TSDJ BOG SC - 110013103008201800371 02-(08-03-2024)

M.A.G.O. Exp. 110013103008201800371 02 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C.

Sala Civil

Magistrado Ponente: Marco Antonio Álvarez Gómez

Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Ref. Proceso verbal No. 110013103008201800371 02

Se decide el recurso de apelación que Conix S.A.S. interpuso contra la sentencia de 5 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado 8° Civil del Circuito de Bogotá dentro del proceso que promovió contra Publimarket Andina S.A .S. y otros.

ANTECEDENTES

1. Conix S.A.S. llamó a proceso verbal a Publimarket Andina S.A.S., Xiomar Amparo Peláez Castillo, Miguel Ángel Montoya y Mariana Montoya Peláez para que se declare que dicha sociedad incumplió el contrato de “renting tecnológico no. 2762.02.2017-000”; que, tanto ella como los otros demandado s, son civil y solidariamente responsables de los perjuicios derivados de esa infracción y , en consecuencia, se le s condene a pagar $928 .070.960 por concepto de daño emergente y $1.281.000.000 a título de pérdida de la oportunidad de recibir la utilidad prevista o, en su defecto, el valor estipulado en la cláusula penal.

De manera subsidiaria a las pretensiones formuladas contra las personas naturales, pidió declararlos “solidariamente responsables por el valor atribuido a

utilidad prevista o, en su defecto, el valor estipulado en la cláusula penal.

De manera subsidiaria a las pretensiones formuladas contra las personas naturales, pidió declararlos “solidariamente responsables por el valor atribuido a los aportes en especie, específicamente al know-how de $1.750.000.000, con soporte en el artículo 135 del Código de Comercio”, y condenarlos a pagar dicha suma.M.A.G.O. Exp. 110013103008201800371 02 2

2. Para fundamentar sus pretensiones adujo que el 28 de febrero de 2017 fue suscrito el referido contrato de “renting tecnológico”, en virtud del cual Conix S.A.S. debía adquirir una serie de bienes (maquinaria y electrodomésticos), previamente escogidos por Publimarket Andina S.A.S., a quien se le entregarían en “arriendo” para su “uso, goce y explotación económica”, a cambio del pago de un canon mensual.

Refirió que el contrato estuvo precedido de un estudio de viabilidad en el que Publimarket Andina S.A.S. respaldó su solvencia y capacidad económica con una garantía bancaria de $1.600.000.000, así como en unos documentos en los que afirmaba tener un patrimonio de $2.750.000.000, de los que $1.000.000.000 correspondían al capital social y la suma restante al know-how. Por eso Conix S.A., apalancándose en créditos financieros, compró los bienes solicitados por un valor total de $3.302.444.672 , los entregó a la demandada en cada uno de sus locales, pero ésta incumplió con el pago de la renta pactada, por lo que el 3

un valor total de $3.302.444.672 , los entregó a la demandada en cada uno de sus locales, pero ésta incumplió con el pago de la renta pactada, por lo que el 3 de noviembre de 2017 le remitió una comunicación informando la terminación del contrato . Añadió que ha tenido que seguir solventando las obligaciones crediticias, los intereses y los compromisos adquiridos con los proveedores de los productos, circunstancia que la ha perjudicado económicamente.

Agregó que , al verificar en la Cámara de Comercio las actas de la empresa demandada, encontró que la información financiera no tiene correspondencia con la entregada en la etapa precontractual y que algunas actas fueron inscritas dos veces o con inconsistencias en su contenido, lo que denota mala fe de su parte, de los socios y de la representante legal. Por tanto, dada esa actuación engañosa, debe extendérseles la responsabilidad o, en su defecto, por la circunstancia prevista en el artículo 135 del Código de Comercio.

3. Los demandados comparecieron mediante curador, quien alegó la falta de prueba del perjuicio y no era procedente sancionar a los socios.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIAM.A.G.O. Exp. 110013103008201800371 02 3

La juzgadora declaró civilmente responsable a Publimarket Andina S.A.S. por el incumplimiento del contrato de “renting tecnológico” y la condenó a pagar los perjuicios causados, con sujeción a la cláusula penal, en cuantía de $2.038.938.290.

Negó las indemnizaciones solicitadas de manera principal , por falta de prueba

perjuicios causados, con sujeción a la cláusula penal, en cuantía de $2.038.938.290.

Negó las indemnizaciones solicitadas de manera principal , por falta de prueba de su monto, dado que no se aportó ninguna evidencia de las obligaciones que la demandante contrajo con los proveedores de los bienes, ni demostró la suma que pidió como pérdida de la oportunidad. Y como el juramento estimatorio no ofreció mayor detalle sobre el origen de los rubros, refirió que no podía ser tenido en cuenta con ese propósito, como tampoco los testimonios , porque no brindaban claridad sobre las cifras reclamadas y, en todo caso, eran medi os probatorios inconducentes para ese fin.

Consideró que a los socios de Publimarket Andina no podía atribuírseles responsabilidad porque el problema suscitado tuvo origen en un incumplimiento contractual de la compañía, lo que , por sí sólo, no autorizab a atribuirles culpa, máxime si la demandante reconoció que las negociaciones previas fueron adelantadas con el señor José Vicente Montoya, quien no tiene participación alguna en dicha sociedad.

Precisó que el artículo 135 del C. de Co. no es aplicable porque las sociedades simplificadas por acciones se rigen por la Ley 1258 de 2008, cuyo artículo 1° precisa que los socios “sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes”. Y aunque el artículo 42 de esa misma normatividad prevé una excepción a dicha regla, cuando la sociedad se utilice “en fraude de la ley o en perjuicio de terceros”, estas circunstancias no fueron probadas.

EL RECURSO DE APELACIÓN

una excepción a dicha regla, cuando la sociedad se utilice “en fraude de la ley o en perjuicio de terceros”, estas circunstancias no fueron probadas.

EL RECURSO DE APELACIÓN

Conix S.A.S. pidió revocar la decisión en lo tocante a la indemniz ación de perjuicios porque, en su criterio, sí se probó su existencia y cuantía.M.A.G.O. Exp. 110013103008201800371 02 4

Explicó que ha tenido que pagar a las entidades financieras los créditos a los que accedió para adquirir los bienes rentados y que, por el incumplimiento, no pudo percibir la utilidad prevista, la cual, descontados los gastos, asciende a $1.281.000.000. Reprochó que la juzgadora descartó la cifra estimada bajo juramento, aunque los demandados no la objetaron, sin justificar su decisión o decretar, previamente, pruebas de oficio para esclarecer el monto , como lo dispone el artículo 206 del CGP.

Insistió en la responsabilidad solidaria de los otros demandados porque el artículo 135 del Código de Comercio sí es aplicable a este pleito, toda vez que la regulación especial no excluye la posibilidad de acudir a las reglas generales; luego, si un socio afirma que aportará un bien en especie y no lo hace o no corresponde al valor estimado, debe responder por ese hecho; incluso, aunque no existiera la referida norma, tiene que hacerlo porque es su obligación aprobar los estados financieros y pagar sus contribuciones. Y si así no fuera, debieron ser condenados por la mala fe con la que actuaron al mostrar solvencia

no existiera la referida norma, tiene que hacerlo porque es su obligación aprobar los estados financieros y pagar sus contribuciones. Y si así no fuera, debieron ser condenados por la mala fe con la que actuaron al mostrar solvencia económica mediante unos estados financieros que no correspondía n con la realidad, toda vez que el “patrimonio social” no existe. Por ejemplo, Publimarket Andina S.A.S. informó que tenía un patrimonio de $3.400.000.000, pero varios testigos indicaron que esto no era cierto; además, en las actas y certificados de composición accionaria aparece un capital suscrito y pagado por $1.000.000.000; más adelante, antes de firmar el contrato, modificaron el monto del capital autorizado a $6.500.000.000 e incluyeron ese cambio en el plan de inversión que presentaron, pero en documentos posteriormente inscritos aparece que su capital social seguía siendo el anterior.

CONSIDERACIONES

1. Ya no se discuten el incumplimiento del contrato de renting tecnológico, ni la obligación que tiene la sociedad demandada de indemnizar -vía cláusula penallos perjuicios causados a la demandante , motivo por el cual la competencia del Tribunal, según los límites establecidos en los artículos 320 y 328 del CGP, se circunscribe a tres pu ntos: la condena en perjuicios , con abstracción de la pena , la responsabilidad extracontractual de la representanteM.A.G.O. Exp. 110013103008201800371 02 5

legal y los socios, así como el deber de éstos últimos de responder por el valor de los aportes en especie.

a. La condena en perjuicios.

legal y los socios, así como el deber de éstos últimos de responder por el valor de los aportes en especie.

a. La condena en perjuicios.

La jueza de primer grado concedió e l monto de la cláusula penal en cuantía de $2.038.938.290, pedida en defecto de l as indemnizaciones reclamadas de forma principal; sin embargo, la demandante prefiere que se le reconozca el daño emergente y la “pérdida de la oportunidad de recibir la utilidad” prevista en el contrato. Este cuestionamiento se resuelve fácilmente con sólo reparar en que, al margen de su cuantía, no se probó la existencia de los daños alegados.

En efecto, aunque Conix S.A. afirmó que tuvo que pagar -y viene haciéndolounas obligaciones que contrajo para comprar los bienes materia del contrato, no aportó ningún medio de prueba para evidenciar la celebración de los respectivos negocios jurídicos de endeudamiento, como tampoco para demostrar que, efect ivamente, satisfizo ciertos deberes de prestación . L a declaración de su representante legal es insuficiente para comprobar esos hechos, ni sirven a ese propósito las versiones de los testigos, no sólo porque la eficacia probatoria de tales declaraciones está limitada al no mediar un principio de prueba por escrito -lo que, según la ley, constituye indicio grave de inexistencia del respectivo acto o contrato, e incluso del pago (CGP, art. 225), sino también porque ninguno suministró datos relevantes sobre el particular. Por el contrario, Juan José Romero manifestó no conocer dicha operación porque el área financiera es la encargada1, mientras que Alejandra Henao sólo mencionó

sino también porque ninguno suministró datos relevantes sobre el particular. Por el contrario, Juan José Romero manifestó no conocer dicha operación porque el área financiera es la encargada1, mientras que Alejandra Henao sólo mencionó unos anticipos a los proveedores que se efectuaron al inicio del acuerdo , sin entregar mayor detalle al respecto2.

Sobre la aludida limitación probatoria, el Tribunal precisó en reciente pronunciamiento que,

1 01PrimeraInstancia, carp. 001/audiencias, arch. Audiencia 10 agosto 2022, min.50:22. 2 01PrimeraInstancia, carp. 001/audiencias, arch. Audiencia 10 agosto 2022, h. 1:20:50.M.A.G.O. Exp. 110013103008201800371 02 6

Recordemos que el legislador procesal es precavido frente a los testimonios, cuya eficacia probatoria limita cuando se pretende demostrar un pago que no tiene respaldo documental. Al fin y al cabo, la experiencia enseña que, por regla general, quien entrega una suma de dinero para satisfacer una obligación suele dejar una huella o registro de ese acto, tanto más si se trata de valores importantes y si es un comerciante que, como es sabido, está obligado a llevar libros de comercio (C. Co., art. 19, num. 3, 48 y ss.)3.

De igual manera, e n lo que atañe a la “pérdida de la oportunidad” , es preciso señalar que, al margen de la configuración de los presupuestos axiológicos de esa tipología de daño ( certeza, imposibilidad de obtener el provecho o beneficio esperado y aptitud de la víctima para pretender el

preciso señalar que, al margen de la configuración de los presupuestos axiológicos de esa tipología de daño ( certeza, imposibilidad de obtener el provecho o beneficio esperado y aptitud de la víctima para pretender el resultado)4, la sociedad demandante no probó que, en efecto, de haberse ejecutado cabal e íntegramente el contrato recibiría como utilidad neta la suma que pidió, circunstancia que no puede presumirse por el simple hecho de tratarse de un contrato mercantil. No hay evidencia, ni documental ni pericial, que le permita a la Sala afirmar la ganancia probable por cuenta de la ocasión frustrada, más allá de los cánones no percibidos y que soportan, por otro camino, el monto de la cláusula penal.

No hay prueba de los términos de las compraventas de los equipos entregados a la sociedad demandada; no hay medio probatorio que respalde los gastos que acarreó y acarrearía la negociación; no se demostró la existencia de los contratos de crédito; tampoco se probó la satisfacción de intereses a terceros, todo lo cual deja incierto el costo operacional. Incluso, el testigo Juan José Romero señaló que, para determinar el porcentaje de utilidad, se tendría que, a “los cánones proyectados, restar el costo financiero, el costo de los activos”, pero que no tenía el dato de esos valores para dar una cifra 5. Y aunque afirmó que normalmente las utilidades oscilan entre un 12 y un 14 %6, es innegable que se trata de una conjetura sin respaldo en pruebas que no sale del marco de lo hipotético. No hay, pues, estudios financieros ni pruebas que soporten tales

normalmente las utilidades oscilan entre un 12 y un 14 %6, es innegable que se trata de una conjetura sin respaldo en pruebas que no sale del marco de lo hipotético. No hay, pues, estudios financieros ni pruebas que soporten tales reclamaciones de daño. Fue, entonces, incumplida la carga probatoria establecida en el artículo 167 del CGP, que no puede ser suplida por la vía de

3 Sent. feb. 15/2024. M.P. Marco Antonio Álvarez G., exp. 11001310300720190037703. 4 CSJ, Cas. Civil, Sent. SC10261, ago. 4/2014. 5 01PrimeraInstancia, carp. 001/audiencias, arch. Audiencia 10 agosto 2022, h. 1:12:06. 6 01PrimeraInstancia, carp. 001/audiencias, arch. Audiencia 10 agosto 2022, h. 1:12:14.M.A.G.O. Exp. 110013103008201800371 02 7

las pruebas de oficio, dado que la regla establecida en los artículos 169 y 170 de la misma codificación no tiene como propósito suplir las omisiones de las partes.

Y no se diga que los daños fueron demostrados con el juramento estimatorio, pues es asunto averiguado que este medio probatorio, según el artículo 206 del CGP, únicamente sirve para probar la cuantía, cuando no se objeta, pero no exime al demandante de acreditar la existencia de la lesión patrimonial, sin la cual no procede la condena.

b. La responsabilidad extracontractual de los socios y de la administradora.

objeta, pero no exime al demandante de acreditar la existencia de la lesión patrimonial, sin la cual no procede la condena.

b. La responsabilidad extracontractual de los socios y de la administradora.

El punto de partida para resolver esta cuestión es que si el daño cuya indemnización se persigue tiene origen en un incumplimiento contractual de Publimarket Andina S.A.S. , en el marco de una actividad propia de su objeto social, resulta incontestable que, en principio, no hay conducta de los socios que pueda ser fustigada. Al fin y al cabo, “la sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados” (C. Co., art. 98) , quienes, bien lo dice el inciso 2º del artículo 1º de la ley 1258 de 2008, “no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad.”

Si bien es cierto que puede atribuirse responsabilidad a los accionistas cuando utilicen la sociedad “en fraude de la ley o en perjuicio de terceros”, como lo precisa el artículo 42 de esa normatividad , también lo es que para superar el valladar de la personificación jurídica no basta probar la infracción de un contrato o la falta de solvencia económica de la sociedad para cumplir sus obligaciones, y ni siquiera la desatención de ciertos deberes vinculados, por ejemplo, a la matrícula mercantil, la inscripción de ciertos actos o la regularidad de actas, sino que es necesario demostrar , amén de la lesión al patrimonio, que la sociedad fue un instrumento para realizar negocios jurídicos defraudatorios 7 en los que,

matrícula mercantil, la inscripción de ciertos actos o la regularidad de actas, sino que es necesario demostrar , amén de la lesión al patrimonio, que la sociedad fue un instrumento para realizar negocios jurídicos defraudatorios 7 en los que, es medular, participó el asociado o -cuando menos - facilitó. Incluso, en tales

7 Cfme.: CSJ, Cas. Civil, Sent. SC1643, jun. 8/2022.M.A.G.O. Exp. 110013103008201800371 02 8

hipótesis de engaño o bribonada, el socio pasivo , el que permaneció al margen de la actividad dolosa y se limitó, en su momento, a celebrar de buena fe el contrato social o a integrarse a la sociedad, podrá invocar como rodela que el asunto le es ajeno porque la sociedad es persona distinta de él.

Aquí, para comenzar, llama la atención que la sociedad demandante, en los actos preparatorios del contrato de renting, se entendió con un tercero ajeno a Publimarket Andina S.A.S. , el señor José Vicente Montoya, quien ni era su representante legal, ni tenía la calidad de socio; por tanto, su comportamiento no puede ser comunicado -sin mása la administradora y a los asociados. Si alguna responsabilidad puede ser deducida, que se reproche a ese tercero, pero no a los asociados, de quienes no se probó que hubieran tenido una intervención activa en la fase genética del mencionado negocio jurídico.

Tampoco hay prueba del fraude. Sólo se probó que, en uno de los balances generales de Publimarket Andina S.A.S. (octubre de 2016), aparece

activa en la fase genética del mencionado negocio jurídico.

Tampoco hay prueba del fraude. Sólo se probó que, en uno de los balances generales de Publimarket Andina S.A.S. (octubre de 2016), aparece como patrimonio la suma de $2.750.000.000, del que hace parte un capital social de 1.000.000.0008, que concuerda con el capital suscrito y pagado por cada uno de los socios (50% c/u) , como se hizo constar en el acta de asamblea extraordinaria No. 5 de 23 de octubre de 2016, inscrita en el registro mercantil 9 y lo respalda la certificación de la contadora Clara Rocío Granados 10. Pero no hay evidencia de que esos datos sean fingidos o que haya inconsistencia. Que el capital autorizado hubiere sido incrementado a $6.500.000.00011 tampoco dice que hubo fraude o co mponenda, puesto que nada impide que ese rubro sea superior al capital suscrito y pagado. Incluso, los mismos documentos evidencian que no hubo ocultamiento de la información, refiriéndose, además, el ingreso de un nuevo accionista (CION S.A.S.).

En suma, esas cifras, por sí solas, no permiten -en modo algunosostener que en este caso los socios son responsables frente a los acreedores de la sociedad, ni se puede afirmar que deben serlo por haber aprobado unos estados

8 01PrimeraInstancia, carp. 001, pdf. 001, p. 215. 9 01PrimeraInstancia, carp. 001, pdf. 001, p. 84. 10 01PrimeraInstancia, carp. 001, pdf. 001, p. 83.

9 01PrimeraInstancia, carp. 001, pdf. 001, p. 84. 10 01PrimeraInstancia, carp. 001, pdf. 001, p. 83. 11 01PrimeraInstancia, carp. 001, pdf. 001, p. 201.M.A.G.O. Exp. 110013103008201800371 02 9

financieros, hecho que, ayuno de otros medios probatorios, no es indicativo de fraude.

Y en lo que concie rne a la administradora, la sociedad demandante tampoco demostró dolo o culpa en su comportamiento, como lo reclama el artículo 200 del C. de Co., modificado por el artículo 24 de la ley 222 de 1994. No hay espacio para presumirla porque, se insiste a riesgo de fatigar, el expediente carece de prueba de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, o de violación de la ley o los estatutos, hechos que ni siquiera fueron alegados. Se probó, en efecto, la infracción de las obligaciones surgidas del contrato de renting tecnológi co, pero, como se anticipó, ese sólo hecho no es bastante para predicar la responsabilidad de la regente de la empresa , Xiomar Peláez Castillo.

Por consiguiente, es claro que hizo bien la juzgadora al no afirmar la responsabilidad de los socios y la administradora.

c. Responsabilidad de los asociados por la valoración de los aportes.

Más allá de la aplicabilidad o no del artículo 135 del Código de Comercio, norma según la cual “los asociados responderán solidariamente por el valor atribuido a los aportes en especie”, lo cierto es que este cuestionamiento cae en

Más allá de la aplicabilidad o no del artículo 135 del Código de Comercio, norma según la cual “los asociados responderán solidariamente por el valor atribuido a los aportes en especie”, lo cierto es que este cuestionamiento cae en el vacío porque la demandante confunde las nociones de capital social y patrimonio. El primero concierne al valor de los aportes que los socios hicieron a la sociedad, a partir del cual se determina su participación (C. Co. arts. 110, num. 5; 122 y ss.); el segundo lo conforman los bienes, derechos y obligaciones de la persona jurídica. Con otras palabras, el capital social hace parte del patrimonio y se erige en deuda con los socios, por lo que no es posible confundir o entremezclar ambos conceptos.

En este caso, el know how hace parte del patrimonio de la sociedad, pero no de su capital social, por lo que no se puede deducir responsabilidad de los socios por la estimación económica que se hizo de él; al fin y al cabo no fueM.A.G.O. Exp. 110013103008201800371 02 10

aporte, ni siquiera en especie, puesto que, en estrictez, “se refiere generalmente al conjunto de conocimientos profesionales que es adquirido por las personas dedicadas a una actividad especí fica y que es distintivo de esa actividad . Este conocimiento es usualmente una combinación de información fáctica acerca de la actividad y de la experiencia obtenida en su ejercicio”12.

Decae, entonces, por sustracción de materia, la aplicación del artículo 135 del estatuto mercantil, máxime si ni siquiera hay prueba de que el valor atribuido al know how ($1.750.000.00) es irreal, simulado, exagerado o fingido. Al

Decae, entonces, por sustracción de materia, la aplicación del artículo 135 del estatuto mercantil, máxime si ni siquiera hay prueba de que el valor atribuido al know how ($1.750.000.00) es irreal, simulado, exagerado o fingido. Al respecto, Juan José Romero manifestó que “sobre el know how específicamente no tengo el detalle” 13, mientras que Alejandra Henao, más allá de señalar que fue un aspecto fundamental para la negociación, no ofreció ninguna explicación sobre por qué no correspondía con la realidad; de hecho, sostuvo que desconocía la materia porque no hacía parte del equipo financiero , que es el encargado de analizar esa información14.

2. Así las cosas , se confirmará la sentencia apelada . No se condenará en costas por no aparecer causadas.

DECISIÓN

Por el mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá D.C., en Sala Primera Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, confirma la sentencia de 5 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado 8° Civil del Circuito de la ciudad dentro de este proceso.

NOTIFIQUESE

12 UNIDROIT, Guía para los acuerdos de Franquicia Principal, Cap. 11, p. 161. 13 01PrimeraInstancia, carp. 001/audiencias, arch. Audiencia 10 agosto 2022, h. 1:06:24. 14 01PrimeraInstancia, carp. 001/audiencias, arch. Audiencia 10 agosto 2022, h. 1:32:37Firmado Por:

Marco Antonio Alvarez Gomez Magistrado Sala 006 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C.,

Ricardo Acosta Buitrago Magistrado Sala Civil Despacho 015 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C.,

Adriana Ayala Pulgarin Magistrado Sala 017 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C.,

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