TSDJ BOG SC - 110013103005202000279 01-(13-10-2020)

RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA SÉPTIMA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá D.C., trece (13) de octubre de dos mil veinte (2020).

Magistrado Ponente: MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA.

Proceso No. 110013103005202000279 01

Clase: ACCIÓN DE TUTELA

Accionante: ELSA MARINA WILCHES MORENO

Accionadas: COLPENSIONES y NUEVA EPS.

Decisión: Confirma (seguridad social).

Sentencia discutida y aprobada en sesión n.° 36 de la fecha.

Se decide la impugnación interpuesta por Colpensiones contra la sentencia que el 24 de septiembre de 2020 profirió el Juzgado 5° Civil del Circuito de esta ciudad, mediante la cual concedió el amparo pretendido dentro de la acción de tutela de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Elsa Marina Wilches Moreno solicitó la protección de sus derechos fundamentales a un “mínimo vital, dignidad humana y seguridad social integral”, que consideró vulnerados por Colpensiones y la Nueva EPS S.A., toda vez que no le han pagado las incapacidades que le fueron prescritas por su médico tratante como consecuencia del accidente que sufrió en febrero de 2019 y que le produjo “lumbago con ciática, ruptura traumática de la muñeca y del carpo, otros estados postquirúrgicos especificados y fractura de la epífisis inferior del cúbito y del radio”; aseguró que su EPS le abonó los primeros 180 días de convalecencia, pero los posteriores “solo han sido pagados parcialmente por parte del fondo de pensiones, argumentando que

cúbito y del radio”; aseguró que su EPS le abonó los primeros 180 días de convalecencia, pero los posteriores “solo han sido pagados parcialmente por parte del fondo de pensiones, argumentando que dichas incapacidades provienen de un diagnóstico distinto, pero realmente corresponden a las mismas enfermedades causadas por el accidente que sufrí”.2 Impugnación de sentencia dentro del proceso No. 110013103005202000279 01

Clase: Acción de Tutela

En consecuencia, solicitó que cualquiera de las accionadas, según corresponda, “proceda al reconocimiento y pago de todas y cada una de las incapacidades que han sido negadas”, así como las que se causen en lo sucesivo.

2. Enterada de la queja, Colpensiones dijo que reconoció el subsidio por incapacidad mientras existió concepto de rehabilitación favorable, pero una vez el mismo varió a “desfavorable”, dejó de pagar las incapacidades radicadas por la promotora, “de acuerdo al marco legal”; de igual manera, aseguró que la falta de abono de algunos periodos se debió a que “se evidencia cambio de diagnóstico”, siendo en ese caso del resorte de la entidad promotora de salud el pago.

3. La Nueva EPS S.A., en esencia, solicitó que se niegue el amparo, tras resaltar su improcedencia para el reconocimiento de derechos de contenido económico.

4. La juzgadora de primer grado concedió la protección solicitada, con soporte en que “la Administradora Colombiana de Pensiones no puede excusarse en la existencia de un concepto desfavorable de rehabilitación para sustraerse de la obligación de pagar los subsidios de

solicitada, con soporte en que “la Administradora Colombiana de Pensiones no puede excusarse en la existencia de un concepto desfavorable de rehabilitación para sustraerse de la obligación de pagar los subsidios de incapacidad reclamados por la actora derivados de uno de los diagnósticos objeto de dicho concepto”; por lo tanto, le ordenó el pago de las incapacidades causadas entre el 30 de octubre de 2019 al 5 de mayo de 2020. Ya en cuanto atañe a la incapacidad n.° 5832398 que se le prescribió a la promotora, derivada del diagnóstico con código T-931, adujo que “tal diagnóstico no se encuentra incluido en los conceptos de pronóstico de rehabilitación aquí relacionados, por tanto, su pago no le corresponde a la Administradora Colombiana de Pensiones, sino a la Nueva EPS, teniendo en cuenta, además, que de la certificación de incapacidades expedida por ésta última entidad, se desprende que esa incapacidad es la única que se ha extendido por tal concepto, por tanto, no hay lugar a colegir que se hubiesen cumplido los 180 días previstos por el legislador, para que su pago esté a cargo de la AFP”.

5. Inconforme con esa decisión, Colpensiones la impugnó, con soporte, en lo medular, en que: (i) el fallo de primer grado desconoció el carácter subsidiario de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones económicas; (ii) “El 10 de julio de 2020 se emitió nuevo concepto de rehabilitación el cual ha sido desfavorable, por lo que no tendría lugar al reconocimiento del subsidio por incapacidades, de acuerdo al marco normativo legal”; y (iii) “se evidencia cambio de3

2020 se emitió nuevo concepto de rehabilitación el cual ha sido desfavorable, por lo que no tendría lugar al reconocimiento del subsidio por incapacidades, de acuerdo al marco normativo legal”; y (iii) “se evidencia cambio de3 Impugnación de sentencia dentro del proceso No. 110013103005202000279 01

Clase: Acción de Tutela

diagnóstico, [el] cual no fue informado por la EPS en el concepto de rehabilitación emitido; es por ello que corresponde a la EPS el reconocimiento de dichas incapacidades, debido al cambio de diagnóstico”.

CONSIDERACIONES

A juicio de la Sala, el fallo impugnado debe confirmarse por las razones que se expondrán y que responden los cuestionamientos izados por la AFP accionada:

La primera, porque la existencia de una vía alterna (jurisdicción ordinaria, especialidad laboral), así como la naturaleza de la pretensión (dineraria), no imponen talanquera para decidir de fondo la presente acción constitucional, si se considera que la accionante relató en el escrito introductor que se encuentra incapacitada por el padecimiento de las enfermedades descritas en los conceptos de rehabilitación elaborados por la Nueva EPS, aunado a que la prestación que a través de este mecanismo reclama, constituye su único ingreso “para sufragar los gastos de [su] familia”1, afirmación indefinida no desvirtuada por la accionada.

No se olvide que:

La Corte ha entendido que el pago del auxilio por incapacidad garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de salud y el de su

No se olvide que:

La Corte ha entendido que el pago del auxilio por incapacidad garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de salud y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permitirá ‘recuperarse satisfactoriamente (…) sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia’ . Por lo anterior, reiteradamente la jurisprudencia constitucional ha señalado que ‘los mecanismos ordinarios instituidos para [reclamar el pago del auxilio por incapacidad], no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza’” (C.C. Sentencia T-401 de 2017; corchetes del texto original).

1 Además, relató ser madre de un menor de 8 años.4 Impugnación de sentencia dentro del proceso No. 110013103005202000279 01

Clase: Acción de Tutela

La segunda, porque el cambio de diagnóstico, per se, no es óbice para negar el reconocimiento y pago del subsidio por incapacidad; en verdad, el artículo 2.2.3.2.3 del Decreto 1333 de 2018 estableció que “existe prórroga de la incapacidad derivada de enfermedad general de origen común, cuando se expide una incapacidad con posterioridad a la inicial, por la misma enfermedad o lesión o por otra que tenga relación directa con esta, así se trate de diferente

enfermedad general de origen común, cuando se expide una incapacidad con posterioridad a la inicial, por la misma enfermedad o lesión o por otra que tenga relación directa con esta, así se trate de diferente código CIE (Clasificación Internacional de Enfermedades), siempre y cuando entre una y otra, no haya interrupción mayor a 30 días calendario”2 (se subraya y resalta).

En el presente asunto, el diagnóstico de las enfermedades de “lumbago con ciática, ruptura traumática de ligamentos de la muñeca y del carpo, fractura de la epífisis inferior del cúbito y del radio, fractura del fémur, fractura de otras partes y de las no especificadas de la columna lumbar, traumatismo del nervio ciático a nivel de la cadera y del muslo” se derivan de la “caída, de acuerdo con informes clínicos, [de] aproximadamente 3 metros de altura” que sufrió la señora Wilches Moreno, tal como lo refieren los conceptos de rehabilitación elaborados por la Nueva EPS los días 6 de junio de 2019 y 10 de julio de 2020; por lo tanto, es claro que la AFP accionada no podía rehusar el pago de las incapacidades reclamadas so capa de tratarse de diagnósticos con código diferente, porque, si se miran bien las cosas, se trata de enfermedades que tienen relación con el mismo accidente padecido por la promotora; además, respecto de las incapacidades que se abstuvo de pagar, no transcurrió un lapso superior a 30 días, de suerte que no hubo interrupción.

La tercera, dado que el abono de las incapacidades que por enfermedad común se generen entre el día 181 y hasta el 540 de

transcurrió un lapso superior a 30 días, de suerte que no hubo interrupción.

La tercera, dado que el abono de las incapacidades que por enfermedad común se generen entre el día 181 y hasta el 540 de convalecencia, deben ser asumidas por la Administradora del Fondo de Pensiones a la que se encuentre afiliado el usuario -ello es medularal margen de la existencia de un concepto de rehabilitación desfavorable, y hasta que se califique su pérdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%, pues a pesar de que la ley no establece en forma expresa a qué entidad del SGSS le corresponde su asunción cuando la valoración es “desfavorable”, “la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus

2 Criterio refrendado por la Corte Constitucional en la sentencia T-401 de 2017, a partir de la aplicación analógica del artículo 13 de la Resolución 2266 de 1998 entonces vigente, que en lo medular, reprodujo el artículo 2.2.3.2.3 del Decreto 1333 de 2018.5 Impugnación de sentencia dentro del proceso No. 110013103005202000279 01

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condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral”3.

Por lo tanto, la jurisprudencia constitucional, a partir de la sentencia T-920 de 2009, citada en el fallo T-401 de 2017, estableció que “las incapacidades de los afiliados que reciban un

Por lo tanto, la jurisprudencia constitucional, a partir de la sentencia T-920 de 2009, citada en el fallo T-401 de 2017, estableció que “las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones”4 (resaltado original).

Así las cosas, se relieva que “a partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable”5 (se subraya y resalta).

En el sub judice, es claro entonces que Colpensiones no podía rehusar el pago del auxilio solicitado por la señora Wilches Moreno, si se considera, de un lado, que conforme a la certificación emitida por la Nueva EPS, las incapacidades no pagadas se prescribieron luego de 180 días continuos de convalecencia y, de otro, que el solo hecho de que su concepto de rehabilitación sea desfavorable, no es óbice para negar el reconocimiento de esa prestación, tal como lo ha puntualizado la Corte Constitucional en la jurisprudencia que viene de citarse.

3 Sentencia T-920 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Al respecto, indicó: “No resultaría coherente con el ordenamiento constitucional, que mientras el Sistema General de

viene de citarse.

3 Sentencia T-920 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Al respecto, indicó: “No resultaría coherente con el ordenamiento constitucional, que mientras el Sistema General de Riesgos Profesionales garantiza integralmente todas las prestaciones asistencia[les] y económicas que se derivan de la incapacidad laboral por enfermedad profesional, otorgándole al trabajador un subsidio por incapacidad temporal equivalente al salario desde el inicio de la incapacidad hasta el momento de su rehabilitación, incluso aquellas que superan los 180 días, no suceda lo mismo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando se trata de una incapacidad que surge por enfermedad de origen común. Ello, comporta una discriminación que no es constitucionalmente admisible, como quiera que el origen de la enfermedad no debe ser factor determinante del grado de protección que merece el trabajador incapacitado. En cualquier circunstancia, quien se encuentre imposibilitado física, psíquica o sensorialmente para desempeñar su trabajo, igualmente requiere de los ingresos necesarios que le permitan subsistir de manera digna y, en tal sentido, es titular de la protección que le otorga el ordenamiento jurídico.” 4 Véanse, entre otras, las sentencia T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); sentencia T333 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); sentencia T-729 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada); sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 5 Sentencia T-401 de 2017.6 Impugnación de sentencia dentro del proceso No. 110013103005202000279 01

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5 Sentencia T-401 de 2017.6 Impugnación de sentencia dentro del proceso No. 110013103005202000279 01

Clase: Acción de Tutela

Así, pues, como los argumentos blandidos por Colpensiones no tienen vocación de prosperar, se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá D.C., en Sala Séptima Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Confirmar la sentencia que el 24 de septiembre de 2020 profirió el Juzgado 5° Civil del Circuito de esta ciudad, por las razones expuestas.

Segundo. Notifíquese esta decisión a las partes por el medio más expedito. Tercero. Remítase el expediente de esta acción a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

(Rad. n.° 110013103005202000279 01)

GERMÁN VALENZUELA VALBUENA

(Rad. n.° 110013103005202000279 01)

ÓSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

(Rad. n.° 110013103005202000279 01)