a los demás; cuadro que tiene pleno respaldo en la doctrina al señalar que “ la solidaridad pasiva no va más allá del ámbito de la obligación en sí, de donde se sigue que, cumplida la prescripción, cada deudor se independiza de sus antiguos compañeros y, por lo mismo, lo que él haga al respecto no tiene por qué afectarlos ”10 siendo dable concluir que “la renuncia a la prescripción aprovecha al solo titular del derecho en entredicho”11. Sobre el tópico es conveniente evocar que cuando no se propone la prescripción –estando dadas las condiciones para su triunfo-, el deudor remiso queda vinculado al pago del

10 Hinestrosa Fernando, La Prescripción Extintiva., página 170 11 Ib., página 168LRSG. 04-13-252-01 17

propone la prescripción –estando dadas las condiciones para su triunfo-, el deudor remiso queda vinculado al pago del

10 Hinestrosa Fernando, La Prescripción Extintiva., página 170 11 Ib., página 168LRSG. 04-13-252-01 17 crédito, por no proponerla, omisión que se califica como renuncia al beneficio extintivo, figura que se describe como “ un acto potestativo y unilateral, o sea que es del resorte exclusivo del interesado básicamente el deudor, y recepticio, cuyos efectos extintivos de la posibilidad de alegar la prescripción se consuman con su sólo comportamiento, y además, al margen de cuál haya sido su propósito, es decir, no se exige que sea deliberado o intencional .”, por el que “ el interesado prescinde del derecho correspondiente en caso de dejación con efectos irreversibles ...”12; instituto del que, al paso, se precisa, difiere de la interrupción de la prescripción, pues los actos constitutivos de esta son anteriores a la ocurrencia del fenómeno extintivo, mientras que los de aquella se presentan después de que la prescripción operó. Otra diferencia entre estas instituciones, radica en que la interrupción se comunica a los demás obligados, mientras que la renuncia aplica de manera personal en quien la practica; así mismo ésta no se comunica a los demás deudores solidarios ni impide la ulterior proposición de esta defensa por parte de otro obligado, mientras que las causas de interrupción si surten efectos respecto de todos los solidarios.

9. En consecuencia, como quiera que la ejecutada Rojas Krichilski propuso la excepción previa por fuera de tiempo de cara a la notificación del mandamiento de pago, a pesar de que se presentaban las condiciones objetivas para el triunfo de la prescripción por cuanto el término procesal y sustancial idóneo para la interrupción civil derivada de la presentación de la demanda se había superado por algunos días; abdicó, en consecuencia, a la potestad con que la ley la beneficiaba,

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