TSDJ BOG SC - 110013103009-2011-00495-03-(13-11-2014)

Descriptor: INCIDENTE DE REGULACIÓN DE PERJUICIOS. Revoca concede indexación.

Fuente: Artículo 307 del C.P.C.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA CIVIL

Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014).

Proceso: EJECUTIVO SINGULAR Radicación: 110013103009-2011-00495-03

Demandante: BANCO COMERCIAL AV VILLAS

Demandada: CONTINENTAL PAPER S.A. Y OTRO.

Magistrada Sustanciadora: JULIA MARÍA BOTERO LARRARTE.

Discutido y aprobado en Sala Civil de Decisión de 13 de noviembre de 2014, según Acta No. 48. De conformidad con lo dispuesto en el canon 29 del estatuto procesal civil, modificado por el artículo 4° de la Ley 1395 de 2010, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto proferido el 6 de marzo del año en curso, por el Juzgado Noveno Civil del Circuito de esta ciudad, mediante el cual declaró infundado el incidente de regulación de perjuicios incoado por la ejecutada Continental Paper S.A..

ANTECEDENTES

1. El Juzgado Noveno Civil del Circuito en el proceso de la referencia profirió sentencia en la que tras declarar probada la excepción de pago propuesta por la pasiva, dispuso la terminación del proceso y condenó en costas y perjuicios al actor.

2. Oportunamente Continental Paper S.A., a través de apoderado, solicitó la regulación de los perjuicios a que se condenó a la parte actora, para lo cual adujo que ésta solicitó medidas cautelares sobre varios de bienes de su propiedad, a sabiendas de que la deuda ya había sido pagada y ante la inminencia de ver paralizada su actividad comercial, constituyó una caución para garantizar una eventual condena, la cual fue fijada por el despacho en $166.355.000,oo.

Precisó también, que para obtener la póliza, la compañía de seguros pidió como contragarantía un depósito a su favor por valor de $49.906.500, sin que esa suma le generara ningún interés. Sus pretensiones las discriminó así: $11.581.208 por concepto del pago de póliza de seguros; además solicitó “a título de lucro cesante por la suma de losRepública de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. T-11001-31-03-009-2011-00495-03 2 intereses bancarios corrientes que por concepto de intereses remuneratorios sobre la suma de $49.906.500. oo que ha dejado de percibir desde la fecha en que constituyó la póliza que lo fue 8 de febrero del 2013 hasta la fecha en la cual Continental Paper S.A. obtuvo copias auténticas de la sentencia” y por daño emergente deprecó el valor de $15.000.000,oo en razón de los honorarios profesionales que tuvo que pagar más

los respectivos intereses corrientes, así como $2.613.735,66 “que ordenó devolver el despacho por haberlos cobrado en exceso el Banco AV Villas”, sumas todas respecto de las cuales pidió la liquidación de intereses bancarios corrientes.

3. Surtido el trámite correspondiente, mediante proveído de 20 de junio de la presente anualidad, el Juez de conocimiento declaró infundado el incidente incoado por CONTINENTAL PAPER S.A., por considerar que dicha sociedad no probó perjuicio alguno “que se deslindase de la práctica de las cautelas que al interior de la actuación procesal fueran decretadas conforme los precisos términos en que la condena fuera dispuesta, toda vez que ninguna se materializó”.

Además precisó el a quo, que la alegada relación contractual que generó el pago de honorarios no le es oponible al extremo actor, toda vez que no tuvo intervención directa en la misma, amén de que dicho concepto hace parte del reconocimiento que se hace con la condena en costas. Respecto de los intereses reclamados señaló, que la ganancia o provecho dejado de percibir debe ser cierto y seguro, habida cuenta que la mera hipótesis no es indemnizable (fls. 18 a 25, ib.).

4. Contra la anterior decisión la empresa incidentante, a través de su representante judicial, interpuso recurso de apelación, el cual fue sustentado en esta instancia con base en que, si bien las partes deben atender con diligencia las cargas probatorias y los deberes de lealtad, corrección y colaboración con la administración

de justicia, no puede desconocerse que el Juez tiene el poder-deber de decretar las “pruebas ex officio” que permitan establecer el monto de los daños y perjuicios ocasionados. Aunado a lo anterior arguyó, que sí solicitó el decreto de pruebas documentales con las que acreditó que a su representada “le correspondió desembolsar una cuantiosa suma para evitar un embargo y un secuestro que hubiera dado al traste con la labor industrial de la empresa” ; también agregó que la cautela a la que se vio sometida injustamente la empresa Continental Paper S.A. es evidente y que los perjuicios fueron debidamente demostrados con las pruebas allegadas, pues la documental aportada da cuenta de que el contrato de mandato celebrado, tuvo como única causa y objeto atender el proceso de la referencia; así mismo adujo, que “la entidad demandada es una persona jurídica de derecho privado, dedicada exclusivamente a actividades comerciales. Luego todos, absolutamente todos sus bienes, incluyendo el dinero como bien fungible por naturaleza, están destinados aRepública de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. T-11001-31-03-009-2011-00495-03 3 actividades lucrativas”, por lo que el dinero con el que pagó la caución si estaba destinado a generar intereses. Finalmente manifestó, que ante los postulados de la lógica, existe relación de causalidad entre los daños reclamados, el proceso judicial y las cautelas practicadas (fls. 4 a 10, C. 2).

5. Por su parte el apoderado del Banco AV Villas adujo, que no le asiste razón a la incidentante, toda vez que quien reclama la indemnización debe acreditar la existencia de un hecho culposo, el daño causado y la relación de causalidad entre uno y otro, lo cual no fue acreditado habida cuenta que el peticionario no estableció la relación causal entre la medida cautelar y el supuesto daño irrogado a la demandada; máxime que no presentó la liquidación motivada y especificada de la cuantía de los perjuicios y que no existe prueba “de que el Banco demandante haya obrado dentro del proceso de manera temeraria o de mala fe, para que el Juez considere tal condena”, (fls. 11 a 13 Ib.).

CONSIDERACIONES:

1. Como es sabido la posibilidad de una condena en abstracto se encuentra reducida a unas puntuales circunstancias fácticas, particularmente cuando “ le resulte imposible al juez un concreto señalamiento, debido a que la base para condenar está en la decisión adoptada en la respectiva providencia” 1 , o el especialísimo caso establecido en el liberal b) del artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, en el que se consagró que “la sentencia de excepciones totalmente favorable al demandado pone fin al proceso; en ella se ordenará el desembargo de los bienes perseguidos y se condenará al ejecutante a pagar las costas y los perjuicios que aquél haya sufrido con ocasión de las medidas cautelares y del proceso. La liquidación de los perjuicios se

hará como dispone el inciso final del artículo 307” , (Se resalta).

2. Tratándose entonces de los eventos de condena in genere a pagar perjuicios, dispone el canon ejusdem, inciso final, de la ley de enjuiciamiento civil, que se liquidarán por incidente a instancia del interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta días siguientes a la ejecutoria de la providencia condenatoria, o al de la fecha de notificación del auto de obedecimiento al superior, según el caso.

3. La condena que se impone en tales casos es, entonces, preceptiva y objetiva, esto es, ordenada directamente por los preceptos legales, ya que si bien el legislador parte de una especie de presunción conforme a la cual las medidas cautelares pueden causar daños al afectado, también fija en el interesado la carga de demostrar su generación específica y su monto.

1 PROCEDIMIENTO CIVIL. LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Tomo 1 General. Editores Dupre. Décima Edición. Página 629.República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil

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4. Ahora bien, para que el daño o perjuicio sea objeto de reparación tiene que ser cierto y directo, ya que sólo corresponde reparar el que se presenta como real y efectivamente causado, amén de que debe tener su génesis inmediata en un hecho contrario a derecho, como una culpa, un obrar negligente, de mala fe o con dolo.

En otros términos, que el perjuicio sea cierto es una característica que exige que se haya producido una afectación real del patrimonio económico o moral de una persona ; y que sea directo significa que se hubiese generado sin lugar a discusión por causa del hecho o conducta culposa o dolosa.

5. Descendiendo al caso sub examine, se concluye que la decisión censurada debe ser revocada, por las siguientes razones: 5.1. Como primer punto debe precisarse, que resulta completamente acertado lo indicado por el a quo respecto de que los gastos en que incurrió la pasiva por los honorarios de su apoderado, no da lugar al reconocimiento de una indemnización, habida cuenta que dicha erogación es compensada con las agencias en derecho, al respecto es preciso memorar que sobre dicho aspecto la Corte Constitucional ha enseñado: “Siguiendo planteamientos de la doctrina nacional, la jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que las costas, esto es, "aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial", están conformadas por dos rubros distintos: las expensas y las agencias en derecho.

Las primeras corresponden a los gastos surgidos con ocasión del proceso y necesarios para su desarrollo, pero distintos al pago de apoderados. El artículo 3932 del C.P.C. señala como expensas los impuestos de timbre, los honorarios de auxiliares de la justicia, y hace referencia genérica a todos los gastos surgidos en el curso de aquel. Por su parte, las agencias en derecho no son otra cosa que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora, aún cuando pueden fijarse sin que necesariamente hubiere mediado la intervención directa de un profesional del derecho. No obstante, esos valores son decretados a

compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora, aún cuando pueden fijarse sin que necesariamente hubiere mediado la intervención directa de un profesional del derecho. No obstante, esos valores son decretados a favor de la parte y no de su representante judicial, sin que deban coincidir con los honorarios pactados entra ésta y aquel ”2 , luego, si el recurrente se encuentra inconforme con lo resuelto respecto a las agencias en derecho, no es ésta la oportunidad procesal, pues conforme a la normatividad adjetiva: “solo podrá reclamarse la fijación de agencias en derecho mediante objeción a la liquidación de costas”3 , oportunidad procesal en la que también pudo cuestionar los demás ítems de la liquidación de costas. 5.3. En lo que se refiere a los demás rubros perseguidos por el recurrente, ha de decirse que se encuentra probado en el expediente que Seguros del Estado S.A. para expedir la póliza judicial No. 21-41-101007729, le solicitó a Continental Paper S.A. que constituyera una contragarantía consistente en la constitución de un encargo fiduciario por valor de $49.906.500, cuyo depósito fue efectuado por dicha

2 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-089 de 13 de febrero de 2002. M.P.: Eduardo Montealegre Lynett. 3 Cfr. Num. 3º del art. 393 del Código de Procedimiento Civil.República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. T-11001-31-03-009-2011-00495-03 5 empresa el 7 de febrero de 2013; además, según lo certificado por la mencionada

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. T-11001-31-03-009-2011-00495-03 5 empresa el 7 de febrero de 2013; además, según lo certificado por la mencionada aseguradora: “La fiduciaria Fidupetrol devolvió a Continental Paper S.A., el dinero consignado el día 14 de febrero de 2014”, (fl.16). De lo anterior se infiere, que si bien la incidentante recibió la suma que depositó como contragarantía, respecto de ella no obtuvo rédito alguno lo cual, sin duda alguna le generó un perjuicio, pues allende de que tuvo que soportar un proceso que terminó por la excepción de pago, la aludida suma consignada para la contragarantía de haber permanecido en sus arcas habría generado algún interés, máxime que la persona jurídica afectada es comerciante. Así las cosas, comoquiera que la jurisprudencia ha reconocido que la pérdida de poder adquisitivo de la moneda y la inflación son hechos notorios, no podía el Juez de Primera Instancia resolver desfavorablemente el incidente impetrado, menos aún cuando se tenía certeza de la contragarantía que tuvo que pagar la parte afectada, que la sentencia le fue favorable en virtud de que fue prospera la excepción de pago y de que la parte interesada es una persona jurídica comerciante. En consonancia con lo anterior, para el caso de marras procederá la Sala a actualizar la suma debida en forma directa, es decir indexada, para lo cual se utilizará la siguiente fórmula: VP = VH x IPC final = $49.906.500,oo’ x 117.68 = $52.134.903,8 IPC inicial 112.65

siguiente fórmula: VP = VH x IPC final = $49.906.500,oo’ x 117.68 = $52.134.903,8 IPC inicial 112.65 VP= Valor Presente. VH= Valor Histórico. IPC Final= Septiembre de 2014. IPC inicial = Febrero de 2013 Por lo tanto, resulta improcedente la liquidación de intereses corrientes comerciales, como quiera que el valor consignado en razón de la contragarantía que tuvo que pagar la incedentante se encuentra debidamente actualizado 4 , reconociéndose así la pérdida del valor adquisitivo de la moneda. Lo anterior, como quiera que “…cuando el pago, a manera de segmento cuantitativo, involucra el reconocimiento de intereses legales comerciales, no pueden los Jueces, con prescindencia de toda consideración especial, ordenar igualmente el ajuste monetario de la suma adeudada, específicamente cuando los réditos que el deudor debe reconocer son de naturaleza comercial, puesto que, sean ellos remuneratorios o moratorios, el interés bancario corriente que sirve de base para su cuantificación (art. 884 C. de Co.), ya comprende, per se, la aludida corrección”5 . Entonces, en vista de que la suma de $49.906.500,oo fue entregada al Continental Paper S.A., la parte demandante será condenada a pagar a favor de la incedentante la suma de dos millones doscientos veintiocho mil cuatrocientos tres

4 “…la actualización monetaria, cuya aplicación deja por fuera aspectos subjetivos, pretende mantener en el tiempo el valor adquisitivo de la moneda oficial, que se envilece periódicamente en las economías caracterizadas por la inflación, todo bajo la idea de que el pago, sea cual fuere el origen de la prestación, debe ser íntegro, conforme a decantada jurisprudencia en materia de obligaciones indemnizatorias, que a la postre fue recogida por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998”. Sala civil, Sentencia 00161 de mayo 13 de 2010, MP Edgardo Villamil Portilla. 5 Cfr. CSJ. Sent. Cas. Civ. de 19 de noviembre de 2001, Exp. No. 6094.República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. T-11001-31-03-009-2011-00495-03 6 pesos ($2.228.403,oo) diferencia que permite actualizar el valor consignado, según la formula realizada con antelación.

6. De conformidad con lo dilucidado, se revocará el auto de primer grado y en su lugar se condenará al Banco comercial AV Villas S.A. a pagar a favor de Continental Paper S.A. la suma de dos millones doscientos veintiocho mil cuatrocientos tres ($2.228.403,oo), en razón de los perjuicios ocasionados en el proceso de la referencia.

7. Consecuentemente, se condenará en costas de primera y segunda instancia al Banco Comercial AV Villas, con estribo en lo previsto en el numeral 1°

del artículo 392 del estatuto procesal civil. DECISIÓN En virtud de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C. en Sala Civil de Decisión, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el auto de fecha y procedencia preanotada.

SEGUNDO: CONDENAR al Banco comercial AV Villas S.A. a pagar a favor de Continental Paper S.A. la suma de dos millones doscientos veintiocho mil cuatrocientos tres ($2.228.403,oo), dentro de los cinco(5) días siguientes a la ejecutoria de este proveído en razón de los perjuicios ocasionados a propósito del proceso de la referencia.

TERCERO: CONDENAR en costas de primera y segunda instancia al Banco Comercial AV Villas. Para las de ésta, y teniendo en cuenta las directrices previstas en el artículo 392 del C. de P.C. y los Acuerdos Nos. 1887 y 222 de 2003 emanados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se fija como agencias en derecho la suma de cuatrocientos mil ($400.000,oo) pesos.

CUARTO: Ejecutoriado lo aquí resuelto, devuélvanse las diligencias al Juzgado de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Los Magistrados,República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil

JMBL, Exp. T-11001-31-03-009-2011-00495-03 7

JULIA MARÍA BOTERO LARRARTE

Rad.: 2011-00495-03

MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA

Rad.: 2011-00495-03

RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS

Rad.: 2011-00495-03