TSDJ BOG SC - 1100131030044-2019-00307-02-(18-11-2022)

República de Colombia Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTA

SALA CIVIL Magistrado Ponente: José Alfonso Isaza Dávila Radicación: 1100131030044-2019-00307-02

Demandante: Carlos Julio Ortiz Guarín

Demandado: Mariela Ortiz Guarín y otros Proceso: Verbal Trámite: Apelación de sentencia Discutido en Salas de 27 de octubre y 17 de noviembre de 2022

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decídese el recurso de apelación formulado por el demandante contra la sentencia de 9 de abril de 2021, proferida por el Juzgado 44 Civil del Circuito, en este proceso verbal de Carlos Julio Ortiz Guarín contra Mariela, José Helio, Teresa, Rosa Elvira y José Fernando Ortiz Guarín; y los herederos determinados e indeterminados de Miriam, José Arnulfo y Luis Alberto Ortiz Guarín, de quién están como determinados, Jennyfer Andrea, Andrés Felipe y Neyder Harley Ortiz Medina, Miguel Antonio y Luis Enrique Ortiz Sierra; herederos determinados e indeterminados de Natividad Guarín y Víctor Julio Ortiz Forero, y demás personas indeterminadas.

A NTECEDENTES

1. Pidió la parte actora, en la demanda subsanada, se declare que

adquirió, por prescripción extraordinaria, el inmueble ubicado en la calle 40C sur # 79F-64, urbanización ciudad Techo de Bogotá y, en consecuencia, se inscriba la correspondiente sentencia en la matrícula inmobiliaria 50S-714969 (folios 110 a 113 y 118 a 121 del pdf 01, cuaderno principal).República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil

consecuencia, se inscriba la correspondiente sentencia en la matrícula inmobiliaria 50S-714969 (folios 110 a 113 y 118 a 121 del pdf 01, cuaderno principal).República de Colombia

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2. El sustento fáctico se resume en que los propietarios inscritos del referido predio son Víctor Julio Ortiz Forero y Natividad Guarín (padres del demandante), el primero falleció el 15 de enero de 1994 y la segunda el 28 de julio de 2002, fecha última a partir de la cual inició la posesión el actor, quien ha pagado servicios públicos y algunos impuestos prediales, respecto de los faltantes hizo acuerdos de pago con la administración distrital. También atendió obligaciones pendientes que dejó su mamá difunta por el proceso ejecutivo singular 2001-00236, del Juzgado 38 Civil Municipal de Bogotá, pues logró cancelar la deuda, terminar el cobro judicial y levantar el embargo que recaía sobre el inmueble.

Se alegaron las siguientes mejoras a la casa: (i) reinstalación del servicio de gas natural, (ii) remodelación de pisos, (iii) ampliación de cocina, (iv) instalación de tres mesones para restaurante, (v) construcción de alcoba con techo y dos baños adicionales, (vi) pañete y pintura de paredes, (vii) instalación de reja, ventana y cielo raso en PVC y drywall, (viii)

adecuación de dos habitaciones y un baño cisterna con ducha, (ix) montaje de un tanque de reserva de 600 litros de agua, (x) reparación de tuberías, cerraduras, baños y ventanas a causa de la vetustez de la edificación, (xi) adaptación de dos locales para arrendar. Agregó el demandante que los vecinos del sector lo reconocen como poseedor por más de dieciséis años, de manera pública, pacífica e ininterrumpida, aunado a que ninguno de los demás herederos de los titulares inscritos del predio promovió proceso de sucesión.

3. Los demandados, Mariela, José Helio, Teresa, Rosa Elvira y José Fernando Ortiz Guarín se opusieron a las pretensiones, aceptaron unos hechos, negaron otros y formularon las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y carencia de legitimación en la causa (folios 166 a 173 ib.).

La curadora ad litem de personas emplazadas contestó la demanda sin oposición (folio 193 a 195 ib.). En el curso de la actuación judicial se hicieron presentes para integrar la parte demandada Luisa Fernanda Medina Romero, en representación de Jennyfer Andrea Ortiz Medina, Andrés Felipe y Neyder Harley OrtizRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 44-2019-00307-02 3 Medina, y Miguel Antonio y Luis Enrique Ortiz Sierra, como herederos determinados de Luis Alberto Ortiz Guarín, quienes tomaron el proceso en el estado en que se encontraba (folios 166 a 175 del pdf 01, y 2h34mm07ss del archivo de video 16, cuad. ppal.).

4. El juzgado denegó las pretensiones, ordenó cancelar la inscripción de la demanda y condenó en costas al demandante (pdf 34 del cuad. ppal.).

2h34mm07ss del archivo de video 16, cuad. ppal.).

4. El juzgado denegó las pretensiones, ordenó cancelar la inscripción de la demanda y condenó en costas al demandante (pdf 34 del cuad. ppal.).

Para esa decisión consideró, en resumen, que el inmueble hace parte de la sucesión de Natividad Guarín y Víctor Julio Ortiz Forero, por lo que el demandante, uno de los herederos, no puede aducir la muerte de sus progenitores como la causa de inicio de su posesión material sobre predio, por cuanto la denominada posesión legal de la herencia prevista en el artículo 783 del Código Civil, de ningún modo produce ese efecto para fines de usucapión, sino que, conforme a la jurisprudencia, debe acreditarse otro hecho por el que el sucesor mutó su condición a la de poseedor exclusivo, carga probatoria desatendida. Precisó que la cohabitación familiar descarta señorío del demandante sobre la casa, mientras estuvieron con vida sus padres, pues como hijo reconoció que ellos eran los propietarios, además de que en la demanda fue enfático en alegar el día en que falleció su mamá, 28 de julio de 2002, como el inicial de su posesión, luego contradictorio es que en el curso del proceso invocara a su favor hechos anteriores a esa fecha. Destacó que las declaraciones de los demandados coinciden en que jamás han renunciado a sus derechos herenciales, solo permitieron al actor continuar habitando el predio para que cuidara del hermano José Arnulfo Ortiz, quien era minusválido y falleció en 2017.

Explicó que las mejoras aducidas por el demandante, fueron refutadas por José Fernando Ortiz Guarín, en la inspección judicial se verificó que el inmueble carece de reparaciones o modificaciones relevantes, está en mal estado de conservación, y carece de prueba que las adecuaciones que haya realizado en alguna época, fueran en calidad de poseedor, máxime cuando su expareja Myriam de la Cruz Isaza Guzmán, afirmó que en 2013 ella aportó los recursos para las obras porque eran una familia, hecho que descarta señorío exclusivo de aquel.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 44-2019-00307-02 4 Determinó varias contradicciones del testimonio de Oscar Alfonso León, motivo por el que carece de fuerza de convicción. Calificó la declaración de Heriberto Puentes Eslava como la prueba insular a favor de la pertenencia, sin precisar algún momento en que el demandante hizo la interversión de su condición de heredero a la de poseedor, motivo por el cual es insuficiente para el éxito de la acción. Especificó que los pagos de servicios públicos son actos que también puede hacer un mero tenedor, y respecto de los impuestos prediales solo obra soporte de dos recibos, que no de los 10 años aducidos, además de que el hecho de haber omitido el demandante, información relevante para notificar a la parte demandada, se aprecia en su contra.

E L RECURSO DE APELACIÓN

El demandante, en los reparos contra la sentencia de primera instancia, que mediante auto fueron tenidos como sustentación en el trámite de la apelación (pdf 37 del cuad. ppal.), expuso: Sí se acreditó la interversión echada de menos por la juez, pues apenas falleció Natividad Guarín el 28 de julio de 2002, el demandante se rebeló contra sus hermanos por la posesión del inmueble, situación corroborada con la cuenta de cobro del maestro de obra Lwvin Vargas, de 27 de julio de 2003, por mejoras en la casa, junto con el paz y salvo del abogado Elkin Echeverry Buitrago, de 25 de enero de 2004, para levantar el embargo del predio ocasionado por una deuda de su hermana Rosa Elvira, que había sido afianzada por la mamá, acreencia que al final de cuentas canceló únicamente el actor, en tanto que lo dicho por aquella, alusivo a que le reembolsó el dinero, carece de algún recibo de pago. Las pruebas recaudadas y la declaración del demandante muestran que solo él asumió el pago del impuesto predial y servicios públicos, que efectuó mejoras para un restaurante, que era arrendado a terceras personas, condiciones que no se pudieron observar en la inspección judicial, porque a causa de la pandemia convirtió la casa en bodega para el lavado de papa criolla y un local para venta de comidas rápidas,República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 44-2019-00307-02 5 modificación que debe valorarse como un acto de señorío, sin que pueda afirmarse que no hizo mejoras ni mantenimiento al predio. En la audiencia en que se practicaron las declaraciones de parte y los

TSB - Sala Civil - Exp. 44-2019-00307-02 5 modificación que debe valorarse como un acto de señorío, sin que pueda afirmarse que no hizo mejoras ni mantenimiento al predio. En la audiencia en que se practicaron las declaraciones de parte y los testimonios, se cometieron varias irregularidades no subsanadas, debido a que podían escuchar toda la diligencia y se alcanzó a percibir que otra persona guiaba la respuesta de los deponentes, en especial la de José Fernando Ortiz Guarín, cuyas manifestaciones estuvieron dirigidas a descartar la autoría del demandante en las mejoras al predio. Los testigos Oscar Alfonso León Rondón, Edilberto Puentes Eslava y Myriam de la Cruz Isaza Guzmán, corroboraron la posesión del actor, a pesar de que al recaudárseles su declaración, la juez permitió que les hicieran preguntas irregulares e improcedentes. Los demandados José Fernando, José Helio, Mariela, Rosa Elvira, Teresa, Miguel Antonio y Luis Enrique descorrieron oportunamente el traslado de la sustentación de la apelación (pdf 09 del cuaderno Tribunal).

C ONSIDERACIONES

1. Fuera de controversia los temas procesales y de forma, limitada la competencia del Tribunal a los puntos objeto de reproche en el recurso vertical, cabe inquirir como cuestión central si el demandante, cumple los requisitos de prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio respecto del inmueble objeto del litigio, frente a sus hermanos y demás sucesores de sus difuntos padres, quienes eran los propietarios.

Problema cuya respuesta es contraria al recurso, examinado que el demandante dejó sin demostrar en forma inequívoca la interversión o mutación del título de tenedor, con el que empezó a habitar el inmueble, como hijo de los causantes, cuyos coherederos fueron demandados, hacia una posesión exclusiva del predio pretendido y por tiempo necesario para prescribir, según las exigencias que sobre el particular ha tallado la jurisprudencia.República de Colombia

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2. Cumple recordar que el artículo 2512 del Código Civil define la prescripción como el “... modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse pose do las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”.

Y por lo que atañe con los requisitos para el éxito de la pretensión de pertenencia, desde hace mucho tiempo se ha sostenido que son los siguientes: 1) cosa u objeto susceptible de adquirirse por prescripción; 2) posesión de la cosa por el término legal respectivo; y 3) que la posesión no haya sido interrumpida. Sobre el segundo requisito, el artículo 2532 del Código Civil, que había sido modificado por la ley 50 de 1936, exigía para la prescripción extraordinaria una posesión por el tiempo de veinte años, norma vigente hasta el 27 diciembre de 2002 , cuando fue modificada por la ley 791,

que redujo ese lapso a diez años. A su vez, según el art. 41 de la ley 153 de 1887, una “ prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir”.

3. En el caso concreto, el demandante afirmó que inició posesión sobre el predio por la muerte de su progenitora el 28 de julio de 2002, aunado a que su padre había fallecido el 15 de enero de 1994. Sin embargo, quedó demostrado que su permanencia en el inmueble se inició como heredero, fue para habitarlo sin pagar arriendo y cuidar del hermano discapacitado José Arnulfo, con la complacencia de los demás hermanos, quienes en sus declaraciones detallaron que no han renunciado a sus derechos sucesorales, sin que obre prueba de lo contrario.

En esas condiciones, es evidente que el demandante ingresó al bien raíz por ser uno de los hijos del matrimonio Ortiz-Guarín, en el contexto de la vida familiar, con los lazos de confianza que eso implica, de manera que luce injustificado que quiera invocar un beneficio del inmueble aRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 44-2019-00307-02 7 título personal en contra de sus demás hermanos. En otros términos, mientras existan los lazos que hacen posible la confianza entre familiares, así el demandante haya realizado mejoras y se hubiese

título personal en contra de sus demás hermanos. En otros términos, mientras existan los lazos que hacen posible la confianza entre familiares, así el demandante haya realizado mejoras y se hubiese ocupado de cargas económicas, no puede haber usucapión porque se trata de actos permitidos por “ mera facultad” y “ mera tolerancia”, que no dan fundamento a prescripción alguna, según es preceptuado por el artículo 2520 del Código Civil. Si se permitiera lo contrario, es decir, la prescripción entre miembros de la familia, en cualquier circunstancia, el sosiego familiar sería casi imposible, pues se daría pábulo al reino de la desconfianza y del egoísmo patrimonial más crudo y dañino para la familia.

4. Empero de lo dicho, es pertinente aclarar que ese límite a la prescripción, antes o después de la ley 791 de 2002, tampoco puede considerarse con un alcance absoluto, porque pueden ocurrir escenarios de excepción en que por ruptura familiar, alguno o algunos de sus miembros inicien una posesión exclusiva que pueda dar lugar a una prescripción extraordinaria.

En otras palabras, puede haber prescripción en esos casos, pero tiene que acreditarse una verdadera mutación del título, esto es, una nítida y contundente mutación del título de coposesión, tenencia u otro, hacía el título de posesión exclusiva, un claro alzamiento en rebeldía a partir del cual empiece a contarse el término de la prescripción extraordinaria, ya que como de manera diáfana manda el artículo 777 del Código Civil, “ el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión ”. Todo sin olvidar que la interversión del título, como ha dicho la Corte Suprema de Justicia, no puede darse sino desde cuando quien así procede

simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión ”. Todo sin olvidar que la interversión del título, como ha dicho la Corte Suprema de Justicia, no puede darse sino desde cuando quien así procede lo hace de manera pública, abierta y franca para negar el derecho del que reconocía como dueño, además de que “... acompasa con la justicia y la equidad exigir a quien alega haber intervertido su título que pruebe, plenamente, desde cuándo se produjo esta trascendente mutación y cuáles son los actos que afirman el señorío que ahora invoca ” (Cas. civil, sentencia 018 de 15 de septiembre de 1983). Similar a la situación de los herederos, acontece con los comuneros, porque tanto aquellos como éstos, normalmente poseen en su respectiva calidad, de tal manera que la posesión que pueda ostentar alguno, esRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 44-2019-00307-02 8 ambigua, a tal punto que para los últimos estableció el Código General del Proceso, artículo 375, numeral 3º, que la “pertenencia también podrá pedirla el comunero que, con exclusión de los otros condueños y por el término de la prescripción extraordinaria, hubiere poseído materialmente el bien común o parte de él, siempre que su explotación económica no se hubiere producido por acuerdo con los demás comuneros o por disposición de autoridad judicial o del administrador de la comunidad ”. Regla que en su momento se previó en el artículo

407, primero 413, del Código de Procedimiento Civil. La ambigüedad es un vicio de la posesión que, al decir de Planiol y Ripert, “destruye su existencia, hace de la posesión jurídicamente estéril o inútil”, que cita Milciades Cortés, quien además anotó: “Existe el vicio de ambigüedad o de posesión equívoca, cuando los actos con que se pretende acreditar la posesión no revelan esta de una manera irrefragable”, que “ suele presentarse en el caso de la concubina, el heredero o el sirviente que alegue la posesión de objetos o valores de la persona con quien convive”1 . (Se resaltó ahora). La Corte Suprema de Justicia ha expresado que “ la posesión del comunero, apta para prescribir, ha de estar muy bien caracterizada, en el sentido de que, por fuera de entrañar los elementos esenciales a toda posesión, tales como el desconocimiento del derecho ajeno y el transcurso del tiempo, es preciso que se desvirtúe la coposesión de los demás copartícipes. Desde este punto de vista, la exclusividad que a toda posesión caracteriza sube de punto, si se quiere; así, debe comportar, sin ningún género de duda, signos evidentes, de tal trascendencia que no quede resquicio alguno por donde pueda calarse la ambigüedad o la equivocidad. Es menester, por así decirlo, que la actitud asumida por él no dé ninguna traza de que obra a virtud de su condición de comunero, pues entonces refluye tanto la

presunción de que solo ha poseído exclusivamente su cuota, como la coposesión”2 . En sentencia posterior fue más enfática sobre el tema, al precisar que cuando alguien ingresa a un inmueble “ en calidad de comunero o

1 La posesión, monografías jurídicas. Bogotá, Temis, 1999, pág. 43. 2 C.S.J, S.C.C., sentencia de 2 de mayo de 1990 (137), M.P. Rafael Romero Sierra.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 44-2019-00307-02 9 heredero, las exigencias son mayores, pues la ambigüedad de la relación con el predio, exige una calificación especial de su conducta que debe ser abiertamente explicitada ante los demás herederos o comuneros, para que de ese modo se revele con toda amplitud ante aquellos que el comunero o heredero , ya no lo es, que ha renegado explícitamente de su condición de tal, que ha iniciado el camino de la usucapión y que no quiere otro título que el de prescribiente”. Y agregó que la buena fe exige “ que no haya porosidad en la actitud del comunero poseedor, este debe haber enviado a los demás comuneros o herederos, el mensaje inequívoco de que no ejerce la posesión o los actos como heredero , sino como un extraño. Esta exigencia es fundamental para poder deducir reproche a los demás comuneros y herederos . En verdad, no se puede reprobar a los comuneros de haber sido negligentes o desidiosos al no reclamar lo suyo, si es que pueden entender plausiblemente que otro heredero o comunero los representa, y que todos los actos que ejecuta sobre el inmueble los hace en bien de la comunidad o para la herencia ”3 (Los

suyo, si es que pueden entender plausiblemente que otro heredero o comunero los representa, y que todos los actos que ejecuta sobre el inmueble los hace en bien de la comunidad o para la herencia ”3 (Los resaltados son de ahora). Postura reiterada en sentencia de 1º de diciembre de 2011. (Ref. 54405-3103-001-2008-00199-01).

5. En el caso de autos, reitérase, ninguna prueba obra en el expediente que acredite un acto de rebeldía del demandante y mutación hacia la posesión exclusiva y excluyente de los demandados, sus hermanos y coherederos, con más de diez años anteriores a la demanda de pertenencia. Por el contrario, estos últimos afirmaron categóricamente que dieron beneplácito para que él continuara en el predio para cuidar al hermano que sufría discapacidad.

Además, en el recurso de apelación tan solo se mencionaron por el demandante, como hechos que acreditan la interversión del título de coheredero a la de poseedor exclusivo, la realización de mejoras contratadas al maestro de obra Lwvin Vargas y el pago de la deuda por la cual el inmueble estuvo embargado, circunstancias que por sí solas

3 C.S.J. S.C.C., sentencia de 21 de febrero de 2011, exp. 05001-3103-007-2001-00263-01, M.P. Edgardo Villamil Portilla.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 44-2019-00307-02 10 son insuficientes para calificarlas como actos de rebeldía frente a sus hermanos, pues no obra ninguna otra prueba por la cual él hubiese

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 44-2019-00307-02 10 son insuficientes para calificarlas como actos de rebeldía frente a sus hermanos, pues no obra ninguna otra prueba por la cual él hubiese manifestado, de manera pública, clara y sin ambages, que esos actos los realizaba porque se consideraba único dueño y que desconocía los derechos suscesorales de los demás consanguíneos. Téngase en cuenta que ninguno de los testigos, Oscar Alfonso León Rondón, Edilberto Puentes Eslava y Myriam de la Cruz Isaza Guzmán, ofreció detalles de algún hecho por el que el actor mutó de modo irrefragable y definitivo la condición de coheredero a la de único poseedor, desde un tiempo suficiente para adquirir el bien por prescripción. Recuérdase que una conducta como esta debe hacerse de manera pública, abierta y franca, en especial frente los demás familiares que ostentan derechos herenciales sobre el inmueble, que son quienes pueden oponerse a ese cambio.

6. Tampoco está suficientemente demostrado que los actos de señorío y dominio, consistentes en las mejoras que relacionó en la demanda, se hallen físicamente en el inmueble, pues en la inspección judicial se encontraron paredes y pisos rústicos, además de que no se practicó dictamen pericial, que permitiera corroborar aspectos relacionados con la antigüedad de obras o modificaciones, ni que hayan sido del sólo actor.

Con todo, la realización de reparaciones, arreglos o mejoras, inclusive en

las preparaciones o modificaciones de la casa para convertirla en bodega, para el lavado de papas, junto con el pago de servicios públicos y el asumir la cancelación de los impuestos prediales, son actos que no necesariamente implican posesión exclusiva, pues también pueden ser ejecutados por un administrador, coheredero o comunero que administra, cuida o está encargado del inmueble en beneficio de los coposeedores. En relación con los reparos de apelación concernientes a irregularidades en la práctica de las declaraciones y los testimonios, son aspectos de índole procedimental que en nada varían la resolución del litigio, pues de todas maneras, ninguna de las pruebas determina con claridad algún hecho que permita deducir de modo inequívoco, que el demandante hubiese mutado su condición de coheredero a la de poseedor exclusivo, con pleno conocimiento de sus hermanos y demás miembros de la familia. A demás de que los inconvenientes presentados en la audienciaRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 44-2019-00307-02 11 de primera instancia, por medios virtuales, fueron atendidos y manejados por la juez, conforme a sus facultades de dirección del proceso.

7. En resumen, como no fue acreditada la posesión exclusiva del demandante, por el término de prescripción extraordinaria, se confirmará la sentencia apelada. Costas del recurso a cargo del apelante (art. 365, numeral 3º, del CGP).

D ECISIÓN Con base en lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Civil Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, confirma la sentencia de fecha y procedencia anotadas. Condenar en costas a la parte apelante. Para su valoración en la segunda instancia, el magistrado ponente fija la suma de $2.500.000 como agencias en derecho. Cópiese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA

M AGISTRADO

LIANA AIDA LIZARAZO VACA

M AGISTRADA

(AUSENTE CON EXCUSA)

MARTHA ISABEL GARCIA SERRANO

M AGISTRADA