TSDJ BOG SC - 110013103005200600079-01-(20-04-2006)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

SALA CIVIL

Bogotá, D. C., veinte de abril de dos mil seis.

MAGISTRADA PONENTE : ANA LUCÍA PULGARÍN DELGADO.

RADICACIÓN : No. 110013103005200600079-01.

RAD. INTERNA 1010.

PROCEDENCIA : JUZGADO 5° CIVIL DEL CIRCUITO

DE BOGOTA.

ACCIONANTE : GABRIEL ALFONSO PALACIOS

PANTOJA.

ACCIONADA : SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE

SALUD.

CLASE DE PROCESO : ACCIÓN DE TUTELA

FECHA DISCUSION Y

APROBACION PROYECTO: 19-abril-2006.

ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación instaurada por el señor GABRIEL ALFONSO PALACIOS PANTOJA, contra el fallo de fecha 6 de marzo de 2006, proferido por el Juzgado 5° Civil del Circuito de la ciudad, dentro de la acción de tutela de la referencia. ANTECEDENTES El señor GABRIEL ALFONSO PALACIOS PANTOJA, actuando en causa propia presentó acción de tutela contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, solicitando la protección de los derechos fundamentales a la vida en conexidad con el derecho a la salud y el amparo al derecho fundamental de petición consagrados en la Constitución Nacional, argumentando que en el mes de junio de 2005 se afilió al Sistema de Seguridad Social en SaludRégimen Contributivo en el Instituto de Seguros Sociales – Instituto de Seguros Sociales, y que por fallas en la calidad y en la prestación de los servicios por parte de dicha entidad, se vio obligado en el mes de octubre de2 2005 a trasladarse a COOMEVA EPS, a la cual no se le ha permitido ingresar por cuanto el ISS no lo autoriza, por no haber cotizado como mínimo 24 meses. Cumplidos los requisitos legales, se ordeno oficiar a la entidad accionada para que en término rindiera un informe detallado sobre las manifestaciones contenidas en la tutela, ejerciera su derecho de defensa y remitiera toda la documentación que allí existiere con relación a la presente acción; derecho del cual hizo uso indicando que la s peticiones del actor fueron contestadas, dándole traslado a la EPS en referencia (folios 20 y 23 C.1), a objeto que le diera una solución de fondo a su caso, lo anterior de conformidad con lo señalado en la Circular Externa 009 de 196 y Circular 021 de 2005 mediante las cuales esa Superintendencia da instrucciones a los representantes legales de las empresas promotoras de salud respecto de la atención al usuario, trámite de quejas y peticiones y sobre la no autorización de los servicios de salud y/o medicamentos a los usuarios que acuden a solicitar servicios ante la respectiva entidad vigilada, otorgándole un plazo para responder hasta el 26 de diciembre de 2005, a partir de la cual se determinarían las diligencias administrativas a seguir si a ello hubiere lugar (folio 21); manifestándole que por mandato de la Ley 100 de 1993, la función

de afiliar a las personas al Sistema General de Seguridad Social en Salud corresponde ejercerla a la EPS (artículo 177 y ss), y que la Superintendencia es un ente de vigilancia y control del sistema y por lo tanto no le corresponde realizar funciones de afiliación, ni de aseguramiento en materia de salud; precisándole que de conformidad con la facultad otorgada en el Decreto 1259 de 1994 , y demás normas concordantes, el Superintendente Nacional de Salud mediante Circular Externa 005 del 3 de marzo de 2003, solicitó a la EPS información sobre afiliados vigentes, aportantes y sobre el recaudo de cotizaciones al régimen contributivo, encontrando que el actor estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales EPS, situación que solo fue aclarada por él en la comunicación del 23 de noviembre de 2005, por lo que la petición elevada a la Superintendencia de resolverle en 24 horas la solicitud de afiliación a COOMEVA EPS no podía ser atendida por cuanto la movilidad de los afiliados al sistema se encuentra regulada por normas reglamentarias que son de carácter público y de obligatorio cumplimiento, debiendo la persona que desee trasladarse cumplirlas; que dicha Superintendencia no es un ente que pueda autorizar traslados, sino una entidad de control y vigilancia de las normas que amparan dicho sistema, y el trámite de traslado corresponde adelantarlo a la respectiva entidad de aseguramiento en salud, y solamente si dichas entidades omiten cumplir las normas sobre movilidad de

afiliados, la Superintendencia entra a ejercer sus competencias de control y vigilancia (Decretos 806 de 1998, 1406 de 1999 y 047 de 2000), precisándole al actor además los requisitos para que una persona pueda trasladarse de una EPS a otra, entre ellas acreditar 24 meses continuos de cotización a la anterior EPS, y si no los tiene el afiliado puede acudir a la figura excepcional de traslado por falla en el servicio o incumplimiento de normas de solvencia por parte de la respectiva EPS, evento en el cual se le precisó al actor que debía indicar claramente los hechos concretos que configuraron la falla en el servicio, pues es claro que ningún afiliado puede simplemente afirmar que desea trasladarse por falla en3 el servicio prestado, si no presenta los fundamentos para hacer esa afirmación, y que la solicitud de traslado debe hacerse a la nueva EPS, quien deberá notificar de ese hecho a la anterior, y que el traslado produce efectos sólo a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud de traslado efectuada por el afiliado ante la nueva entidad, mientras que la anterior EPS de la cual se retira el afiliado tendrá a cargo la prestación de los servicios y el reconocimiento de prestaciones hasta el día anterior a aquel en el que surjan las obligaciones para la nueva EPS, y el primer pago de cotizaciones que se deba efectuar a partir del traslado efectivo de un afiliado, se deberá realizar a la nueva EPS (artículo 42 Decreto 1406 de 1999); quedando atentos de conocer y evaluar

la respuesta por parte de COOMEVA EPS a su solicitud, a objeto de determinar las diligencias administrativas a seguir, si a ello hubiera lugar (folios 18 y 19 C.1); habiéndose ilustrado al actor, el día 7 de diciembre de 2005, sobre el trámite de su queja, comentándosele, como atrás se informó, que la EPS tenía un plazo para dar respuesta hasta el 26 de diciembre de 2005, más sin embargo el actor envió nuevamente otro oficio radicado el 23 de noviembre de 2005, donde ya afirma que “A la fecha en que me afilié e inscribí a COOMEVA EPS octubre de 2005, la afiliación que tenía con el I.S.S. la cancelé”, de lo que se deduce que no hay congruencia del primer escrito y el segundo; procediendo de todos modos la entidad a requerir nuevamente a COMEVA EPS con NURC 8024-1-138760 y de igual forma se le informó al quejoso con este mismo NURC sobre las acciones a seguir por dicha entidad (folios 29 y 30 C.1). DECISIÓN IMPUGNADA El a quo mediante sentencia del 6 de marzo de 2006, resolvió negar la acción de tutela instaurada, argumentando que la petición del actor fue atendida según comunicación calendada el 2 de marzo de 2006, por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Salud, donde se le informó al accionante el trámite a seguir para el traslado de EPS, y del traslado de su petición a la EPS COOMEVA, con el fin de que obrara de conformidad con

las normas de movilidad que rigen a los afiliados, por lo que se superaron los hechos que pudieron haber vulnerado el derecho fundamental invocado en la demanda, toa vez que el ente accionado, aunque con ocasión de la tutela, ha resuelto la petición presentada por e l demandante, como también ha hecho las gestiones necesarias para dar a conocer las decisiones al peticionario. Finalmente adujo el a quo que según el procedimiento de traslado de EPS, la petición para cambiarse de estas debe dirigirse a la EPS, donde va a afiliarse nuevamente (COOMEVA EPS) y es esta entidad la que debe resolver su petición de inscripción, y que si no lo resuelve o surgen inconvenientes, es la Superintendencia de Salud la que debe dirimir el asunto, tal como lo dispone el Decreto 1703 de 2002, sin que el despacho conozca respuesta alguna de la EPS COOMEVA, sobre la afiliación solicitada, y tampoco fue4 demandada en esta acción de tutela, de modo que la decisión se limitaría a pronunciamiento en relación a si el derecho de petición del actor fue o no atendido por la Superintendecia demandada, y como ya se ilustró tal derecho fue atendido, lo que conlleva a denegar la acción de tutela, ello sin perjuicio de que el accionante, de ser necesario, demande por su no afiliación y, porque no se ha pronunciado sobre ella la EPS COOMEVA, y que hasta tanto no obtenga esta nueva afiliación tendrá derecho a ser atendido en salud por la EPS Instituto de Seguros Sociales, donde viene afiliado;

disponiendo llamar la atención a la Superintendecia Nacional de Salud, como órgano de control de las EPS, para que de ser el caso, inicie contra COOMEVA EPS un procedimiento de sanción por no atender las peticiones que hizo en torno a la situación del accionante (folios 31 a 37 C.1). LA IMPUGNACIÓN El señor GABRIEL ALFONSO PALACIOS PANTOJA, impugnó el fallo de primera instancia con el fin de que se revoque y en su lugar se conceda la tutela, argumentando que por el hecho de que la Superintendencia de Salud haya dado respuesta al derecho de petición, no ha superado la situación que ha vulnerado el derecho fundamental invocado, toda vez que lo que se está solicitando en la demanda no es una mera información sino por el contrario, que dicha entidad en razón de su potestad y competencia, resuelva de fondo una situación de la cual ha sido informada desde el 23 de noviembre de 2005 y hasta la fecha no la ha resuelto, a pesar de estar autorizada, facultada y obligada por mandato del Decreto 1703 del 02 de agosto de 2002. Planteado lo anterior, procede la Sala a proferir la decisión que en derecho corresponde, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Nacional, desarrollado por los Decretos 2591 de 1.991 y 306 de 1.992, consagra la acción de tutela como la facultad que tiene toda persona de acudir ante los jueces de la República, para pedir la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados con la acción o la omisión de cualquier autoridad pública; y dispuso que la ley establecería los casos en que la misma acción procedería contra los particulares encargados

protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados con la acción o la omisión de cualquier autoridad pública; y dispuso que la ley establecería los casos en que la misma acción procedería contra los particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.5 Al tenor de dichas disposiciones, el amparo de tutela procede siempre que los derechos amenazados o afectados tengan el rango de derechos fundamentales, y tal amenaza o vulneración se configure por la actividad o la omisión de una autoridad pública o un particular, en los casos antes señalados. Ahora bien, es necesario, además, que el afectado con dicha actuación no disponga de otro medio de defensa judicial para obtener la defensa de sus derechos, a menos que se utilice como medida transitoria, y tendiente a evitar un perjuicio irremediable. Se trata, entonces, de un mecanismo que pretende proteger los derechos que, dada su importancia y significado inherente a las personas, tienen el rango de fundamentales y merecen por ello una protección especial en orden a su realización y efectividad, cuya defensa se encarga a los jueces, a quienes se dota de la función de impartir las ordenes que deben cumplirse para garantizar dichos derechos. De la revisión al expediente y pruebas recaudadas, entre ellas el informe rendido por la entidad accionada, se observa que efectivamente la Superintendencia Nacional de Salud, no solo ha dado respuesta a las

peticiones del actor relativas a su queja, sino que lo instruyó sobre el trámite a seguir y requisitos para efectos de lograr el traslado de la EPS Instituto de Seguros Sociales a la EPS COOMEVA, entidad ésta a la cual dio traslado de su petición, siendo precisa por demás en su respuesta de no tener la facultad de afiliar o asegurar a afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo que le compete a la EPS a la cual quiere afiliarse el usuario, sin que durante dicho trámite meramente administrativo el solicitante pierda su afiliación ni el derecho a obtener los servicios médicos que requiera; ello de conformidad con lo señalado en la Circular Externa 009 de 196 y Circular 021 de 2005 mediante las cuales esa Superintendencia dio instrucciones a los representantes legales de las Empresas Promotoras de Salud respecto de la atención al usuario, trámite de quejas y peticiones y sobre la no autorización de los servicios de salud y/o medicamentos; como igualmente fue precisa en señalarle que por mandato de la Ley 100 de 1993, la función de afiliar a las personas al Sistema General de Seguridad Social en Salud corresponde ejercerla a la EPS (artículo 177 y ss), y que la Superintendencia es un ente de vigilancia y control solamente del sistema y por lo tanto no le corresponde realizar funciones de afiliación, ni de aseguramiento en materia de salud; así como que, de acuerdo con la información recopilada, sobre afiliados vigentes, aportantes y sobre el recaudo de cotizaciones al régimen contributivo, el actor estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales EPS,

situación que solo fue aclarada por él en la comunicación del 23 de noviembre de 2005, por lo que la petición elevada a la Superintendencia de resolverle en 24 horas la solicitud de afiliación a COOMEVA EPS no podía ser atendida por cuanto la movilidad de los afiliados al sistema se encuentra regulada por normas reglamentarias que son de carácter público y de obligatorio cumplimiento, debiendo la persona que desee trasladarse cumplirlas; indicándole que para el específico caso de acudir a la figura excepcional de traslado, por falla en el servicio o incumplimiento de normas de solvencia por parte de la respectiva EPS, debía indicar claramente los6 hechos concretos que configuraron la falla en el servicio, pues es claro que ningún afiliado puede simplemente afirmar que desea trasladarse por falla en el servicio prestado, si no presenta los fundamentos para hacer esa afirmación, solicitud de traslado que de todas formas debía hacerse ante la nueva EPS, quedando atenta de conocer y evaluar la respuesta por parte de COOMEVA EPS a su solicitud, a objeto de determinar las diligencias administrativas a seguir, si a ello hubiera lugar. Por lo que si en realidad se desconoce si existe pronunciamiento alguno de COOMEVA EPS, de negar o no la afiliación mediante el traslado elevado, quien no fue demandada en esta acción constitucional, y la Superintendencia Nacional de Salud dio traslado de la queja a dicha Empresa Promotora de Salud, requiriéndole decisión de fondo, y el juez de primera instancia ordenó

requerir a dicha Supertendencia, para que como órgano de control de las EPS, investigara porqué COOMEVA EPS no ha atendido sus requerimientos en el caso de la afiliación del accionante, se establece que la situación planteada y que se le reprocha a la mencionada Superintendencia, ha sido conjurada, debiéndose, en consecuencia, confirmar el fallo impugnado conforme a todo lo considerado, preservados como se encuentran los principios de solidaridad, eficacia, universalidad y participación, que caracterizan la prestación del servicio público esencial de la salud, que imponen la existencia de unas reglas que lo hagan posible, dentro del marco que le señalan los mencionados principios; los que igualmente deben guiar la conducta de las entidades que lo prestan, la de los usuarios del servicio y las entidades de vigilancia y control, así como la de los jueces, que en situaciones como la presente, deben conciliar los intereses del solicitante del amparo, con las disposiciones que reglamentan dicho servicio, en armonía con los propósitos del legislador. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

D. C, en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo impugnado de fecha y procedencia preanotodas, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes e intervinientes, por el medio más idóneo y eficaz, dejando las constancias de rigor.7

TERCERO.- REMÍTASE el presente fallo, dentro del término consagrado en la parte final del inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1.991, a

rigor.7 TERCERO.- REMÍTASE el presente fallo, dentro del término consagrado en la parte final del inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1.991, a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados,

ANA LUCÍA PULGARÍN DELGADO

RAD. No. 110013103005200600079-01.

MYRIAM INÉS LIZARAZU BITAR

RAD. No. 110013103005200600079-01.

EDGAR CARLOS SANABRIA MELO

RAD. No. 110013103005200600079-01.