TSDJ BOG SC - 11001310300620030072102-(09-07-2009)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ - SALA CIVIL

Bogotá D.C, nueve (9) de julio de dos mil nueve (2009).

1. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Magistrada Ponente: CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA Radicación: 11001310300620030072102

Procedencia: Juzgado Sexto Civil del Circuito

Demandante: Banco Popular S. A.

Demandado: Luz Esperanza Sarmiento y otro

Proceso: Ejecutivo Mixto Recurso: Apelación Sentencia Discutido y Aprobado en Sala de Decisión del 08 de julio de 2009. Acta

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2. OBJETO DE LA DECISIÓN Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia calendada 09 de marzo de 2009, proferida por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá dentro del proceso EJECUTIVO MIXTO promovido por el BANCO POPULAR S. A. contra

LUZ ESPERANZA SARMIENTO MORENO y RAFAEL ARNULFO

CORREAL HERRERA.Ejecutivo Mixto 20030072102 2

3. ANTECEDENTES

3.1. La Demanda. El Banco Popular S. A., a través de su apoderado judicial formuló demanda en contra de Luz Esperanza Sarmiento Moreno y Rafael Arnulfo Correal Herrera, para que mediante el trámite del proceso ejecutivo mixto de mayor cuantía se librara mandamiento de pago a su favor y a cargo de los ejecutados por las siguientes sumas de dinero:

3.1.1. La cantidad que al momento del pago representen 1.383.347,3830 Uvr, por concepto del capital acelerado, más 32.085,5592 Unidades de Valor Real, por concepto de capital vencido, junto con los respectivos intereses de mora a la tasa del 18% efectivo anual, desde su exigibilidad hasta su pago. Igualmente impetró el pago de $13`174.041 por concepto del 50% de las cuotas de amortización de los meses de enero a noviembre del año 2002, todo ello respecto de pagaré 068-1500027-5.

3.1.2. La cantidad que al momento del pago equivalgan 56.421,2815 Uvr, por concepto de capital insoluto, más la suma de 2.818,6267 Unidades de Valor Real, por concepto de cuatro cuotas en mora, a razón de 704,6567 cada una, exigibles mensualmente desde el 20 de mayo de 2003 hasta el 20 de agosto de 2003. Además, los intereses moratorios a la tasa del 7.5% efectivo anual, desde que cada obligación se hizo exigible hasta que el pago se efectúe, sumas contenidas en el pagaré 068-2000027-8. 3.1.3. El valor de $25`255.779 por concepto del saldo insoluto de la obligación contenida en el pagaré 068-3000027-6.

3.1.4. Se condene a los demandados en costas del proceso.Ejecutivo Mixto 20030072102 3 3.2. Los Hechos. Como fundamento de sus pretensiones adujo en síntesis: 3.2.1. Los demandados recibieron a título de mutuo comercial el día 4 de julio de 2000, la cantidad de 1.741.379,8864 U. V. R., tal como

Como fundamento de sus pretensiones adujo en síntesis: 3.2.1. Los demandados recibieron a título de mutuo comercial el día 4 de julio de 2000, la cantidad de 1.741.379,8864 U. V. R., tal como consta en el pagaré 068-1500027-5, que se cancelaría en 180 cuotas mensuales y sucesivas, desde el 4 de agosto de 2000. El crédito fue debidamente reliquidado arrojando un valor de $28212.043. Los ejecutados incurrieron en mora a partir del 20 de abril de 2003. 3.2.2. El 20 de mayo de 1999, suscribieron el pagaré 068-2000027-8 por $8750.226, para cancelarlo mediante 120 cuotas mensuales sucesivas, desde el 21 de junio de 1999. Incurrieron en mora desde el 20 de marzo de 2003, lo que originó la exigibilidad de la totalidad de la obligación. 3.2.3. El 20 de enero de 2001, firmaron el pagaré 068 - 3000027-6 por el valor de $25255.779, con vencimiento de la obligación el día 20 de mayo de 2002.

3.2.4. Para garantizar el pago de la obligación, se constituyó hipoteca abierta de primer grado, sobre los inmuebles registrados en los folios inmobiliarios 50N20228614, 50N-20228576 y 50N 20228583 de la

Oficina de Instrumentos Públicos de esta Ciudad. 3.3. Trámite Procesal. 3.3.1. El Juzgado de Conocimiento por auto del 26 de noviembre de 2003 libró mandamiento de pago de acuerdo con lo solicitado y decretó el embargo y secuestro de los bienes objeto del gravamen.Ejecutivo Mixto 20030072102 4 3.3.2. Los ejecutados se notificaron del auto de apremio y en oportunidad procesal la demandada Luz Esperanza Sarmiento Moreno, por intermedio de apoderado judicial en primer lugar, interpuso recurso de reposición contra la orden de pago , medio de impugnación que después de surtir el trámite pertinente, fue decidido adversamente a su proponente. A continuación, formuló las excepciones de mérito denominadas, ‘inconstitucionalidad de la obligación incoada, cobro de lo no debido, pago o pago parcial, compensación, contrato no cumplido, abuso del derecho y abuso de la posición dominante, dolo y mala fe, falta de prueba de la existencia y vigencia de la obligación incoada como pago de primas de seguros, cambio fundamental de las circunstancias como fundamento de la imprevisión en la ejecución del contrato, falsedad ideológica y abuso de confianza’, solicitó además la suspensión del proceso por prejudicialidad, así como la regulación y pérdida de los intereses, de lo cual se corrió traslado a la actora, quien solicitó se declararan no demostradas. 3.3.3. Agotada la etapa probatoria, y vencido el traslado concedido a las

partes para formular sus alegatos finales, se profirió sentencia de instancia el 09 de marzo de 2009, que declaró no probadas las excepciones de mérito, y condenó en costas de la instancia a la demandada, decisión contra la cual se formuló recurso de apelación el que se concediera por auto del 21 de abril de dicha anualidad.

4. LA SENTENCIA IMPUGNADA El a-quo, luego de exponer los antecedentes de la demanda e historiar lo relativo al trámite del proceso, consideró que si bien las normas en las cuales se apoyaba el sistema Upac fueron apartadas del ordenamiento jurídico, al mismo tiempo se ordenó convertirlas en Uvr, mediante la reliquidación y aplicación de los alivios previstos, sostuvo aEjecutivo Mixto 20030072102 5 su vez, que no se allegó prueba alguna que demuestre el cobro indebido alegado por la excepcionante , el incumplimiento contractual de la ejecutante, que el crédito fue totalmente cancelado, que los demandados cancelaron más de lo que legalmente debían pagar, o que hubo imprevisión o abuso del derecho y la posición dominante.

Tampoco el extremo demandado probó la mala fe por parte de la sociedad demandante, ni se encontró acreditado en el expediente que los extremos de la litis fueran recíprocamente deudoras, para extinguir la obligación por compensación. Agregó el funcionario de primer grado, que la tasa de interés cobrada no excede la convenida en el pagaré, como tampoco el límite legalmente fijado, y respecto a la prejudicialidad alegada, indicó que conforme con el artículo 170 de la ley procesal, el ejecutivo no se suspende porque exista otro proceso iniciado antes o después de aquél, que verse sobre la validez o autenticidad del título ejecutivo, si

legalmente fijado, y respecto a la prejudicialidad alegada, indicó que conforme con el artículo 170 de la ley procesal, el ejecutivo no se suspende porque exista otro proceso iniciado antes o después de aquél, que verse sobre la validez o autenticidad del título ejecutivo, si en éste es procedente alegar los mismos hechos como excepción.

5. ALEGACIONES DE LAS PARTES El gestor judicial del extremo ejecutado sustentó el recurso de apelación, afirmando en síntesis, que no obra dentro del expediente la reliquidación del crédito que debió aportarse por la demandante en cumplimiento de las sentencias de la Corte Constitucional, hecho que da lugar a la suspensión del proceso por prejudicialidad. Además, ésta no puede asimilarse al concepto de excepción de mérito, pues opera en virtud del interés general de unidad en la administración de justicia y no sólo en provecho de las partes.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Dígase de inicio que los presupuestos procesales se hallan reunidos a cabalidad y sobre ellos no hay lugar a reparo alguno. Así mismo, examinada la actuación rituada en ambas instancias no seEjecutivo Mixto 20030072102 6 observa irregularidad que pueda invalidar lo actuado, por tanto se dan las condiciones necesarias para proferir sentencia de mérito.

6.2. El proceso ejecutivo procura como finalidad esencial la satisfacción o cumplimiento de una obligación de dar, hacer, o no hacer, a favor del acreedor demandante y a cargo del deudor demandado, que conste en

un título ejecutivo, éste que según las voces del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil se constituye por aquél documento contentivo de una obligación expresa, clara, y actualmente exigible, proveniente del deudor o de su causante que hace plena prueba en su contra. 6.3. Con el libelo introductorio se allegaron documentos que demuestran la existencia de un título ejecutivo con garantía real a favor de la demandante y a cargo de los ejecutados, como la existencia de un gravamen hipotecario sobre el inmueble de su propiedad. En efecto, se aportaron los pagarés 068-1500027-5, 068-2000027-8 y 0683000027-6 los que se ajustan en cuanto a su formación a las condiciones previstas por los artículos 621 y 709 del Código de Comercio, de cuyo contenido se desprende una obligación clara, expresa, y actualmente exigible, proveniente de los demandados y a favor de la parte actora; igualmente la primera copia de la escritura pública 2467 del 12 de marzo de 1998, otorgada ante la Notaría Veintinueve de Bogotá, con la que se acredita plenamente el gravamen hipotecario que en éste caso se pretende hacer valer y en la que aparece la constancia notarial que presta mérito ejecutivo, de conformidad con el artículo 42 del Decreto 2163 de 1970. Así mismo, se incorporó el certificado de tradición de los inmuebles, en los que figuran los encartados como titulares del derecho real de

dominio de los bienes gravados, cumpliendo por tanto los documentos señalados con los requisitos consagrados por la ley. 6.4. Se duele el censor de la determinación adoptada por el juzgado de primera instancia, principalmente en el hecho que denegó la suspensión del proceso por prejudicialidad, y procedió en su lugar aEjecutivo Mixto 20030072102 7 decidir las excepciones de mérito mediante sentencia, sin tener en cuenta que no obra en el expediente la reliquidación de la obligación, asunto que debe ser tratado con anterioridad a dictar sentencia, pues de lo contario se vulneran los derechos del deudor y se hace caso omiso a los mandatos constitucionales y legales.

6.5. No hay duda que, la excepción es el derecho que el demandado hace valer contra el demandante, para lo cual debe acreditar en el plenario la existencia de ese medio. En el presente asunto al ejercer su defensa la ejecutada expuso que es necesaria la suspensión de la actuación hasta tanto se haya fallado la acción intentada ante otro funcionario judicial, decisión que tiene directa incidencia sobre el resultado de la presente litis . Con fundamento en ello emprenderá la Sala el estudio del recurso propuesto por la parte demandada contra la decisión que no acogió los planteamientos defensivos.

6.6. La suspensión del proceso por vía de principio general obedece a una exigencia interna, proveniente de un acto, ‘ la ejecutoria del auto que la decrete ’, o de un hecho, en los ‘ casos previstos’ por el Código de Procedimiento Civil, cuando no hay ‘ necesidad de decreto del juez ’,

y estriba su principal efecto en el hecho que mientras subsista no correrán los términos y no podrá ejecutarse ningún acto procesal, (Casación Civil, sentencia de diciembre 7 de 1999). Tres son los eventos en los cuales se suspenderá el tramite procesal, de conformidad con lo previsto en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil: cuando iniciado un proceso penal, el fallo que corresponda dictar en él haya de influir necesariamente en la decisión del civil, a juicio del juez que conoce de éste; cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que se decida en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contenciosoEjecutivo Mixto 20030072102 8 administrativo; y cuando las partes la soliciten de común acuerdo, por tiempo determinado. 6.7. Corresponden los dos primeros a las denominadas cuestiones prejudiciales que surgen en desarrollo del principio de unidad de la jurisdicción, y permiten que en determinados eventos el juez civil prorrogue la decisión dentro de la causa sometida a su juzgamiento mientras se decide otra que se ventila ante distinta autoridad jurisdiccional y que necesariamente llegará a influir en su determinación, precaviendo así la existencia de fallos contradictorios, de donde claramente se colige que la prejudicialidad se configura siempre y cuando no se haya decidido de fondo el litigio dentro del

proceso civil, pues en caso contrario carecen de fundamento alguno. Pero además de lo anterior, no cabe duda que es al propio juez civil que conoce del proceso donde se configura la prejudicialidad, a quien le corresponde resolver sobre aquella, y en consecuencia decretar la suspensión de la actuación, tal y como lo dispone el artículo 171 ibidem. Sin embargo, tal facultad discrecional debe aplicarse atendiendo la normatividad legal, o lo que es lo mismo, su ejercicio no puede convertirse en arbitrario, ya sea cuando niega o decreta la suspensión como lo advirtió la Corte Constitucional al señalar que, ‘ Si bien es cierto el artículo 170 del C. de P.C., en su causal primera le da al juez civil una discrecionalidad para suspender o no el proceso, esa discrecionalidad no es absoluta ni puede llegar a la arbitrariedad, (..), no es una facultad que el juez puede ejercer desconociendo el orden constitucional, particularmente los artículos 29 y 228 del ordenamiento. El artículo 170 del C. P. C., debe ser aplicado bajo el método de interpretación AXIOLÓGICO, entendiendo que el texto debe adecuarse a los PRINCIPIOS fundamentales del procedimiento’.1 6.8. La prejudicialidad alegada por el ejecutado como sustento de la suspensión deprecada en su escrito de excepciones no pasó de ser una simple afirmación carente de asidero probatorio alguno, por lo que

1 Sentencia Unificada septiembre 25 de 1997.Ejecutivo Mixto 20030072102 9

en consecuencia ningún efecto jurídico puede producir al desconocerse el mandato contenido en el artículo 177 del Estatuto Rituario, según el cual corresponde a los litigantes demostrar los supuestos fácticos en los cuales se apoya la consecuencia reclamada, onus probandi , deficiencia que resulta suficiente para denegar tal pedimento. En efecto, no se allegó al plenario elemento de convicción alguno que permita dar por sentado el hecho de la existencia de otra actuación judicial que conlleve la imperiosa necesidad de suspender el presente trámite mientras que aquella se decide, y menos aún, que la misma haya de influir contundente y categóricamente en el fallo que dentro del juicio de ejecución deba proferirse, como lo reclama el numeral 2, artículo 170 idem. El mandatario judicial de la ejecutada, no aportó prueba documental alguna que sustentara su dicho, y aunque en el expediente para resolver el recurso de reposición interpuesto contra el mandamiento ejecutivo, se solicitó ante la oficina judicial (Juzgado 32 Civil del Circuito) el envío de la certificación a fin de establecer la existencia del proceso de acción de grupo, la respuesta no se allegó; tampoco dentro de la oportunidad para pedir pruebas a efectos de resolver las excepciones de fondo, la parte demandada pidió se oficiara o requiriera a la autoridad judicial para que diera contestación a la mentada comunicación.

6.9. Pero si aún en gracia de discusión se aceptare la existencia de

aquél trámite en contra de la accionante y de la cual se dice demandante, la improcedencia de la suspensión por prejudicialidad emerge de bulto, como quiera que la presente acción se apoya en la falta de pago de un título valor y la satisfacción de la obligación a través de la adjudicación del bien otorgado como garantía de aquélla, (artículo 554 Código de Procedimiento Civil ), mientras que la acción de grupo se funda en la demostración de un perjuicio ocasionado a un conjunto de personas, derivado de una causa común, y su correspondiente indemnización, (artículo 46 Ley 472 de 1998),Ejecutivo Mixto 20030072102 10 situaciones que devienen por completo disímiles, y que por tal razón no impiden decidirlos de forma separada e independiente. 6.10. Si bien es cierto, fuera de toda discusión está el hecho que los créditos otorgados por el sistema financiero para la adquisición o financiación de vivienda, instrumentados en Unidades de Poder Adquisitivo Constante Upac, como aquellos conferidos en moneda de curso legal que contemplaran corrección monetaria o capitalización de intereses, resultaban objeto de la reliquidación ordenada por la Ley 546 de 1999, en la medida que con la aplicación del alivio allí reconocido se paliaban los nocivos efectos derivados del calculo inconstitucional de estos factores, también lo es que esta circunstancia por si sola no conllevaba la suspensión de la actuación judicial, habida cuenta que dicha consecuencia se ajustó únicamente a aquellas que estuvieren

vigentes o en curso para el 31 de diciembre de 1999, como meridianamente lo señala el artículo 42 de la Ley 546 en cita. En ese orden de ideas, el pedimento elevado en tal sentido por el ejecutado aflora improcedente como quiera que la actuación judicial materia de escrutinio data del año 2003, según acta de reparto obrante al folio 148 del cuaderno principal. Es decir, no podrá paralizarse con apego a dicha disposición en la medida que su tramitación no encuadra dentro del rango temporal señalado por el legislador. 6.11. Si lo anterior pareciere poco, a folio 43 del cuaderno 1 milita la reliquidación del crédito materia del recaudo que la actora aportara con el escrito genitor, en la que se determinó un alivio en cuantía de $28’130.785, del cual se determina además, que una vez aplicado el alivio el caldo en Uvr ascendió al valor de 1.669.890,0721; así mismo la d ocumentación obrante a folio 277 y siguientes, allegada en cumplimiento a la prueba de exhibición de documentos decretada en oportunidad, determina la forma de aplicación de los abonos efectuada al crédito cobrado.Ejecutivo Mixto 20030072102 11 Bajo el anterior estado de cosas, fuerza es concluir que el crédito materia del cobro compulsivo fue objeto de la reliquidación ordenada en la ley, y que el monto del alivio allí consignado y la forma de aplicación no logró desvirtuarse por la parte interesada, por lo que en consecuencia y bajo este aserto tampoco hay lugar a suspender el proceso. 6.12. Ahora bien, de la obligación pactada en el pagaré 068-15000275 es procedente el cobro del capital insoluto junto con los intereses

consecuencia y bajo este aserto tampoco hay lugar a suspender el proceso. 6.12. Ahora bien, de la obligación pactada en el pagaré 068-15000275 es procedente el cobro del capital insoluto junto con los intereses moratorios a partir de la presentacion de la demanda, así como el valor correspondiente al capital de las cuotas en mora con la tasacion de intereses en la forma acordada en el título; sin embargo, no se desprende ni del mismo pagaré, ni de la demás documentación anexa al expediente, los valores pedidos por concepto del 50% de las cuotas de amortización, razón por la cual no es viable. Lo anterior es así, ya que tratándose de créditos otorgados para financiación de vivienda a largo plazo es procedente la presentación de la demanda ejecutiva, como lo dispone el artículo 19 de la Ley 546 de 1999, por lo que ajusta precisar que los saldos insolutos vencerán a partir de ésta fecha, generando intereses moratorios desde la misma, y con anterioridad se consumarán una a una las cuotas de amortización, que causarán intereses de mora en forma independiente y desde su exigibilidad, por lo que, se insiste, deberá excluirse la suma pretendida por concepto del 50% de las cuotas de amortización que refirió la acreedora. 6.13 De otro lado, respecto del pagaré 068-2000027-8 se determina que el mutuo que allí se otorgó se confirió en moneda de curso legal,

por lo que entonces, no es pertinente su redenominación en unidades de valor real, sino en pesos colombianos de la manera como fue pactado voluntariamente por las partes. En efecto, ha sido jurisprudencia reiterada de ésta Corporación que los créditos hipotecarios para financiación de vivienda a largo plazoEjecutivo Mixto 20030072102 12 otorgados en moneda de curso legal, no resultan objeto de redenominación, en primer lugar, porque estos podrán designarse en pesos o en Uvr, sin que ésta última unidad sea excepcional para esos eventos, tal y como se desprende de los artículos 1 y 17 in fine ; en segundo lugar, porque la Ley 546 se expidió como obligada consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de las disposiciones que contemplaban el sistema Upac, por ello el texto del artículo 38 idem, que no hace alusión a las obligaciones en pesos; en tercer lugar, porque si bien el normado 39 hace mención a las obligaciones en pesos no refiere propiamente a la redenominación de las obligaciones, sino a la adecuación de los documentos que incorporan los créditos. ‘...en otras palabras, el articulo 39 no obliga a redenominar en UVR, las obligaciones pactadas en pesos; dicha norma se circunscribe a la hipótesis de documentación de obligaciones, específicamente a los pagarés que se otorguen con posterioridad a la vigencia de la ley (inc.2º), para adecuar los créditos desembolsados con anterioridad, a las disposiciones previstas en ellas. De allí que el legislador, expressis verbis, se refiere a un evento futuro: “los pagarés mediante los cuales

se instrumenten las deudas”, esto es a posteriori, títulos estos –y sólo estosque se entenderán por su equivalencia en UVR, por ministerio de la ley. Y es tan claro que esta norma hace alusión es a la adecuación de documentos y no a la redenominación de obligaciones, que por ello su parágrafo 1º señala que esa operación no constituye novación de la obligación...’.2 6.14. De esta suerte, si la obligación contenida en el pagaré citado se pacten moneda de curso legal no puede admitirse que la acreedora, sin contar con el previo consentimiento del deudor, modifique los términos del acuerdo y pretenda ahora liquidarlas en Uvr, so pretexto de dar aplicación a la ley 546 ejusdem, ya que como viene de verse, dicho mandato cobija exclusivamente las obligaciones contraídas o pactadas en Upac. De esta manera se dispondrá que la liquidación del crédito se efectúe en moneda legal, teniendo en cuenta además, que la

2 Sala Civil, 27 de mayo de 2002 Magistrado Ponente Marco Antonio Álvarez Gómez.Ejecutivo Mixto 20030072102 13 capitalización de intereses estuvo permitida hasta la entrada en vigencia de la Ley 546 ib, y que a partir de la misma deberá plegarse a lo allí dispuesto, adjuntando además los correspondientes soportes contables explicados en forma clara y concisa, liquidaciones que en todo caso no podrán superar los montos por los que se libró la orden de pago. 6.15. Se impone como corolario de todo lo anterior negar el recurso formulado, confirmando la sentencia materia de censura, pero advirtiendo que previamente a celebrar el remate deberá concretarse la liquidación del crédito conforme a las modificaciones dispuestas en precedencia.

7. DECISIÓN

formulado, confirmando la sentencia materia de censura, pero advirtiendo que previamente a celebrar el remate deberá concretarse la liquidación del crédito conforme a las modificaciones dispuestas en precedencia.

7. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, EN SALA DE DECISIÓN CIVIL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: 7.1. CONFIRMAR la sentencia proferida dentro del presente proceso el 09 de marzo de 2009 por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá, con las modificaciones expuestas en la parte considerativa de ésta providencia, respecto a los pagarés 068-1500027-5 y 068-2000027-8. 7.2. CONDENAR en costas a los ejecutados. Tásense.Ejecutivo Mixto 20030072102 14 7.3. DEVOLVER el expediente a su Despacho de origen. Ofíciese y déjese constancia.

NOTIFÍQUESE,

CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA

Magistrada

LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÍGUEZ

Magistrada

CARLOS JULIO MOYA COLMENARES

Magistrado