TSDJ BOG SC - 110013103008201700238 01-(13-08-2018)

3 Fl.3

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Proceso No. 110013103008201700238 01

Clase: EJECUTIVO SINGULAR

Ejecutante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A.

Ejecutado: COLVAHAS COMUNICACIONES S.A.S.

Se resuelve la apelación interpuesta por la sociedad ejecutante contra el auto que el 7 de marzo de los corrientes 1 profirió el Juzgado 8° Civil del Circuito de esta ciudad, a través del cual negó la reforma a la demanda. ANTECEDENTES Mediante el proveído atacado, la juzgadora de primera instancia declaró inviable el reformado libelo introductor, con fundamento en que “el proceso ejecutivo mixto en el que se buscaba el pago de un crédito, a través de la efectividad de la garantía real y la persecución de otros bienes y deudores diferentes a los propietarios del bien hipotecado u objeto de prenda, dejó de existir en el Código General del Proceso” , amén de que “la acumulación de demandas en un proceso ejecutivo para la efectividad de la garantía real, no es viable en este tipo de asuntos por mandato expreso del parágrafo único del artículo 468 del C. G del P.” (fl. 84, cdno 1).

Inconforme con tal determinación, la compañía actora interpuso

recurso de reposición y en subsidio apelación, con sustento en que la acumulación de pretensiones es viable en el presente asunto; además, que en el nuevo estatuto procesal civil el “proceso ejecutivo mixto” no desapareció, pues lo cierto es que tal “[juicio] quedó comprendido dentro

1 Visible a folio 84 del cuaderno número 1.Auto dentro del proceso No. 110013103008201700238 01

Clase: Ejecutivo singular.

4 del clásico proceso ejecutivo singular, en razón a la unificación del trámite del proceso ejecutivo”. Arguyó, en suma, que “tiene derecho a ejercer, a través de una misma demanda ejecutiva, tanto la acción [coercitiva] personal como la acción ejecutiva con garantía real, por lo que resulta procedente la admisión de la reforma de la demanda presentada” (fls. 85 - 86, ib.). La juez a quo , en la providencia calendada 14 de junio de los corrientes, mantuvo incólume su determinación, tras argüir que no es viable acceder a los pedimentos del censor, en la media en que “(…) estaría dándose un trámite inadecuado a este proceso…” (fls. 88-89, ib.). Infructuoso el recurso horizontal, corresponde desatar la alzada previas las siguientes, CONSIDERACIONES Lo primero que puntualiza el Tribunal es que su competencia se circunscribe a examinar la justeza de la decisión recurrida; esto es, la de 7 de marzo de 2018, mediante la cual la juzgadora de primer grado negó la reforma al escrito incoativo, pues conforme a lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 328 del C.G.P 2 ., el ad quem solamente debe pronunciarse sobre los argumentos de la apelación, por lo que lo

negó la reforma al escrito incoativo, pues conforme a lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 328 del C.G.P 2 ., el ad quem solamente debe pronunciarse sobre los argumentos de la apelación, por lo que lo concerniente a la expedición del mandamiento de pago, así como su alcance, es una cuestión que atañe al juez natural. Precisado lo anterior, se advierte, de entrada, que la providencia recurrida se revocará por las siguientes razones: Como cuestión preliminar, ha de advertirse que la reforma al libelo introductor se presentó dentro de la oportunidad prevista en el inciso 1° del artículo 93 del C.G.P.; esto es, se allegó en forma tempestiva; además, la “reforma” propició la alteración de las partes del proceso, en los términos de los numerales 1° y 2° del mismo precepto, comoquiera que el ejecutante pretende que la orden de apremio se haga extensiva a Mélida Muñoz Puerta, en su condición de propietaria del predio objeto de la afectación hipotecaria.(fls. 75 – 81, cdno 1). Pues bien, es verdad averiguada que el demandante, mediante la vía coercitiva, se encuentra facultado no solo para perseguir la garantía real (hipoteca o prenda) que previamente le ha sido otorgada, sino que,

2 Además, el inciso 3° de dicho precepto, señala que: “(…) En la apelación de autos, el superior solo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.”Auto dentro del proceso No. 110013103008201700238 01

Clase: Ejecutivo singular.

5 de manera concomitante, puede dirigir la ejecución contra los demás bienes que conforman la llamada “prenda general de los acreedores”, pues así lo estableció de vieja data el artículo 2449 del Código Civil, subrogado por el canon 28 de la Ley 95 de 1890, en cuya virtud “el ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados, y puede ejercitarlas ambas conjuntamente, aún respecto de los herederos del deudor difunto; pero aquélla no comunica a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera.” De manera que el acreedor bien puede emplear la conocida acción mixta, en orden a materializar su derecho de crédito, no solo con el bien objeto del gravamen, sino con los demás que conformen el patrimonio del deudor, pues así lo establece el inveterado precepto ya citado. Ahora bien, no es correcto afirmar que “el proceso ejecutivo mixto dejó de existir en el Código General del Proceso” , tal cual lo apuntaló la funcionaria de primer grado, pues lo cierto es que dicho estatuto procesal apenas unificó bajó un solo procedimiento al juicio coercitivo, con prescindencia de que quien acuda a la jurisdicción ejercite una acción personal, real o mixta, porque en todas ellas el trámite a seguir es el mismo, eso sí, con observancia de las disposiciones especiales que el legislador previó para los “ejecutivos con título hipotecario o prendario”. Así lo ha reconocido la doctrina autorizada, al señalar que: “Una de las virtudes del Código General del Proceso es la unificación de trámites, para evitar que el usuario de la administración de justicia se pierda en los intersticios del procedimiento.

prendario”. Así lo ha reconocido la doctrina autorizada, al señalar que: “Una de las virtudes del Código General del Proceso es la unificación de trámites, para evitar que el usuario de la administración de justicia se pierda en los intersticios del procedimiento.

Por eso existe un único procedimiento ejecutivo, útil para ejercer la acción personal, la acción real o la acción mixta, que no ha desparecido porque se encuentra autorizada en el Código Civil, más concretamente en su artículo 2449, subrogado por el artículo 28 de la ley 95 de 1890 (…).

Por consiguiente, si el acreedor decide ejercer conjuntamente la acción personal y la hipotecaria o prendaria, el trámite que le corresponde a su demanda es el de toda ejecución, que bajo el Código General del Proceso no mira qué tipo de acción fue la ejercitada.Auto dentro del proceso No. 110013103008201700238 01

Clase: Ejecutivo singular.

6 (…) Por tanto, aunque el trámite del proceso ejecutivo es el mismo para todo tipo de “acciones” (personales, reales o mixtas), la aplicabilidad de las reglas especiales dependerá de las pretensiones de la demanda, que son las que dibujan la modalidad de acción ejercitada.”3

En el presente asunto, el ejecutante pretendió con la reformada demanda, no solo la persecución del inmueble objeto de hipoteca (fls. 10 – 41, cdno 1), sino la de otra clase de bienes que les pertenezca a las obligadas cambiarias, a fin de satisfacer su acreencia; por tanto, no hay duda que ejercitó la acción ejecutiva mixta, lo que implicaba que la juzgadora querellada debía tramitar el asunto de conformidad con las reglas trasuntadas en precedencia, dado que como se refirió al

duda que ejercitó la acción ejecutiva mixta, lo que implicaba que la juzgadora querellada debía tramitar el asunto de conformidad con las reglas trasuntadas en precedencia, dado que como se refirió al comienzo, la “acción mixta” no desapareció del nuevo estatuto procesal civil. Y es que no puede perderse de vista que: “El acreedor que tiene constituido en su favor una garantía hipotecaria o prendaria para asegurar el pago de la prestación no por ello renuncia a la prenda general de los acreedores y puede perseguir también todos los demás bienes de su deudor, además del que fue dado en garantía. Cuando el acreedor hipotecario o prendario [obra de esa manera] ejerce la denominada acción mixta, pues en un mismo trámite ejerce la acción personal y la real. En el Código General del Proceso ya no existe norma que indique cómo ha de tramitarse el proceso ejecutivo cuando a través suyo se ejerce la acción mixta, por la sencilla razón de que el proceso ejecutivo es uno para todos los acreedores, no importa su naturaleza…, ello no significa que el acreedor con garantía real que opte por ejecutar con fundamento en las reglas generales de la ejecución esté renunciando al privilegio que tiene respecto del bien dado en garantía hipotecaria o prendaria”4 Así las cosas, se revocará el proveído recurrido; en su lugar, se dispondrá que se le imprima el trámite que legalmente corresponda al

3 Álvarez Gómez Marco Antonio. “Cuestiones y Opiniones”. Acercamiento Práctico al Código General del Proceso. 4 Bejarano Guzmán, Ramiro. Procesos Declarativos, Arbitrales y Ejecutivos. 6ª edición. Ed Temis.

del Proceso. 4 Bejarano Guzmán, Ramiro. Procesos Declarativos, Arbitrales y Ejecutivos. 6ª edición. Ed Temis. 2016.Auto dentro del proceso No. 110013103008201700238 01

Clase: Ejecutivo singular.

7 reformado escrito ejecutivo presentado por la persona jurídica demandante, sin que haya hay lugar a imponer condena en costas ante la prosperidad del recurso de apelación (num. 8° art. 356 del C.G.P.). Por lo expuesto, el Magistrado Sustanciador,

RESUELVE.

Primero. Revocar el proveído que el 7 de marzo de los corrientes profirió el Juzgado 8° Civil del Circuito de esta ciudad, por lo expuesto en la parte motiva. Segundo. Por consiguiente, la jueza de primera instancia deberá decidir lo que en derecho corresponda con respecto a la emisión del mandamiento de pago deprecado en la reformada demanda, para lo cual tendrá en cuenta lo expuesto en esta providencia. Tercero. Sin costas en esta instancia ante la prosperidad de la alzada.

NOTIFÍQUESE.

El Magistrado,

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA. (110013103008201700238 01)