TSDJ BOG SC - 110013103007199703327 02-(02-06-2015)

Fl.11

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA SÉPTIMA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá D.C., Proceso No. 110013103007199703327 02

Clase: EJECUTIVO SINGULAR

Demandante: BANCO INDUSTRIAL COLOMBIANO, hoy

BANCOLOMBIA

Demandados: MARÍA GUDIELA DE MONTOYA, MARCO

AURELIO CURE PINEDO y DISMECOL

LTDA. Auto discutido y aprobado en sesión No. 24 de 2 de junio de 2015. Se decide la apelación interpuesta por la Sociedad Dismecol Ltda. y Marco Aurelio Cure Pinedo contra el auto proferido el 10 de septiembre de 2014 por el Juzgado 7° Civil del Circuito de Bogotá, con el cual declaró improbada la liquidación de perjuicios formulada en el proceso de la referencia. ANTECEDENTES En el proceso ejecutivo que el Banco Industrial Colombiano (BIC), hoy Bancolombia S.A., adelantó contra María Gudiela de Montoya, Marco Aurelio Cure Pinedo y Dismecol Ltda., este Tribunal, mediante sentencia de 30 de septiembre de 2011, adicionada el 28 de octubre siguiente, revocó el fallo que dictó el juez a quo el 17 de agosto de 2006, en el sentido de declarar probadas las excepciones propuestas, razón por la cual declaró terminado el proceso; ordenó elAuto dentro del proceso No. 110013103027200700426 02

Incidente de perjuicios

2 levantamiento de las cautelares practicadas y condenó al demandante a pagar las costas y los perjuicios a favor de los ejecutados. Oportunamente, la Sociedad Dismecol Ltda. y el señor Marco Aurelio Cure Pinedo promovieron incidente de regulación de perjuicios, para que se le reconocieran los siguientes rubros: a) $45’000.000,oo (honorarios de tres profesionales del derecho), $613.680,oo (gastos por viaje a otra ciudad para atender una inspección judicial practicada en este proceso) y $12.100 (copia de piezas del proceso penal en el que le fue hallada la razón) por concepto de “daño emergente” y b) $566’700.000,oo (1.000 salarios mínimos mensuales vigentes para el año 2012) por concepto de “perjuicio moral”, por haber permanecido 14 años demandado ilegalmente, aparecer en el sistema financiero como deudores morosos, lo que dañó su imagen ante sus potenciales vendedores de un vehículo y unos predios. Mediante el auto apelado, el juez declaró no probados los reseñados perjuicios, pues, de un lado, los honorarios pagados a los tres abogados que los representaron, los gastos del viaje y las expensas canceladas para la obtención de las copias parciales del proceso penal, eran gastos propios del proceso, para lo cual la norma procesal tenía prevista la liquidación de costas, al incluir en el concepto de las mismas las agencias en derecho; de

otro, porque echó de menos la relación emocional aflictiva por la negativa a no celebrarse las negociaciones (compra del rodante e inmueble), cuyo concepto se apartaba de aquella clase de daño que incidía en el ámbito particular de la persona humana, en tanto si no se materializaron, no podía hablarse de pérdida determinada susceptible de reparación

rubros no avaluables en dinero : (i) lucro cesante futuro por $349’000.000,oo; (ii) lucro cesante del inmueble por $322’000.000,oo; (iii) lucro cesante del vehículo por $69’000.000,oo; (iv) daño causado al crédito y buen nombre del señor Varela por $300’000.000,oo y los honorarios reclamados por $224’800.00,oo. Lo anterior, porque no resultaba dable reconocer “lucro cesante futuro” y “lucro cesante del inmueble”, dado el arrendamiento que del mismo hiciera e l incidentante con su hermano Marco Fidel Varela Rodríguez por espacio de 36 meses, de suerte que sin interrumpirse laAuto dentro del proceso No. 110013103027200700426 02 Incidente de perjuicios

3 producción de los frutos civiles del predio, cuyos cánones fueron percibidos por ese tercero, no podía pretenderse tal perjuicio; en lo que atañe al “lucro emergente”, esto es, por las mejoras del aludido bien, estimó que no podía catalogarse como un perjuicio directo, real y cierto,

pues aquellas no tenían relación con las medidas cautelares practicadas, menos cuando las mismas fueron exigencia de una autoridad administrativa -DAMA-; en lo atinente al “lucro cesante” del automotor, estimó que por tratarse de un vehículo particular, no generaba rentabilidad; en lo que respecta al “perjuicio causado al crédito y buen nombre del ejecutado”, consideró que no se demostró su causación y, por último, negó el reconocimiento de honorarios, por tratarse de una erogación que hacía parte de la liquidación de las costas procesales. Sin embargo, la primera instancia disminuyó el reconocimiento de los “perjuicios materiales” que por “daño emergente” reclamó el incidentante, a $30’670.632,oo, más el 6% anual por concepto de intereses, pues el rodante estuvo 304 días en el Parqueadero “La Octava”. El demandado interpuso el recurso de apelación contra dicho auto, para cuya revocatoria insistió en los argumentos del incidente, con énfasis en que la juez de instancia omitió considerar que “las mejoras necesarias para habilitar física y legalmente el inmueble para ESTACIÓN DE SERVICIO, debían ser realizadas por cuenta del arrendatario” Marco Fidel Varela Rodríguez, quien a la postre pasó a percibir las ganancias de que fuera privado el incidentante; que “hasta los días siguientes a” la inscripción de la medida cautelar “19 de octubre de 2007 funcionó” el aludido establecimiento, luego de lo cual no se le volvió a despachar combustible, sin poder contar con otro proveedor “por haber sido afectada la garantía” hipotecaria, de suerte que “la medida de embargo sobre el inmueble s [í] determinó la suspensión de las actividades de [la] estación de servicio, privando al demandado de los ingresos que

con otro proveedor “por haber sido afectada la garantía” hipotecaria, de suerte que “la medida de embargo sobre el inmueble s [í] determinó la suspensión de las actividades de [la] estación de servicio, privando al demandado de los ingresos que tal actividad le producía” , los que “aparecen en forma detallada y sustentada en el dictamen pericial” que no fue objetado. Señaló que “el valor correspondiente [a] parqueadero del vehículo, debe ordenarse ser pagado… hasta el momento en que se recupere físicamente el bien retenido”; insistió en que su aprehensión “dejó de reportar el provecho para el cual está destinado” , carencia que lo llevó a tomar en arriendo otro automotor, por lo que sí se le ha generado un perjuicio hasta la fecha; que el daño al crédito y buen nombre se demostró con efectos de “ficta confesión”, ante la inasistencia de su demandante a absolver el interrogatorio de parte y, finalmente, sostuvo que el pacto de los honorarios profesionales, no podía quedar relegado a la estimación final del juzgador.Auto dentro del proceso No. 110013103027200700426 02 Incidente de perjuicios

4 CONSIDERACIONES En relación a las medidas cautelares en el proceso ejecutivo, el legislador previó que desde que se instaure la acción podrá el ejecutante pedir el embargo y secuestro de bienes que pertenezcan al demandado, pero en caso que prosperen las excepciones propuestas, será condenado a pagar los perjuicios que aquél haya sufrido de conformidad con el literal b) del artículo 510 del Código de Procedimiento Civil.

En punto a los perjuicios indemnizables, estos comprenden el daño emergente y lucro cesante, y debe estar debidamente probada su

pagar los perjuicios que aquél haya sufrido de conformidad con el literal b) del artículo 510 del Código de Procedimiento Civil.

En punto a los perjuicios indemnizables, estos comprenden el daño emergente y lucro cesante, y debe estar debidamente probada su causación y extensión para que sean objeto de reparación. Frente al tema de los perjuicios irrogados con la interposición de medidas cautelares dentro de un proceso ejecutivo cuando prosperan las excepciones del ejecutado, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que no se presumen, sino que resulta ineludible que se demuestren. Lo anterior se advierte en el aparte jurisprudencial que se transcribe a continuación: "… De manera que ésta sigue la regla general predicable en materia de responsabilidad civil extracontractual, esto es, que el perjuicio sólo es indemnizable en la medida de su comprobación. Nada distinto a lo ya expuesto emerge de la condena preceptiva al pago de perjuicios contemplada en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, pues si bien es verdad que su imposición otorga a la parte favorecida con la misma el privilegio de no tener que acudir a proceso diferente para obtener su indemnización, no por eso debe entenderse ella liberada de demostrar los requisitos comunes a esta especie de responsabilidad, por cuanto no es admisible colegir que con la consagración legal de esa condena el legislador se propuso establecer una presunción del daño. Dicho de modo diverso, el hecho de imponer la ley una condena preceptiva

como la consagrada en el artículo 510 del C. de P. C. no implica para el beneficiario de la misma un tratamiento favorable en materia probatoria, que lo libere del deber de acreditar los elementos configurativos de la responsabilidad aquiliana.”1 (Se resalta).

1 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 12 de julio de 1993. M.P. Nicolás Bechara Simancas.Auto dentro del proceso No. 110013103027200700426 02 Incidente de perjuicios

5 Desde esta perspectiva, es evidente que hizo bien la juzgadora en no reconocer todos los perjuicios reclamados por Justo Eliseo Varela Rodríguez, por las siguientes razones: La primera, porque el señor Justo Eliseo Varela Rodríguez, quien soportaba la carga de la prueba a que alude el artículo 177 del C. de P. C., no demostró la concurrencia de los elementos que habilitarían la pretendida indemnización, en especial, el atinente a la relación causaefecto entre los daños por él denunciados (derivados del eventual incumplimiento de la “oferta” que le hizo Brío de Colombia S.A. para “la ejecución de las obras y colocación de los equipos correspondientes” 2 en su Estación de Servicio -Autocentro J E V LTDA.-) y el embargo del inmueble hipotecado. Lo anterior, por cuanto no se demostró el nexo causal entre la imposición de la medida cautelar y la imposibilidad de la incidentante de efectuar las adecuaciones (ambientales y funcionales) del bien, en la medida en que aun cuando no mediara el embargo, las obras requeridas se harían, en todo caso, con la financiación de un tercero. Y tan así es, que el contrato de “ oferta comercial ”3 que celebró con la sociedad Brio de

medida en que aun cuando no mediara el embargo, las obras requeridas se harían, en todo caso, con la financiación de un tercero. Y tan así es, que el contrato de “ oferta comercial ”3 que celebró con la sociedad Brio de Colombia S.A., tenía por objeto, a la par del suministro de combustibles, que esta última se encargara de dar el dinero y maquinaria necesarios para acondicionar el predio4 . Además, en el numeral 3.1.4 del escrito incidental 5 , se reconoció expresamente, que la cuantía del crédito necesario para la modificación del fundo, “solo podía ser obtenida ante bancos o ante terceros”, por lo que se reitera, que en presencia o no de la cautela, el señor Varela Rodríguez tendría que sufragar el precio de los ajustes, bien a entidades financieras, a terceros, o como acaeció, a su hermano Marco Fidel Varela Rodríguez, restándole fuerza al argumento de que tal carga brotó en virtud del gravamen judicial. La segunda, ya que no se demostró en el plenario que la inscripción de la medida, sirviera de obstáculo para obtener los préstamos a que se alude líneas arriba, en razón a que las certificaciones expedidas por Citibank y Bancolombia 6 no son útiles para ese propósito, puesto que dan cuenta -la primerade un “ embargo y paz y salvo” de una cuenta corriente ajena a este proceso y -la segundala “ cancelación” de otra, sin que allí se

2 Ver folio 64 del cuaderno No. 3. 3 Ver folios 14 – 32 del cuaderno No. 3. 4 Ver folios 89 y 90 del cuaderno No. 1, respuesta al hecho 3 de la demanda (art. 197 C.P.C.)

3 Ver folios 14 – 32 del cuaderno No. 3. 4 Ver folios 89 y 90 del cuaderno No. 1, respuesta al hecho 3 de la demanda (art. 197 C.P.C.) 5 Ver folio 65 del cuaderno 3. 6 Ver folios 33 y 34 del cuaderno No. 3.Auto dentro del proceso No. 110013103027200700426 02 Incidente de perjuicios

6 precisara si el supuesto cerramiento de las puertas del sector financiero para el señor Varela, se debió al citado embargo. La tercera, porque en la diligencia de secuestro practicada al inmueble el 10 de junio de 2009, el auxiliar de la justicia designado, lejos de evitar su explotación económica, reconoció que constituiría “contrato de arrendamiento con la persona que aparece en el” convenio “adjunto” [Marco Fidel Varela Rodríguez], lo que dio cuenta al juez como a los directos interesados (artículos 682 y ss. del C. de P. C.). Entonces, si el señor Justo Eliseo arrendó a su hermano Marco Fidel el inmueble por espacio de 3 años a razón de $32’400.000,oo ($900.000,oo mensuales), y recibió una remuneración por ello, no es factible acoger el perjuicio del que se habla. Dicho sea de paso, que en punto al lucro cesante que se pretendió derivar del bien, este reviste una indeterminación de tal magnitud que refuerza la improcedencia de su despacho, toda vez que difieren por mucho las razones y las fechas aducidas en la demanda incidental y las que se exponen al sustentar la censura, puesto que en aquella 7 se ubicó temporalmente el pedimento desde el 16 de diciembre de 2006, y como

mucho las razones y las fechas aducidas en la demanda incidental y las que se exponen al sustentar la censura, puesto que en aquella 7 se ubicó temporalmente el pedimento desde el 16 de diciembre de 2006, y como motivo la suspensión de la licencia otorgada por el D.A.M.A., y en esta 8 , se manifestó que el perjuicio se causó el 19 de octubre de 2007, cuando se registró el embargo. Señaló también, como fundamento fáctico, que su detrimento patrimonial se ocasionó por el cierre de la estación de servicio, y luego cambió de nuevo tal consideración, para indicar que fue porque los industriales del ramo se enteraron del proceso de ejecución en su contra y se negaron a seguir vendiéndole los combustibles. Con base en tal ambigüedad en la pretensión, no puede concederse. La cuarta, dado que no se acreditó en debida forma el “contrato de arrendamiento de vehículo” de placas BHX 400 celebrado entre Justo Eliseo Varela Rodríguez y Víctor Leonardo Mayorga Rodríguez, ya que el documento que dice recoger ese negocio jurídico, no puede ser apreciado porque tiene naturaleza dispositiva y proviene de terceros, razón por la cual su valoración probatoria también estaba condicionada a que se estableciera su autenticidad, por mandato del numeral 1° del artículo 277 del C. de P. C. Por supuesto que tampoco podían apreciarse al amparo de la presunción de autenticidad prevista en el inciso 4° del artículo 252 de

ese estatuto –aún bajo la reforma de la Ley 1395 de 2010-, pues en él expresamente se excluyen los documentos dispositivos emanados de terceros, como sucede en este caso, habida cuenta que ninguno de ellos

7 Ver folios 66 y 68 del cuaderno 4. 8 Ver folio 13 del cuaderno 4.Auto dentro del proceso No. 110013103027200700426 02 Incidente de perjuicios

7 fue reconocido expresamente por la sociedad Brío de Colombia S.A. La simple autenticidad respecto de Justo Eliseo, no autoriza su apreciación. De la naturaleza dispositiva de ese documento no existe duda alguna, puesto que contiene un acto o una manifestación de voluntad destinada a crear un efecto jurídico específico. De allí la necesidad de establecer su autenticidad por parte del señor Mayorga. En línea con ello, refulge la quinta razón, soportada en que la inasistencia del representante legal de Brío de Colombia S.A. a rendir el interrogatorio de parte, ni quita ni pone ley, pues si no se demostró el nexo de causalidad entre la aludida medida de embargo decretada en este proceso, con el daño por cuya indemnización reclamó el señor Justo Eliseo, no sería útil plantear un menoscabo al buen nombre de su sociedad o como comerciante, o una “pérdida de oportunidad” como propietario de la misma. Y es que la incidentante refirió que la muerte comercial a la que se le condenó, por el daño a su buen nombre, se originó por el cierre del

establecimiento y la consecuente desconfianza que se provocó a sus proveedores y acreedores, evento que una vez analizado, refleja que no es resultado de la imposición de las cautelas dentro de la ejecución, en tanto que fue el incumplimiento de la regulación ambiental, la que dio lugar al cese de las actividades comerciales. La sexta, es que lo que atañe a los honorarios profesionales del abogado que asumió la defensa de sus intereses (incluido aquí el monto de agencias en derecho), es evidente que se trata de rubros que hacen parte de las costas del proceso (como lo fueron las que se fijaron en segunda instancia), según lo previsto en el artículo 393 del C. de P. C., por lo que no era dable su reconocimiento a través del incidente de liquidación de perjuicios, postura que ha sido asumida por la jurisprudencia en forma suficientemente explícita, la que resulta innecesaria su reproducción (CSJ. Auto No. 126 de 10 de julio de 1998; exp. 6083). No obstante tales considerandos, le asiste razón al impugnante respecto a la reparación que debe recibir por el perjuicio probado, que le ocasiona la retención del rodante de placas DXV 111 en el parqueadero, carga que no está legalmente obligado a soportar, y visto que el mismo (perjuicio) no ha cesado, deberá la incidentada sufragar la totalidad del precio que por dicho concepto se liquide hasta el día en que se efectúe laAuto dentro del proceso No. 110013103027200700426 02 Incidente de perjuicios

8 entrega al señor Varela Rodríguez, y así evitar que se indemnice por menos o más de lo debido. En ese orden de ideas, al prosperar parcialmente el recurso, se

Incidente de perjuicios

8 entrega al señor Varela Rodríguez, y así evitar que se indemnice por menos o más de lo debido. En ese orden de ideas, al prosperar parcialmente el recurso, se condena en el 50% de las costas a la sociedad Brio de Colombia S.A. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Séptima de Decisión Civil, RESUELVE: Primero. Modificar el ordinal segundo del auto censurado, y en su lugar se condena a Brio de Colombia S.A., a sufragar el monto total del valor que por concepto de parqueadero adeude el vehículo de placas DXV 111, es decir, desde el momento en que se hizo efectiva la medida cautelar y hasta cuando se efectúe la entrega al señora Justo Eliceo Varela o a quien este autorice. Segundo. En lo demás, se confirma el auto de procedencia y fecha preanotados. Tercero. Condenar en el 50% de las costas de esta instancia a la incidentada. El Magistrado sustanciador fija la suma de $500.000,oo, por concepto de agencias en derecho. Liquídense. Cuarto. Cumplido lo anterior, devuélvase el expediente al juzgado de origen. NOTIFÍQUESE Los magistrados,

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

(Rad. 2007 00426 02) GERMÁN VALENZUELA VALBUENA ( (Rad. 2007 00426 02)

ÓSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

(Rad. 2007 00426 02)Auto dentro del proceso No. 110013103027200700426 02 Incidente de perjuicios

9