TSDJ BOG SC - 110013103009 2014 00172 01-(07-05-2014)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ - SALA CIVIL

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil catorce (2014)

1. DESCRIPCIÓN DEL PROCESO.

Magistrada Ponente: CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA Radicación: 110013103009 2014 00172 01

Procedencia: Juzgado Noveno Civil del Circuito

Accionante: Andrea Cano Ochoa

Accionados: Activos S.A., y otro

Proceso: Acción de Tutela Asunto: Impugnación Sentencia Discutido y aprobado en Sala de Decisión del 7 de mayo de 2014.

Acta 16.

2. PROPÓSITO DE LA DECISIÓN.

Se dirime la impugnación formulada contra la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bogotá, el 8 de abril de la presente anualidad, dentro de la ACCIÓN DE TUTELA promovida por ANDREA CANO OCHOA contra la Sociedad ACTIVOS S.A. , y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.Acción de Tutela 2014 00172 01 2

3. ANTECEDENTES.

Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo, se pueden sintetizar como sigue: El 7 de mayo de 2013, suscribió contrato de trabajo con Activos S.A. en misión para la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, con miras a desempeñar el cargo de asistente de gerencia, el cual culminó el 17 de septiembre siguiente, por terminación de la misión contratada. Relata que para ese momento se encontraba en estado de

COLPENSIONES, con miras a desempeñar el cargo de asistente de gerencia, el cual culminó el 17 de septiembre siguiente, por terminación de la misión contratada. Relata que para ese momento se encontraba en estado de gestación, lo cual fue comunicado verbalmente a COLPENSIONES. Por último, acota que la labor objeto de la vinculación, no ha fenecido pues aún está vigente el negocio entre las personas jurídicas; y, el embarazo no impide realizar las funciones encomendadas.

4. PRETENSIÓN.

Ordenar a las entidades tuteladas reintegrarla al empleo que venía desarrollando, pagar los salarios dejados de percibir desde la finalización del contrato hasta la reincorporación, junto con la incapacidad por maternidad.

5. CONTESTACIÓN AL AMPARO. 5.1. La representante legal de Activos S.A., manifestó que la convocante estuvo vinculada mediante contrato de trabajo por el término que dure la obra o labor temporal, entre el periodoAcción de Tutela 2014 00172 01 3 comprendido del 16 de mayo de 2013 al 17 de septiembre de ese mismo año.

Resalta que se dio por concluida la relación por haber finalizado la tarea, conforme lo pactado en la cláusula segunda del acuerdo, en concordancia con el literal d) del artículo 5 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 61 del Código Sustantivo de Trabajo. Afirma que es improcedente el reclamo constitucional porque no se cumple con el principio de inmediatez, por cuanto la acción tuitiva se presentó 6 meses después de los hechos que constituyeron la supuesta vulneración. Añade que no se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable, ya que de conformidad con el Sistema de Seguridad

presentó 6 meses después de los hechos que constituyeron la supuesta vulneración. Añade que no se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable, ya que de conformidad con el Sistema de Seguridad Social en Salud, desde el 23 de diciembre de 2013 se encuentra como cotizante en la EPS Cruz Blanca y a partir del 3 de febrero del año que avanza, está laborando con el Banco de Bogotá, de tal suerte que la desvinculación no ha generado trauma en su patrimonio, en su salud o la de su hijo. De otra parte, alega una presunta falta de legitimación por pasiva, por no ser el último empleador de la promotora, sino la referida entidad financiera. Aunado a lo anterior, destaca que se trata de una controversia de índole legal, por lo que la tutelante debe acudir a los mecanismos judiciales ordinarios para zanjar el conflicto. Además, para la prosperidad del amparo, es necesario acreditar el nexo causal entre la ocurrencia del despido y el estado de embarazo de la trabajadora, ya que la finalidad del mismo, es evitar tratos discriminatorios queAcción de Tutela 2014 00172 01 4 no se demostraron. Como punto final, arguye que desconocía del estado de gravidez de la señora Cano Ochoa cuando feneció la labor para la que se le contrató. 5.2. La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, guardó silencio en la oportunidad concedida.

6. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El señor Juez Noveno Civil del Circuito concedió la protección tras analizar los elementos exigidos por la jurisprudencia constitucional, en especial, la sentencia SU-070 de 2013.

Apuntaló que la entidad encartada conocía del estado de gravidez de

El señor Juez Noveno Civil del Circuito concedió la protección tras analizar los elementos exigidos por la jurisprudencia constitucional, en especial, la sentencia SU-070 de 2013.

Apuntaló que la entidad encartada conocía del estado de gravidez de la actora, toda vez que en el escrito tutelar la ciudadana aseveró que verbalmente lo informó a COLPENSIONES, lo cual no fue desvirtuado por tal ente, en la medida que permaneció en silencio. Estimó que se quebrantó el principio de la estabilidad laboral reforzada y los derechos del que está por nacer, por cuanto no medió autorización del Ministerio de Trabajo para terminar el vínculo, en estas circunstancias.

Así las cosas, ordenó al representante legal de Activos S.A., reintegrar a la accionante en un cargo acorde con sus condiciones, de igual o mayor jerarquía al que estaba ejerciendo. Igualmente, pagar los salarios y prestaciones causados entre “el despido” y la fecha del restablecimiento, así como la afiliación inmediata al Sistema de Seguridad Social.Acción de Tutela 2014 00172 01 5

7. IMPUGNACIÓN Inconforme la Representante Legal de Activos S.A., impetra revocar la decisión de instancia, toda vez que el reclamo se torna improcedente.

De manera subsidiaria, solicita invalidar la orden relacionada con la restitución de los salarios, para en su lugar, aplicar la teoría de la sentencia de unificación reseñada, en el sentido de disponer

únicamente el reconocimiento de los aportes al Sistema de Seguridad Social durante el período de gestación restante y los tres meses posteriores al parto. Reitera que el vínculo laboral acabó por terminación de la labor contratada el 17 de septiembre de 2013. Indica que el a-quo erró al hacerle extensiva la presunción de veracidad por el silencio de COLPENSIONES, máxime si se tiene en cuenta que Activos S.A., es el único y directo empleador, a quien nunca se le comunicó el estado de la trabajadora. Y, recaba que no se cumple con el requisito de la inmediatez.

8. CONSIDERACIONES 8.1. Es competente esta Corporación para dirimir el sub-examine, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 artículo 37 y el artículo 1 del 1382 del año 2000. 8.2. La tutela es un mecanismo jurisdiccional de carácter extraordinario y subsidiario, creado con el propósito de proteger losAcción de Tutela 2014 00172 01 6 derechos constitucionales de los miembros de la colectividad que resulten amenazados o vulnerados por las acciones u omisiones de las autoridades públicas o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

En este orden, ella únicamente procede cuando el afectado no cuente con otro mecanismo de defensa judicial de sus prerrogativas fundamentales, o si, aún existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

8.3. En línea de principio, la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en afirmar que esta acción es improcedente para obtener el reconocimiento de prestaciones sociales, como para dirimir controversias de carácter laboral; no obstante, de manera excepcional ha permitido su formulación cuando lo que está en riesgo es el mínimo vital del accionante y su familia, o de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, correspondiendo, en cada oportunidad al Funcionario evaluar si el mecanismo ordinario es de idoneidad tal que de acudirse a éste para resolver la controversia no se generaría el perjuicio mencionado.1 8.4. Tratándose de la situación particular de la promotora del amparo, cumple hacer un recorrido por algunas providencias del máximo Tribunal Constitucional en orden a establecer la determinación que debe adoptarse, como sigue: “… las mujeres embarazadas o en estado de lactancia, al igual que otros sujetos de especial protección constitucional, gozan de una estabilidad laboral reforzada. Esta garantía consiste en que sus contratos de trabajo no pueden ser terminados injustificadamente, y

1 T-968 de 2005, entre otras.Acción de Tutela 2014 00172 01 7 en el evento en que se presente una causa justa para la finalización del vínculo, el empleador debe ponerla en conocimiento de la autoridad laboral competente, cuya autorización se convierte en requisito para que el despido sea eficaz …”2 . Estableció una serie de requisitos “… “(1) Que el despido o la desvinculación se ocasionó

durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (2) que la desvinculación se produjo sin los requisitos legales pertinentes para cada caso; (3) que el empleador conocía o debía conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora; (4) que el despido amenaza el mínimo vital de la actora o que la arbitrariedad resulta evidente y el daño que apareja es devastador… …Si la trabajadora quedó embarazada durante la vigencia del contrato y prueba mediante certificado médico que ello fue así –cualquiera que sea la modalidad de contrato mediante el cual se encuentre vinculada laboralmente la mujer gestante-, el empleador debe reconocerle las prestaciones económicas y en salud que tal protección comprende en consonancia con lo dispuesto por la Constitución y por los instrumentos internacionales de derechos humanos.’ Pues bien, en ese pronunciamiento se concluyó que, existiendo la presunción de despido por razón del embarazo, para todos los tipos de contratos laborales, la prueba de que el empleador conocía o debía conocer el estado de gravidez de la trabajadora no puede ser exigida a la mujer, y es el empleador quien debe demostrar que el despido está objetivamente justificado en alguna de las causales de despido con justa causa del Código Sustantivo del Trabajo. Esta exigencia en ningún momento pretende omitir el requisito del

2 Sentencia T-184 de 2012.Acción de Tutela 2014 00172 01 8 conocimiento que debe tener el empleador sobre la gravidez de la trabajadora, sino que aspira a ampliar la protección de la mujer

gestante para evitar que en casos de despido injustificado de una trabajadora embarazada, se niegue el amparo por una supuesta insuficiencia probatoria….” 3 Cabe recordar igualmente que en la sentencia T-082 de 2012 también se fijaron las medidas para amparar el derecho al trabajo de una mujer gestante, cuales son: el reintegro o renovación del contrato o, subsidiariamente, el pago de los aportes a seguridad social, en especial en salud. Expresó la honorable Corporación “…Una vez establecidas las modalidades de protección efectiva del fuero de maternidad y habiendo dejado claro hasta este momento que: (i ) la medida más efectiva del fuero de maternidad es el reintegro o renovación del contrato, y que (ii) en los casos en que el reintegro o la renovación se torna imposible desde el punto de vista fáctico, es procedente la medida de protección sustituta, es decir el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad, resulta pertinente hacer referencia, precisamente, a los casos en los cuales la Corte ha considerado que dicha medida de reintegro no procede:… 4) Cuando la existencia de la relación laboral entre la mujer gestante y empleador, dependía íntimamente de la subsistencia de un contrato previo celebrado por el empleador.

3 Op. Cit.Acción de Tutela 2014 00172 01 9 28.- Sobre la última hipótesis genérica descrita, …

La Corte concluyó que la desvinculación laboral de la actora había sido causada por la finalización de la obra para la cual había sido contratada - la cual estaba condicionada a la realización de un contrato previo con la entidad oficialy, en ese sentido, dado que (i) su contrato había quedado sin objeto material, (ii) su empleador ya no tenía en qué labor ubicarla, y (iii) la nueva empresa adjudicataria de la licitación no tenía la obligación de contratarla porque no existía entre estas relación laboral alguna, existía una imposibilidad para dar una orden de reintegro a favor de la mujer gestante. … 30.- Pues bien, del juicioso análisis de los supuestos fácticos dónde esta Corte ha concluido que no es procedente la medida de protección principal (reintegro o renovación) como derivada del fuero de maternidad: sentencias T-534/09; T-245/07; T633/07; T-069/07; T-1210/05, esta Sala advierte que ‘ la desvinculación de la peticionaria no ocurrió debido a una discriminación de orden subjetivo, en la medida en que la separación del cargo no tuvo relación alguna que haya sido probada en el expediente con su estado de embarazo’ sino que por el contrario, se debió a una causa objetiva, general y legítima que no dependía de la liberalidad del empleador, pues en la gran mayoría de los casos obedecía a las consecuencias de aplicar una norma legal, convencional o constitucional que, en determinado momento, debió entrar a regular dicha relación laboral…. 33.- En últimas, es con base en los criterios anteriormente expuestos que el juez constitucional deberá decidir, en cada caso que examina, cuál es el alcance de las medidas de protección ― principales, como el reintegro o renovación delAcción de Tutela 2014 00172 01 10

expuestos que el juez constitucional deberá decidir, en cada caso que examina, cuál es el alcance de las medidas de protección ― principales, como el reintegro o renovación delAcción de Tutela 2014 00172 01 10 contrato, o sustitutas, como las prestaciones en materia de seguridad social en salud ― cuando han operado causas objetivas, generales y legítimas que ponen fin a la relación laboral …” –Negrillas fuera del texto original–. 8.5. En la sentencia SU-070 de 2013 la Alta Corporación puntualizó dos criterios principales sobre el tópico: el conocimiento del embarazo por parte del empleador y la modalidad bajo la cual se encontraba trabajando. En cuanto al primer aspecto, señaló que no es requisito para establecer si hay lugar o no a la protección, sino únicamente para determinar el grado de éste. Entonces, si sabía, habrá lugar a un amparo integral y completo, pues se infiere que el despido obedeció al embarazo y por ende, a una aptitud de discriminación en razón del sexo; en caso contrario, habrá lugar a un resguardo diferente, basado en el principio de solidaridad y en garantía de estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, como un mecanismo para garantizar un salario o un ingreso económico a la mujer y como defensa del naciturus o menor recién nacido. En lo concerniente al segundo elemento, la honorable Corte reiteró que la carga probatoria está en cabeza del empleador y a favor de la trabajadora, según la categoría de dicha relación definida por la ley o dada por la existencia de un contrato-realidad, establecido en el artículo 53 de la Constitución. En conclusión, estableció el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, que procederá la protección derivada de la

dada por la existencia de un contrato-realidad, establecido en el artículo 53 de la Constitución. En conclusión, estableció el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, que procederá la protección derivada de la maternidad, en casos de terminación unilateral del contrato cuando: exista un vínculo laboral y la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigenciaAcción de Tutela 2014 00172 01 11 de dicha relación laboral o prestación. Además, respecto de las medidas de protección, reiteró las siguientes: el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento en que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad; la orden de reintegro de la mujer embarazada o la renovación del contrato, salvo que se acredite que la nueva vinculación es factiblemente imposible y la indemnización prevista en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando el empleador conociendo el estado de embarazo de la trabajadora, decide despedirla sin justa causa. 8.6. Bajo esta orientación, debe decirse que el primer ataque del impugnante no resulta admisible, pues el enteramiento del estado de gravidez de la trabajadora al empleador no es requisito de procedencia de la tutela, simplemente es un parámetro para determinar el grado de protección, como ya se anotó líneas atrás. Ahora bien, respecto de la imposibilidad material de cumplir el fallo,

por la insubsistencia de las causas que dieron lugar a la celebración del contrato, advierte la Sala que no es procedente ordenar el reintegro de la ciudadana, ya que su desvinculación es consecuencia jurídica de poner fin a la relación contractual por “terminación de la obra o labor contratada”, circunstancia que es ajena a su estado de embarazo, por lo que en este sentido se descarta que fue en virtud de un acto de discriminación que impuso su salida. Emerge claro entonces que las súplicas de la acción no podían ser acogidas, por la potísima razón que no emana un nexo causal entre la terminación del vínculo laboral y el embarazo, si se tiene en cuenta que fue separada del cargo, se reitera, por finalización de la labor, como se explica a continuación.Acción de Tutela 2014 00172 01 12 En efecto, se allegó al plenario copia del contrato individual de trabajo denominado “en misión por el término que dure la obra o labor”, suscrito por Activos S.A., y Andrea Cano Ochoa, el cual tenía por objeto “…la prestación de servicio para atender INCREMENTO PARTE ADMINISTRATIVA, la cual durará por el tiempo estrictamente necesario solicitado al EMPLEADOR por el USUARIO. En consecuencia, este CONTRATO terminará en el momento en que el USUARIO comunique al EMPLEADOR que ha dejado de requerir los servicios del TRABAJADOR, sin que el EMPLEADOR tenga que reconocer indemnización alguna…” – folio 38 -. De otro lado, se adujo el contrato de prestación de servicios número

060, celebrado entre la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES y Activos S.A., el 14 de mayo de 2013, con el fin de “…suministrar a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES trabajadores en misión en el número, con las calidades y los requerimientos específicos exigidos por la misma, para reemplazar personal en vacaciones, en licencia por solicitud propia, incapacidad por enfermedad, licencia de maternidad, o para atender incrementos en la prestación del servicio …” , con un plazo de ejecución: “. ..será hasta el veinte (20) de diciembre de 2013 o hasta el agotamiento de los recursos según la demanda de trabajadores en misión, lo que ocurra primero, a partir de la aprobación de la garantía contractual, previo cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato…” –Negrillas fuera del texto original– En este sentido, se denota la imposibilidad de reintegrarla, máxime si se tiene en cuenta que el plazo de ejecución del convenio celebrado entre COLPENSIONES y Activos S.A., feneció el 20 de diciembre de 2013.Acción de Tutela 2014 00172 01 13 8.7. Finalmente, tampoco es procedente otorgar la medida de protección sustituta, consistente en las prestaciones en materia de seguridad social en salud, habida cuenta que, según los reportes del Fosyga – “Información de Afiliados en la Base de Datos Única de Afiliación al Sistema de Seguridad Social” y del Sistema Integral de

Información de la Protección Social - Registro Único de Afiliados –RUAF, del Ministerio de Protección Social que se adjuntan al presente diligenciamiento, desde el 1 de noviembre de 2013 aparece como activo, cotizante en el régimen contributivo en Cruz Blanca E.P.S. S.A. y para el 24 de enero de 2014, en las mismas condiciones en calidad de beneficiaria en la referida entidad de salud, de donde se infiere con claridad que no se encuentra desprovista de esta prerrogativa.

Como corolario, se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar, denegar la protección suplicada por la tutelante, sin que ello signifique que no pueda acudir a la jurisdicción laboral para hacer valer los derechos que estima le asisten.

9. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en SALA DE DECISIÓN CIVIL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: 9.1. REVOCAR la sentencia proferida dentro del presente asunto el 8 de abril de 2014, por el Juzgado Noveno Civil del Circuito de esta ciudad, para en su lugar, NEGAR el amparo de tutela invocado por la señora Andrea Cano Ochoa.Acción de Tutela 2014 00172 01 14 9.2. NOTIFICAR esta decisión en la forma más expedita posible a las partes. 9.3. DISPONER la remisión del expediente a la honorable Corte

Constitucional para su eventual revisión, según lo establecido en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE,

CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA

Magistrada

NANCY ESTHER ANGULO QUIROZ

Magistrada

JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS

Magistrado