TSDJ BOG SC - 110013103007200600183 02-(03-07-2015)

Descriptor: APROBACIÓN REMATE. Revoca, hubo anomalías concomitantes en el remate. La ejecutante podía solicitar la adjudicación del bien por cuenta de su crédito, debido a que era acreedora de mejor derecho al encontrarse en primer lugar inscrita su hipoteca. Revoca declara sin valor la diligencia de remate.

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ - SALA CIVIL

Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil quince (2015).

1. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Magistrada Ponente: CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA Radicación: 110013103007200600183 02

Procedencia: Juzgado Segundo de Ejecución Civil del

Circuito de Bogotá

Demandante: BBVA COLOMBIA S.A. – Cesionarios

Jairo Vicente Poveda Aguilera y otro.

Demandado: Humberto Mauricio Llanos Páez y otra.

Proceso: Ejecutivo Mixto

Recurso: Apelación Auto

2. OBJETO DE LA DECISIÓN Se dirime el recurso de apelación interpuesto contra la providencia calendada 28 de noviembre de 2014, proferida por el Juzgado Segundo de Ejecución Civil del Circuito de Bogotá dentro del proceso EJECUTIVO MIXTO promovido por el BANCO BBVAEjecutivo 2006 00183 0 2

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COLOMBIA S.A. – CESIONARIOS JAIRO VICENTE POVEDA

AGUILERA y DIEGO ALBERTO GONZÁLEZ SÁENZ contra

HUMBERTO MAURICIO LLANOS PÁEZ y ADRIANA LUCÍA

BÁEZ HIGUERA.

3. ANTECEDENTES 3.1. El Juzgado de Conocimiento mediante proveído materia de

HUMBERTO MAURICIO LLANOS PÁEZ y ADRIANA LUCÍA

BÁEZ HIGUERA.

3. ANTECEDENTES 3.1. El Juzgado de Conocimiento mediante proveído materia de censura impartió aprobación a la diligencia de remate celebrada el 15 de octubre de 2014, disponiendo las medidas al efecto pertinentes. 3.2. Inconforme con dicha decisión la mandataria judicial de los cesionarios formuló recurso de reposición y en subsidio apelación.

Denegado el primero, se concedió el segundo por auto del 11 de marzo último.

4. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 4.1. Finca la censura la solicitud revocatoria, en lo medular, en que en la diligencia de remate se generaron una serie de irregularidades que son objeto de una petición de nulidad.

Agrega, que la postura que debió acogerse fue la realizada por ellos, por ser la mayor oferta. 4.2. La adjudicataria, a través de una profesional del derecho, pidió confirmar la determinación, por estar ajustado a la ley. Resalta que la invalidez a la que hace alusión la censura es extemporánea. Adicionalmente, indica que los argumentos esgrimidos por los cesionarios, relativos a que debió adjudicárseles el inmueble, no deben tener acogida, ya que no se satisfacen las exigencias del artículo 526 del Estatuto Ritual Civil,Ejecutivo 2006 00183 0 2 3 comoquiera que no son ejecutantes únicos, amén que existe una demanda hipotecaria acumulada.

5. CONSIDERACIONES 5.1. Liminarmente debe señalarse que no se discute que el remate, desde la perspectiva procesal, requiere para su aprobación del cumplimiento de los presupuestos establecidos en

demanda hipotecaria acumulada.

5. CONSIDERACIONES 5.1. Liminarmente debe señalarse que no se discute que el remate, desde la perspectiva procesal, requiere para su aprobación del cumplimiento de los presupuestos establecidos en el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil, específicamente que el bien subastado haya sido objeto de embargo y secuestro; que se hubiere establecido su avalúo, practicado la liquidación del crédito y decidido las solicitudes de levantamiento de dichas cautelas; que si fuere el caso, los terceros acreedores hipotecarios o prendarios hayan sido convocados al proceso y, claro está, que se hubieren atendido las formalidades previstas en los artículos 524 a 528, en especial, las relativas a la publicidad de la subasta y la práctica de la diligencia propiamente dicha.

Quiere decir lo anterior, que la almoneda está sujeta a la observancia de varios requisitos, los cuales pueden considerarse como previos, anteriores y concomitantes. Dentro de los primeros, están todas aquellas diligencias que es preciso se encuentren agotadas o culminadas para darle inicio, mediante el auto que fija fecha y hora para ese efecto, etapa dentro de la cual corresponde al Juzgador hacer el control de legalidad. Los lineamientos anteriores son todos aquellos que es indispensable acatar de manera anticipada, por ser necesarios para su validez y, que se concretan a la petición de parte, la orden de remate, la publicación del aviso, que tiene como fin enterar a los terceros para garantizar que concurra el mayor número de

personas a efectos de que el bien o bienes se adjudiquen por el mejor precio.Ejecutivo 2006 00183 0 2 4 Los concomitantes, son propios de la licitación, es decir el acto mediante el cual se atienden las ofertas y se hace la adjudicación, elaboración del acta en la que se deja constancia de la fecha y hora en que tuvo lugar la diligencia, designación de las partes, identificación de las últimas ofertas, así como la determinación del rematante, con precisión de los bienes subastados, así como el precio por el cual se asigna. 5.2. Perentoriamente señala el artículo 526 del Código de Procedimiento Civil, que “… quien sea único ejecutante o acreedor ejecutante de mejor derecho, podrá rematar por cuenta de su crédito los bienes materia de la subasta, sin necesidad de consignar el porcentaje, siempre que aquel equivalga por lo menos al veinte por ciento del avalúo; en caso contrario se consignará la diferencia…”. De esa previsión emerge patente, que son dos los postulados en los que a un ejecutante le esa dado deprecar la adjudicación por cuenta del crédito: la primera, cuando sea demandante único y, la segunda cuando en él recaiga la condición de acreedor de mejor derecho. 5.3. Pues bien, de las copias solicitadas por el Tribunal queda claro que el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A., cedió al Fondo de Capital Privado Alianza Konfigura Activos Alternativos II, el crédito número 0013003379600013809, cobrado

en el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá, incluyendo “…la totalidad de los intereses, más las costas y agencias en derecho…derechos de crédito, las garantías… ”, la que fue admitida por el Estrado, en proveimiento del 10 de octubre de

2012. A su vez, dicho fondo hizo lo propio frente a Jairo VicenteEjecutivo 2006 00183 0 2

5 Poveda Aguilera y Diego Alberto González Sáenz, habiéndose aceptado esa actuación por el Juez en pronunciamiento del 29 de agosto de 2013. Estos últimos, a través de apoderada judicial, hicieron postura por cuenta del crédito. Habiéndose rechazado la misma por la Funcionaria, con fundamento en que “…estos no ostentan la calidad de únicos ejecutantes… ”. Determinación frente a la que formuló recursos, con fundamento en que son acreedores de mejor derecho en razón a que la hipoteca del BBVA Colombia S.A. fue inscrita primero que la de Citibank. Sin embargo, la determinación se mantuvo incólume sobre la base que ambas acreencias son hipotecarias, por ende, privilegiadas o preferentes, no obstante que la inscripción del gravamen sea el que asigne la prelación para el pago. Estimó que el Legislador con el numeral 2° del artículo 557 del Código de Procedimiento Civil, definió que “… el acreedor hipotecario de primer grado podrá hacer postura sin autorización de nadie, mientras que los acreedores de segundo, tercero y demás grados,… aparte de los requisitos de que tratan los artículos 529 y 526 del C.P.C., necesitarán la autorización del acreedor hipotecario de primer grado…” – folios 145 a 146.

demás grados,… aparte de los requisitos de que tratan los artículos 529 y 526 del C.P.C., necesitarán la autorización del acreedor hipotecario de primer grado…” – folios 145 a 146. Así las cosas, para el Tribunal es claro que la señora Juez incurrió en desacierto, al no admitir la postura de los cesionarios por cuenta del crédito, pues, la norma no solo habilita al ejecutante único, sino al acreedor de mejor derecho, supuesto bajo el cual los aquí cesionarios blandieron su oferta. Cumple precisar que cuando existen dos o más hipotecas sobre un mismo inmueble, prevalece la inscrita primero, prelación que,Ejecutivo 2006 00183 0 2 6 simple y llanamente se traduce en la presencia de un mejor derecho en cabeza de aquel. Ello por cuanto en casos como el subexamine, se cumple la máxima jurídica, conforme a la cual, “…el primero en el tiempo, primero en el derecho…”. Desde luego, que quienes poseen un gravamen de este linaje sobre una misma heredad, dentro del concurso de acreedores, están dentro de una misma clase. Empero, eso no implica que entre ellos no haya un orden, no de otra forma se explica que el Legislador haya preferido a la inicialmente inscrita y no prorratear entre éstos el producto de la almoneda. Al respecto, la doctrina patria ha precisado que “… cuando existen dos o más hipotecas sobre una misma finca, porque, entonces la solución sería, o la de prorratear entre los acreedores el producto de la subasta del bien, o el establecer prelaciones entre ellos en razón de la antigüedad de las hipotecas. Pues bien, esta última es la solución legal: “ A cada finca gravada con hipoteca podrá

de la subasta del bien, o el establecer prelaciones entre ellos en razón de la antigüedad de las hipotecas. Pues bien, esta última es la solución legal: “ A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores, o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas. Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca., preferirán unas a otras en el orden de su inscripción’, declara el artículo 2499. Se precisa el alcance de este texto: como la hipoteca solamente queda constituida al registrarse la respectiva escritura y no al otorgarse esta, la prelación entre dos o más hipotecas se determina por el orden de su inscripción, sean las escrituras de una misma o de distintas fechas. Así, una hipoteca constituida por escritura posterior puede preferir a otra constituida por escritura anterior, si aquella se registra primeroEjecutivo 2006 00183 0 2 7 (C.C., art. 2435)…”1 De otra parte, advierte la Corporación que el inciso 2° del artículo 557 del Estatuto Ritual Civil, traído a colación por la Falladora, no es aplicable a ejecutivos mixtos, conforme lo prevé el inciso 5° del artículo 554 ejúsdem y lo ha reiterado la honorable Corte Suprema de Justicia, indicando que “… en la denominada acción mixta, mediante la cual el acreedor, en desarrollo del artículo 2449 del Código Civil [-cuyo texto fue modificado por el artículo 28 de la

Ley 95 de 1890-] y el numeral 5º del artículo 554 de Código de Procedimiento Civil, puede perseguir, además del bien hipotecado, otros bienes distintos del deudor, caso en el que ‘se seguirá exclusivamente el procedimiento señalado en los anteriores capítulos de este título’, disposición que reconoce la posibilidad de que el acreedor hipotecario emprenda, simultáneamente, tanto la acción derivada del derecho real accesorio de hipoteca, como la persecución de la garantía general que corresponde a cualquier otro acreedor, de acuerdo con el trámite ejecutivo singular…”2 De las consideraciones anteriores, aflora que los argumentos que tuvo la Funcionaria para no admitir la postura presentada por los cesionarios del crédito perseguido por el Banco BBVA Colombia S.A. no están ajustados a la legalidad. Lo anterior, por cuanto, del folio de matrícula inmobiliaria número 50N-518755, se extrae que si bien el señor Humberto Mauricio Llanos Páez, mediante escritura pública número 6927 del 2 de julio de 1998, otorgada en la Notaría 29 de esta ciudad, constituyó hipoteca abierta a favor de Citibank Colombia y que a través de la

1 Ospina Fernández, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones, Octava Edición, Editorial Temis, página 79. 2 Sentencia de tutela del 6 de febrero de 2015, expediente 2014-1868-01, magistrado Ponente doctor Jesús Vall de Ruten Ruíz, reiterando el fallo del 23 de mayo de 2012

expediente 2012-00005-01.Ejecutivo 2006 00183 0 2 8 5893 del 3 de junio de la misma anualidad, en el misma notaría hizo lo propio en beneficio del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. – BBVA Colombia, lo cierto es que fue esta última la que se inscribió primero en el registro inmobiliario, conforme se extrae de las anotaciones 13 y 14 ibídem, en virtud de las cuales, la primigenia data del 10 de junio de 1998 y la segunda del 21 de agosto siguiente. En ese norte, no hay duda que debió la Juzgadora de conocimiento verificar si la propuesta efectuada por los cesionarios era mayor a la de la adjudicataria, señora Bettihelena Díaz León, para de ese modo no perjudicar a los extremos litigiosos, especialmente, a los convocados, quienes de aceptarse la adjudicación del bien por cuenta del crédito, saldarían al menos una deuda completamente, y no se seguirían corriendo intereses sobre la misma. 5.4. Colofón de todo cuanto se ha dejado consignado, es que en el caso que demanda la atención de la Corporación, las irregularidades atrás reseñadas por ser requisitos concomitantes a la licitación, conllevan a que se declare sin valor la diligencia de remate, pues anomalías de esta naturaleza no deben ser pasadas por alto por el Tribunal, por cuanto se derivan directamente de la falta de diligencia y cuidado de la directora del Despacho, que

redundan en la correcta administración de justicia. Así las cosas, lo procedente es fijar nueva fecha para la almoneda, en la que se deben cumplir todos los presupuestos legales, pudiendo concurrir a hacer postura de manera adecuada la señora Bettihelena Díaz León, si persiste en su interés de adquirir el bien.Ejecutivo 2006 00183 0 2 9 5.5. Puestas de este modo las cosas, forzoso es concluir que el auto cuestionado por vía de apelación, debe ser revocado y como consecuencia de ello declarar sin valor la diligencia de remate verificada dentro del presente asunto el 15 de octubre de 2014, disponiendo la devolución de los dineros que se consignaron por la adjudicataria. Ante la prosperidad del recurso, no habrá condena en costas.

6. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C., en Sala de Decisión Civil, RESUELVE: 6.1. REVOCAR el auto calendado 28 de noviembre de 2014, proferido dentro del presente asunto por el Juzgado Segundo de Ejecución Civil del Circuito de e Bogotá, para en su lugar DECLARAR SIN VALOR la diligencia de remate verificada el 15 de octubre de 2014, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, reintégrense a la señora Bettihelena Díaz León los dineros consignados para participar en la subasta, junto con los rubros cancelados por concepto de impuesto. Ofíciese por el a quo. 6.2. DETERMINAR que no hay condena en costas. 6.3. DEVOLVER el expediente a su despacho judicial de origen,

con los rubros cancelados por concepto de impuesto. Ofíciese por el a quo. 6.2. DETERMINAR que no hay condena en costas. 6.3. DEVOLVER el expediente a su despacho judicial de origen, previas las constancias del caso. Ofíciese.Ejecutivo 2006 00183 0 2 10

NOTIFÍQUESE,

CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA

Magistrada